Parket bij de Hoge Raad, 15-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1318, 19/00525
Parket bij de Hoge Raad, 15-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1318, 19/00525
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 november 2019
- Datum publicatie
- 13 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1318
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:418, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/00525
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Vervolg van HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484. Ontslag op staande voet, door kantonrechter en hof rechtsgeldig geoordeeld; na cassatie en verwijzing oordeelt verwijzingshof dat ontslag onterecht was en veroordeelt het de werkgever tot herstel arbeidsovereenkomst per datum ontslag. Kan daarbij ook veroordeling uitgesproken worden tot betaling van loon vanaf die datum? Art. 7:683 lid 3 en 4 BW en art. 7:682 lid 6 BW.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/00525
Zitting 15 november 2019
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Dräger Nederland B.V.
verzoekster in het principaal cassatieberoep en verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat mr. H.J.W. Alt
Tegen
[Werknemer]
verweerder in het principaal cassatieberoep en verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: Werknemer)
advocaat mr. S.F. Sagel
Deze Wwz-zaak, die voor de tweede keer aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, gaat over het ontslag op staande voet van een werknemer die onder invloed van alcohol op het werk verscheen. De kantonrechter oordeelde dat sprake was van een geldig ontslag op staande voet. Het hof heeft die beslissing bekrachtigd, na het houden van een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. In de vorige cassatieprocedure heeft de Hoge Raad geoordeeld dat partijen ten onrechte niet de gelegenheid is geboden voor een meervoudige mondelinge behandeling.
In de nu voorliggende beschikking heeft het hof Amsterdam na verwijzing geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Dräger is veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de ontslagdatum. Tegen dat oordeel richt Dräger verschillende rechts- en motiveringsklachten. In het incidenteel cassatieberoep komt Werknemer op tegen de afwijzing van de loonvordering.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Werknemer is op 22 juli 1991 in dienst getreden bij Dräger in de functie van magazijnbeheerder/bediende voor 40 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.745,- bruto per maand.
Met ingang van 1 juni 2015 is bij Dräger een op schrift gesteld alcohol- en drugsbeleid van kracht. Hierin is onder meer het volgende bepaald:2
“4.12 Aan werknemers, van wie de werkgever van oordeel is dat zij een structureel alcohol- en/of drugsprobleem hebben, al dan niet vastgesteld met tussenkomst van de bedrijfsarts, wordt door de werkgever eenmaal hulp aangeboden via de bedrijfsarts. In overleg met voornoemde deskundige wordt een hulpplan opgesteld. De werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan een correcte uitvoering van dit hulpplan. Tijdens dit hulptraject zal de werknemer regelmatig worden gecontroleerd (al dan niet door middel van een alcohol-, drugs- of andere test(en)) op de gemaakte afspraken.
4.13
Het niet volledig meewerken aan een correcte uitvoering en controle van het hulpplan wordt gelijkgesteld met overtreding van deze bedrijfsregeling.
(…)
5.1
Werknemers die één of meerdere bepalingen of een gedeelte daarvan uit deze bedrijfsregeling overtreden, krijgen eenmaal een schriftelijke waarschuwing.
5.2
Herhaling van een overtreding kan leiden tot ontslag op staande voet.”
Op 19 augustus 2015 is Werknemer bij de fietsenstalling van Dräger gevallen. Werknemer, daarbij geholpen door collega’s, verscheen vervolgens ruikend naar alcohol op zijn werk.
Naar aanleiding van het voorval van 19 augustus 2015 heeft op 7 september 2015 een gesprek plaats gevonden tussen de leidinggevende van Werknemer, en de personeelsfunctionaris. Bij brief van 8 september 2015 van de personeelsfunctionaris heeft Dräger de inhoud van het gesprek aan Werknemer bevestigd en hem een waarschuwing gegeven inhoudende dat, indien zich in de komende twaalf maanden weer een vergelijkbare situatie (naar alcohol ruiken en/of onder invloed daarvan verkeren) zou voordoen, Dräger zich genoodzaakt zou voelen zich te beraden over de toekomst van Werknemer bij Dräger.
Dräger heeft Werknemer vanwege het voorval naar de bedrijfsarts verwezen. Op 16 september 2015 verscheen Werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts. Bij e-mailbericht van 21 september 2015 heeft de bedrijfsarts de personeelsfunctionaris geïnformeerd over haar bevindingen met betrekking tot het alcoholgebruik door Werknemer.
Op 17 maart 2016 verscheen Werknemer weer onder invloed van alcohol op het werk. Bij een om 09.00 uur in de ochtend door Dräger afgenomen alcoholtest bleek Werknemer een alcoholpromillage van 3,52 te hebben. Om 09.10 uur is Werknemer op staande voet ontslagen door de Business Unit Manager VT in aanwezigheid van de personeelsfunctionaris en het Hoofd Inkoop & Logistiek. Bij brief van 17 maart 2016 van de Algemeen Directeur van Dräger, heeft Dräger het ontslag op staande voet aan Werknemer bevestigd.
2 Procesverloop
Bij inleidend verzoekschrift van 13 mei 2014 heeft Werknemer primair verzocht te verklaren voor recht dat hij niet schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd en geen dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Tevens heeft hij verzocht om de opzegging te vernietigen en Dräger te veroordelen tot betaling van loon vanaf 17 maart 2016, vakantiebijslag, alsmede de wettelijke verhoging over loon en vakantiebijslag en vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft Werknemer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- en de transitievergoeding van € 41.215,-, met proceskosten. Primair en subsidiair zijn buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.
Na verweer van Dräger heeft de kantonrechter bij beschikking van 28 juli 2016 geoordeeld dat sprake is van een dringende reden. De primaire en subsidiaire verzoeken zijn afgewezen.3
Werknemer heeft hoger beroep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 17 januari 2017 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.4 Overwogen is, kort samengevat, dat ook als de resultaten van de blaastest buiten beschouwing worden gelaten, voldoende is komen vast te staan dat Werknemer onder invloed van alcohol op het werk is verschenen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, rechtvaardigt dat een ontslag op staande voet. Daarbij overweegt het hof dat de vraag of Werknemer alcoholafhankelijk was buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat niet is gebleken dat Dräger ten tijde van het ontslag op staande voet bekend was of had behoren te zijn met de gestelde alcoholafhankelijkheid.
Werknemer heeft cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam, Overwogen is, kort gezegd, dat partijen ten onrechte niet de gelegenheid is gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.5 In een overweging ten overvloede heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen (rov. 4.3.6).
Na verwijzing heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam.
Bij beschikking van 11 december 2018 heeft het hof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 juli 2016 vernietigd en Dräger veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met Werknemer per 17 maart 2016 (de dag waarop het ontslag op staande voet was gegeven) te herstellen.6 Het verzoek om Dräger te veroordelen tot betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, is afgewezen.
Dräger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping. Tevens heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep.
3 Juridisch kader
Op grond van art. 7:677 lid 1 BW heeft een werkgever de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld geschiedt, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. De regeling met betrekking tot het ontslag op staande voet is bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) inhoudelijk niet gewijzigd.7 Volgens art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden.8 Wel heeft de werkgever die het vermoeden van een dringende reden heeft, nog enige tijd om te onderzoeken of dit vermoeden juist is. De mate van voortvarendheid die daarbij van de werkgever is te verwachten, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de aard en omvang het onderzoek en de noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies.9
Art. 7:678 lid 2 BW geeft een opsomming van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder de situatie waarin de werknemer ‘zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’ (art. 7:678 lid 2, onder c BW). De opsomming is niet limitatief: ook andere dan de genoemde gedragingen kunnen een dringende reden opleveren. De genoemde gedragingen zullen ook niet steeds een dringende reden opleveren, omdat de beoordeling daarvan afhangt van alle omstandigheden van het geval.10
Voor het oordeel dat van een dringende reden sprake is, is op zichzelf niet vereist dat de gedraging waarvoor ontslag op staande voet is gegeven verwijtbaar is. Zo oordeelde de Hoge Raad over een medewerker die in overspannen toestand een stoel in de richting van de bedrijfsarts gooide, dat het ontslag op staande voet toch gerechtvaardigd kan zijn (Choaibi/NS).11 Het hangt af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde reden en, aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld, van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval, of het verweer van de werknemer dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen, zo werd in het arrest Choaibi/NS overwogen. Die overweging is herhaald in het arrest Van D/Nutricia.12 Die zaak ging over een medewerker die was ontslagen omdat hij zich vanwege overmatig alcoholgebruik ziek had gemeld. De werknemer voerde aan dat het excessieve alcoholmisbruik moest worden beschouwd als een ziekte die een gevolg was van onvrede met zijn werksituatie en een daaruit voortvloeiende depressiviteit. Onder verwijzing naar het arrest Choaibi/NS overwoog de Hoge Raad dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft. In het arrest van 30 maart 2018 in deze zaak (Dräger) heeft de Hoge Raad dit herhaald (rov. 4.3.4).13
De werkgever die een werknemer ontslag op staande voet heeft gegeven, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan, dat deze is aan te merken als dringende reden en dat aan de vereisten voor een beroep op een dringende reden is voldaan.14 Het is dan ook van belang dat de werkgever zich baseert op zorgvuldig onderzoek. De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij ten tijde van het ontslag al beschikte.15 Ook later verkregen bewijzen over de feiten die zich voorafgaand of ten tijde van het ontslag hebben voorgedaan kunnen in een rechterlijke procedure worden ingebracht.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.16 Daarbij zijn in de eerste plaats de aard en de ernst van de dringende reden van belang. Daarnaast kunnen ook van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Aldus vindt een afweging plaats tussen het belang van de werkgever bij beëindiging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking. Daarbij heeft te gelden dat naar mate de verweten gedraging ernstiger is, de omstandigheid dat het ontslag ingrijpende gevolgen heeft, minder snel aan de dringende reden in de weg zal staan.17
Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die er volgens hem toe moeten leiden dat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden.18 De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of van dergelijke omstandigheden sprake is, maar indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd - ook al is dat summier - moet de rechter er blijk van geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.19Uit het arrest Vixia/[…] volgt dat ook omstandigheden die niet direct te maken hebben met het werk in de afweging kunnen worden betrokken.20 Het hof had in die zaak onder meer het overlijden van de moeder van de werknemer en de daarmee samenhangende depressiviteit en het alcoholprobleem meegewogen. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.
Op zichzelf bestaat er geen verplichting voor de werkgever om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen. In het arrest Los Gatos/HAL oordeelde de Hoge Raad echter dat indien de werkgever nalaat om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen over de beweegredenen voor het bestreden handelen, dit voor diens risico komt.21
Op grond van art. 7:670 lid 1 BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Opzegging in strijd met het opzegverbod is vernietigbaar (art. 7:681 lid 1 onder b, BW). Op de hoofdregel dat de werkgever niet kan opzeggen tijdens ziekte bestaan uitzonderingen. Onder meer is de opzegging op grond van een dringende reden uitgezonderd (art. 7:670a lid 2, onder c, BW). Een werknemer die geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, kan dus wel op staande voet worden ontslagen wegens een dringende reden.
In de feitenrechtspraak wordt verslaving aan alcohol of drugs, indien die tot uitval leidt, doorgaans als ziekte aangemerkt. Daardoor bestaat aanspraak op doorbetaling van loon en is het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 BW van toepassing.22 De lijn in de jurisprudentie is dat ontslag bij alcoholverslaving pas mogelijk is indien de werkgever voldoende hulp heeft geboden om de verslaving te lijf te gaan.23
Door werkgevers wordt veelal aangesloten bij de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk.24 Deze werkwijzer is voor de werkgever weliswaar niet bindend, maar is dat wel voor de bedrijfsarts. Deze wordt volgens de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geacht de STECR Werkwijzers te volgen.25 De Werkwijzer bevat de volgende omschrijving van het begrip ‘verslaving’:
“Er is uitgebreid wetenschappelijk hersenonderzoek verricht bij verslaafden. De algemene constatering is dat verslaving aan alcohol en drugs een progressieve chronische ziekte is met exacerbaties (verergering) en remissies (vermindering), een proces van vallen en opstaan dus. Het is een destructieve ziekte met een grote ziektelast en er is een hoog overlijdensrisico. Verslaving wordt bepaald door meerdere factoren. Het risico om verslaafd te raken is echter voor een deel genetisch bepaald en voor een deel door omgevingsfactoren. Hierbij dient men ook te denken aan sociale vaardigheden en psychologische factoren. Het feit dat zoveel factoren een rol spelen in het ontstaan van verslaving betekent vaak ook dat deze factoren verslaving in stand houden. Het medische aspect begint in de verslavingszorg een steeds grotere betekenis te krijgen, voornamelijk omdat is aangetoond dat er verschillen bestaan in de hersenen van verslaafde mensen en opzichte van gezonde mensen. De visie dat het mogelijk moet zijn om puur op wilskracht te kunnen stoppen met een middel of gedrag waaraan men verslaafd is geraakt is hiermee definitief van de baan. Er is steeds meer reden om voor een multidisciplinaire behandeling te kiezen waarbij onder andere medicatie wordt voorgeschreven die aangrijpt op de betrokken hersengebieden.”
De Werkwijzer is bedoeld voor werkgevers, bedrijfsartsen en verzekeringsartsen en beoogt een bijdrage te leveren aan het duiden en bespreekbaar maken van voortekenen van verslaving binnen bedrijven. De Werkwijzer adviseert bedrijven om een helder en kenbaar beleid op het gebied van alcohol en drugs te hanteren, dat gericht is op preventie en begeleiding en tevens sancties op overtreding van het beleid inhoudt. Onder dat beleid kan ook het verplicht ondergaan van een alcohol- of drugstest vallen (zoals in deze zaak het geval was). Voorts bevat de Werkwijzer een overzicht van de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van re-integratie bij verslaving. Tot slot geeft het een overzicht van behandelmethodes en geeft het overzichten van de te volgen procedures.
De Werkwijzer adviseert de werkgever om concrete regels op te stellen voor het gebruik van (verslavende) middelen tijdens het werk, zoals bijvoorbeeld een verbod op het gebruik en het bij zich hebben van alcohol en drugs tijdens het werk. Ook kan de werkgever regels stellen ten aanzien van alcohol- drugsgebruik in de vrije tijd, afhankelijk van de functie van de werknemer. Daarbij wijst de Werkwijzer op het spanningsveld tussen de regels over het gebruik in privétijd en het recht op privacy.
Art. 7:678 lid 2, onder c, BW bepaalt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zich ‘ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’, maar, zoals gezegd, leidt de aanwezigheid van een in dat artikel genoemde situatie niet automatisch tot het oordeel dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is. De vraag of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. Dat kan er enerzijds toe leiden dat ondanks het feit dat het alcoholmisbruik is veroorzaakt door een verslaving, toch wordt geoordeeld dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet, zoals in het arrest Van D/Nutricia. Anderzijds is een alcoholverslaving een omstandigheid die kan leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden (Vixia/[…]).