Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1322, 19/00112

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00112

Zitting 13 december 2019

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

adv. mr. M.J. van Basten Batenburg

[verweerster] B.V.

(hierna: [verweerster] )

verweerster in cassatie

adv. mr. J.P. Heering

Deze zaak gaat over het ontslag op staande voet van [eiser] door [verweerster] naar oud recht (zoals dat gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid) wegens verkoop van restproducten (oud metaal) voor eigen gewin. In feitelijke instanties heeft [eiser] aangevoerd dat de directie van [verweerster] hiervan op de hoogte was en dit jarenlang heeft gedoogd. De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten tot bewijs dat er binnen [verweerster] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de inlevering van restproducten voor eigen gewin. Daarin is hij volgens de kantonrechter niet geslaagd, zodat [verweerster] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet. Het hof bekrachtigt dit oordeel, waar in cassatie volgens mij tevergeefs tegen wordt opgekomen.

1.2 [verweerster] verzorgt voor klanten de volledige (her)inrichting voor onder andere supermarkten, winkels en bibliotheken. Hiervoor levert en monteert [verweerster] onder andere schappen, winkelwagens en toegangspoortjes.

1.3 De monteurs van [verweerster] verzorgen de (her)inrichtingen. Hun wordt doorgaans door [verweerster] een bedrijfswagen ter beschikking gesteld om van het bedrijfsterrein van [verweerster] op en neer naar de werklocatie toe te rijden. De bedrijfswagens van [verweerster] zijn uitgevoerd met Spotmaster, een track and trace systeem.

1.4 Zowel tijdens een (her)inrichting als tijdens reparatiewerkzaamheden dienen met zeer grote regelmaat restmaterialen, afkomstig van de werklocatie, retour te komen naar [verweerster] , waaronder winkelwagens, parkboxen, legborden, staanders en onderdelen daarvan.

1.5 Indien restmaterialen door [verweerster] retour worden ontvangen van een werklocatie, beoordeelt een medewerker van [verweerster] of deze voor hergebruik geschikt zijn, dan wel of de restmaterialen afgevoerd dienen te worden in de daartoe bestemde containers/bakken op het terrein van [verweerster] .

1.6 [verweerster] behaalt inkomsten met het inzamelen en (laten) afvoeren van de af te voeren restmaterialen, afkomstig van de werklocaties, zoals oud ijzer, aluminium en papier. [verweerster] heeft met [A] B.V. afspraken over de verkoop en afvoer van oud ijzer. Daarvoor is een container van [A] op het terrein van [verweerster] geplaatst. Dat levert jaarlijks gemiddeld € 50.000,- op voor [verweerster] (minstens 200 ton x gemiddelde prijs van oud ijzer € 250,- per ton). Ook voor aluminium en oud papier zijn bakken op het terrein van [verweerster] geplaatst.

1.7 In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van [eiser] van 1 januari 2008 staat:

"Werknemer verklaart in te stemmen met het personeelshandboek waarvan hem een exemplaar is uitgereikt. (…)”

1.8 In het personeelshandboek 2012 van [verweerster] is het volgende opgenomen:

“(…)

2.7 Fraude

Onder fraude wordt verstaan: “Een opzettelijke handeling door één of meer personen uit de kring van leiding, het personeel of derden, waarbij misleiding wordt gebruikt om een onrechtmatig of onwettig voordeel te behalen.”

Fraude kent veel verschijningsvormen waarbij in dit kader moeten worden gedacht aan afwijkingen die voortkomen uit het wederrechtelijk onttrekken of doen toevloeien van waarden aan de organisatie (het verduisteren van ontvangsten, (...) e.d.) en afwijkingen die voortkomen uit frauduleuze (financiële) verslaglegging.

Bij een vermoeden van fraude wordt dit terstond gemeld aan de directie. Zij bepaalt of de onregelmatigheden of fraude intern opgelost kunnen worden of gerapporteerd moeten worden.

Bij handelen in strijd met deze regeling, het bedrijfsbelang of de algemeen geldende normen en waarden, kunnen afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, maatregelen worden getroffen. Hierbij gaat het om disciplinaire en arbeidsrechtelijke maatregelen zoals berisping, schorsing en beëindiging van het dienstverband.”

1.9 Op zaterdagochtend 20 juli 2013 is een vrachtwagen van [verweerster] kort vermist. [verweerster] heeft daarop haar track and trace systeem geraadpleegd. Daaruit bleek dat de vrachtwagen die ochtend op het adres [a-straat 1] te Rijen is geweest aan welk adres een metaalhandel is gevestigd. Deze metaalhandel is geen relatie van [verweerster] . [verweerster] heeft daarop AMF Recherchediensten opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het afvoeren en verkopen van oud ijzer.

1.10 Volgens het onderzoeksrapport van AMF van 26 oktober 2013 is onder meer gebleken dat in de periode tussen 2011 en 2013 voertuigen van [verweerster] , bestuurd door medewerkers van [verweerster] , zich meer dan 100 keer hebben begeven naar metaalhandelaren met wie [verweerster] geen overeenkomst had en zonder dat daartoe door (de directie van) [verweerster] opdracht is gegeven.

1.11 Op 16 oktober 2013 heeft tussen twee medewerkers van AMF en [eiser] een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek is door [verweerster] een verslag opgemaakt, dat door [eiser] is ondertekend. Het verslag vermeldt onder meer als verklaring van [eiser] :

“Ik weet niet hoe ze het hier inmiddels geregeld hebben met het oud ijzer, maar het was altijd zo dat men het liefste wilde dat oud ijzer bij de klant achterbleef en dat die het zelf moest afvoeren. Het heeft ook wel op de werkbonnen gestaan dat wij verantwoordelijk waren voor demonteren en afvoeren. Dan was het echt een taak van ons, maar wat is afvoeren. Als het er op stond dat iets retour naar [verweerster] moest, dan moet het natuurlijk ook echt mee naar [verweerster] .

Ik ben twee tot drie weken geleden samen met collega [betrokkene 1] naar een opkoper geweest. We waren samen bij de Jumbo (...) en we hadden van de klant iets van 10 tot 15 winkelwagens van Chinees fabricaat meegekregen. (...) De klant vroeg of wij die karren mee wilden nemen. Wij hebben toen gezegd dat hij zelf voor afvoer van de karren moest zorgen, maar dat wilde de klant niet. (...) We hebben ze toen later opgepikt. (...) en toen hebben we ze naar die opkoper gebracht. (...) Ik heb daar wel eens eerder restmateriaal naartoe gebracht. Dat was feitelijke een zelfde verhaal. (...) Ik weet dat [betrokkene 1] ongeveer € 3,- per karretje heeft gekregen bij die opkoper. Totaal ging het om € 30,- tot € 45,-. We hebben dat geld gedeeld. (...)

U vraagt mij of ik weet dat het metaal feitelijk naar het bedrijf had moeten gaan en hier in de container had moeten gelegd. Dat weet ik inderdaad.

(...)

Feitelijk hadden we dat geld bij het bedrijf moeten afgeven, (...). Ik besef dat ik dat niet goed heb gedaan. Het geld was feitelijk van [verweerster] .

Ik denk dat ik dit jaar twee keer bij die opkoper in Rijen ben geweest, waarvan de keer waarover ik net vertelde er één was.

(...)

Ben ik wel eens in Utrecht geweest bij een opkoper, vraagt u? Ja, daar ben ik wel eens geweest. (...) Dat was denk ik begin van het jaar (...) met [betrokkene 2] . (...)

Ik ben ook in Raalte geweest bij een opkoper. (...) Dat waren stukjes stootrail. Dat is aluminium (...) ik denk dat het met [betrokkene 1] is geweest. We hielden er een paar tientjes aan over. Dat geld hebben we verdeeld. (...)

Ik ben ook wel eens bij een opkoper in Amsterdam geweest. (...)

U vraagt mij of ik van iemand toestemming had gehad om dat oud ijzer te verkopen en het geld zelf te houden. Nee die toestemming heb ik nooit gehad en ik wist ook dat dit niet mocht. (...)”

1.12 [verweerster] heeft [eiser] op 16 oktober 2013 op staande voet ontslagen. [verweerster] heeft het ontslag op staande voet op 17 oktober 2013 schriftelijk aan [eiser] bevestigd. In deze brief, die hierna zal worden aangeduid als de opzeggingsbrief, heeft [verweerster] onder meer geschreven:

“(…)

De regel bij [verweerster] is dat al het oud ijzer/schroot wordt afgestort in een daartoe bestemde container van [A] bij ons op het terrein.

(...)

Er is gebleken dat u regelmatig oud ijzer heeft afgevoerd naar adressen van oud ijzerhandelaren. Dit heeft u alleen en/of in samenwerking met verschillende collega's gedaan. De geldopbrengsten heeft u voor zichzelf gehouden en/of gedeeld met uw kompanen. U heeft dit zonder toestemming of medeweten van [verweerster] achter gehouden.

(...)

U heeft verklaard op de hoogte te zijn van de procedure rondom het afvoeren oud ijzer/schroot. U heeft bekend dat u regelmatig oud ijzer/schroot heeft afgevoerd naar handelaren en daarvoor geld heeft ontvangen. U heeft verklaard dat u deze opbrengsten ten onrechte heeft verkregen en heeft achtergehouden voor [verweerster] .

U weet (...) wat de vaste afspraken zijn met betrekking tot afvalmaterialen bij [verweerster] . Uw handelen wordt daarom aangemerkt als verduistering c.q. fraude, hetgeen wij uiteraard niet kunnen tolereren. (...)

Het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, is in strijd met de gestelde regels en voorschriften en leveren een dringende reden voor ontslag op. Dit ontslag heeft [verweerster] u dan ook heden gegeven. (...).”

1.13 De gemachtigde van [eiser] , mr. N.C. de Kiefte, heeft op 17 oktober 2013 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en de bezwaren van [eiser] tegen het verleende ontslag op staande voet onder meer als volgt toegelicht:

“(...) Hoewel het inleveren van afvalijzer al jaren door meerdere werknemers op deze manier wordt gedaan, hetgeen overigens ook bekend was bij de directie, en dit ook werd gedoogd, hebt ineens besloten dat het inleveren van afvalijzer een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.”

1.14 Bij dagvaarding van 1 juli 2014 heeft [verweerster] gevorderd, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat [verweerster] [eiser] op 16² oktober 2013 een rechtsgeldig, dan wel rechtmatig, ontslag op staande voet heeft gegeven en veroordeling van [eiser] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, gederfde inkomsten, onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

1.15 [eiser] heeft in reconventie, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig dan wel rechtmatig is gegeven alsmede toelating tot de overeengekomen werkzaamheden en betaling van salaris, vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van het geding.

1.16 Bij tussenvonnis van 11 maart 2015 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat [eiser] restproducten die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die hij bij klanten verrichtte aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [verweerster] afdroeg en dat hij had behoren te begrijpen dat hij toestemming van [verweerster] nodig had om dat te doen (rov. 3.4-3.5). De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs dat er binnen [verweerster] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin.

Voor zover in cassatie van belang heeft de kantonrechter daartoe als volgt overwogen (rov. 3.6):

“3.6 Vervolgens voert [eiser] met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin aan dat (de directie van) [verweerster] hiervan op de hoogte was en deze handelswijze jaren gedoogde. Voornoemde stelling wordt door [verweerster] echter gemotiveerd betwist, zodat het aan [eiser] is die stelling te bewijzen. Nu [eiser] een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan zal de kantonrechter hem dan ook toelaten zijn stellingen te bewijzen. (…)”

1.17 In het eindvonnis van 8 juni 2016³ heeft de kantonrechter onder meer overwogen:

“2.3 Aan de zijde van [eiser] hebben enkel [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verklaard dat zij ooit eens van [betrokkene 4]⁴ te horen hebben gekregen dat zij oud ijzer mochten verkopen voor eigen gewin, maar dat dit met mate diende te gebeuren. Alle andere getuigen aan de zijde van [eiser] , waaronder hijzelf, hebben vervolgens verklaard dat de directie van [verweerster] van de vispot moet hebben geweten, maar dat niemand van hen ooit met een directielid daarover heeft gesproken, dan wel over het verkopen van oud ijzer voor eigen gewin. Zij hebben wel van [betrokkene 2] gehoord dat dit toegestaan was.

2.4 Aan de zijde van [verweerster] heeft enkel [betrokkene 4] verklaard wetenschap te hebben (gehad) van de herkomst van het geld van de vispot. Hij herinnert zich echter niet dat hij ooit aan [betrokkene 3] of [betrokkene 2] heeft toegezegd dat zij met mate oud ijzer voor eigen gewin mochten verkopen. Hij geeft aan dat dit ook niet logisch is, nu [verweerster] daardoor omzet misloopt.

2.5 De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de directie van [verweerster] wist dat het geld van de vispot (deels) kwam uit de verkoop van restmaterialen. Echter, niet is komen vast te staan dat door de directie is toegezegd dat men ook restmaterialen mocht verkopen voor eigen gewin. De kantonrechter overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 163 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), enkel aan de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bewijskracht hieromtrent toekomt, nu zij de enige zijn die vanuit eigen waarneming kunnen verklaren. Daar staat tegenover dat zij door [verweerster] eveneens in een procedure zijn betrokken ter zake vergelijkbare vorderingen als in dit geschil, hetgeen afdoet aan de bewijskracht van hun verklaringen en dat er geen bewijs is geleverd ter ondersteuning van hun verklaringen. [betrokkene 4], degene die de toezegging zou hebben gedaan, spreekt juist deze verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] tegen. Bovendien volgt uit de mededeling, waarvan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] stellen dat deze door [betrokkene 4] is gedaan, niet of die mededeling enkel zag op het specifieke project waaraan men op dat moment werkte ( [verweerster] geeft in dat kader ook aan dat er eventueel toestemming voor gegeven kon worden door de directie), dan wel dat het is toegezegd in het kader van een algemeen gedoogbeleid. Het voorgaande betekent dat [eiser] voor het grootste deel niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs, zodat gedoogbeleid niet is komen vast te slaan en ook geen specifieke toestemming in bepaalde gevallen, terwijl wel vaststaat dat [eiser] oud ijzer heeft verkocht voor eigen gewin en dat [verweerster] hierdoor is benadeeld. Het voorgaande betekent ook dat, naar het oordeel van de kantonrechter, is komen vast te staan dat [verweerster] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet.”

De kantonrechter heeft in het eindvonnis vervolgens de vorderingen van [verweerster] in conventie toegewezen en die van [eiser] in reconventie afgewezen met een kostenveroordeling ten nadele van laatstgenoemde.

1.18 [eiser] is in hoger beroep gekomen en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet nietig is met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling aan [eiser] van hetgeen hij krachtens de vonnissen waarvan beroep aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, almede betaling van loon, vakantiebijslag, wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten van het geding in beide instanties. Daartegen is door [verweerster] verweer gevoerd in appel.

Grieven IV, V en VI richten zich tegen de hiervoor in 1.17 geciteerde rov. 2.3, 2.4 en 2.5 van het eindvonnis en hebben de strekking dat gedogen (in de zin van ervan op de hoogte zijn, maar door de vingers zien, oogluikend toestaan, een oogje dichtknijpen) iets anders is dan expliciete toestemming van de directie tot verkoop van restmateriaal voor eigen gewin. De kantonrechter had volgens [eiser] het eerste moeten beoordelen, maar heeft het laatste gedaan. Omdat voor de beoordeling van het cassatiemiddel dienstig is helder voor ogen te houden wat in met name de grieven IV, V en VI met toelichting naar voren is gebracht, citeer ik de volgende passages uit de memorie van grieven:

“(…) Grief IV – reikwijdte bewijsopdracht (I)

(…) Inhoud Grief IV

29. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis d.d. 8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…) Toelichting Grief IV

(…)

34. Nog los van het voorgaande meent [eiser] dat de kantonrechter een verkeerde maatstaf heeft aangehangen bij de beoordeling van de getuigenverklaringen. Blijkens rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis d.d. 11 maart 2015 [vgl. hiervoor in 1.16, A-G] is aan [eiser] opgedragen te bewijzen in hoeverre (de directie van) [verweerster] op de hoogte was van de verkoop van restproducten voor eigen gewin en deze handelswijze jaren gedoogde. In het dictum van het tussenvonnis wordt de bewijsopdracht overigens zelfs beperkt tot het gedoogbeleid.

35. Blijkens onder meer rechtsoverweging 2.3 is de kantonrechter in het eindvonnis echter uitgegaan van de vraag in hoeverre werknemers van (de directie van) [verweerster] te horen hebben gekregen dat zij oud ijzer mochten verkopen alsmede in hoeverre iemand van hen ooit met een directielid daarover heeft gesproken. Hoewel aldus de bewijsopdracht zag op de wetenschap en het gedogen van de directie, is deze maatstaf vervolgens bij eindvonnis verruimd naar een al dan niet verleende toestemming vanuit de directie. Dit voert vanzelfsprekend veel verder dan de bewijsopdracht. Voor wetenschap c.q. gedoogbeleid is voldoende dat men het wist, maar daartegen geen actie ondernam. Voor toestemming is vereist dat men expliciet heeft aangegeven dat het is toegestaan.

36. Op basis van deze, verkeerde maatstaf heeft de kantonrechter vervolgens de getuigenverklaringen geanalyseerd. Op basis van onder meer het argument dat voor de verkoop van oud ijzer “ook geen specifieke toestemming in bepaalde gevallen” was verleend, is uiteindelijk geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs (rechtsoverweging 2.5, zie ook hierna). Gezien het voorgaande meent [eiser] evenwel dat dit een onjuiste conclusie is nu de kantonrechter bij deze beoordeling is uitgegaan van een veel verdergaande maatstaf dan is bedoeld (‘toestemming in plaats van wetenschap/gedogen’).

37. Wanneer de getuigenverklaringen wél vanuit het juiste perspectief van het tussenvonnis worden bekeken, dan blijkt juist dat [eiser] wel degelijk is geslaagd in zijn bewijsopdracht.

38. Zo heeft [betrokkene 5] verklaard dat hij, in zijn hoedanigheid van directielid, wist dat collega’s oud ijzer van klanten meenamen en dit verkochten bij oud ijzer handelaren (wetenschap). [betrokkene 5] heeft tevens verklaard dat er geen actief beleid werd uitgedragen door de directie dat al het oud ijzer terug moest naar [verweerster] (gedoogbeleid).

39. Ook [betrokkene 1] (“Het was al jaren toegestaan”). [betrokkene 3] (“Het werd gedoogd dat er oud ijzer door werknemers weg werd gebracht naar ijzerhandelaren en dat de opbrengst door de werknemers zelf werd gehouden”). [eiser] (“Het is altijd toegestaan”) en [betrokkene 6] (“Ik wist dat het toegestaan was”) hebben tijdens de getuigenverhoren stuk voor stuk verklaard dat er sprake was van een gedoogbeleid binnen [verweerster] ten aanzien van het wegbrengen van restmateriaal voor eigen gewin.

40. Eerder hebben [betrokkene 7], [betrokkene 1], [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 3] en [eiser] een schriftelijke verklaring opgesteld met dezelfde strekking. (…)

(…)

(…) Grief V – reikwijdte bewijsopdracht (II)

(…) Inhoud Grief V

42. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis d.d.

8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…) Toelichting Grief V

43. Ter toelichting op Grief V. heeft m.m. hetzelfde te gelden als hetgeen in de toelichting op Grief IV. is gesteld; ten onrechte heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de getuigenverklaring de focus gelegd op toestemming vanuit [verweerster] , nu deze had moeten liggen op wetenschap en gedoogbeleid binnen [verweerster] . Derhalve is niet relevant in hoeverre [betrokkene 4] zich al dan niet kon herinneren of hij ooit aan [betrokkene 3] of [betrokkene 2] heeft toegezegd dat zij met mate oud ijzer voor eigen gewin mochten verkopen. In plaats daarvan is van belang in hoeverre [betrokkene 4] ervan op de hoogte was dat zulks gebeurde. Hoewel [betrokkene 4] in zijn verklaring heeft aangegeven pas in juli 2013 erachter te zijn gekomen dat oud ijzer weleens werd verkocht aan handelaren, acht [eiser] dit ongeloofwaardig in het licht van de verklaringen van onder meer [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 6].

(…) Grief VI – dringende reden (I)

(…) Inhoud Grief VI

44.Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis d.d.

8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…) Toelichting Grief VI

(…)

46. Allereerst heeft de kantonrechter, in navolging van rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4, ook in rechtsoverweging 2.5 een verkeerde beoordelingsmaatstaf aangehouden. Gelijk aan hetgeen onder Grieven IV. en V is gesteld, zag de bewijsopdracht niet op toestemming vanuit de directie. De overweging van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de directie heeft toegezegd dat men restmaterialen voor eigen gewin mocht verkopen, valt buiten de bewijsopdracht en is zodoende ten onrechte meegewogen. Datzelfde heeft te gelden voor het laatste deel van rechtsoverweging 2.5, waarin opnieuw wordt aangestipt dat de specifieke toestemming in bepaalde gevallen evenmin is komen vast te staan.

(…)

51. Ook het oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht ten aanzien van het gedoogbeleid, is naar zijn mening onjuist. In dit kader wordt verwezen naar hetgeen ter toelichting op Grief IV. is gesteld. [eiser] stelt dat met de getuigenverklaringen voldoende aannemelijk is gemaakt dat [verweerster] de bedrijfscultuur heeft gedoogd waarin de verkoop van restmateriaal voor eigen gewin door de vingers werd gezien.

52. Zoals het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een vergelijkbare zaak in 2007 heeft overwogen, is het gedoogbeleid een belangrijke omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is geweest van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW.⁵ Nu er binnen [verweerster] een gedoogcultuur, althans een vrij algemeen gebruik bestond dat restmateriaal van klanten door werknemers ten eigen bate mocht worden verkocht, is er geen reden daarover een zodanig ernstig verwijt te maken aan [eiser] als [verweerster] heeft gedaan. Aldus dient het gegeven ontslag op staande voet dient te worden vernietigd.”

1.19 In het bestreden arrest van 9 oktober 2018 is het oordeel van de kantonrechter dat niet is gedoogd en sprake is van een gegronde reden voor ontslag op staande voet overeind gebleven. Het eindvonnis is weliswaar vernietigd, maar alleen voor zover [eiser] in punt 3.2 van het dictum van dat vonnis is veroordeeld de daar vermelde bedragen te betalen, waar de in 4.2 van het dictum van het arrest vermelde bedragen voor in de plaats zijn gekomen. Voor het overige heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

“3.9.1. Met de grieven 4 en 5 betoogt [eiser] dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het opgedragen bewijs was geleverd de grondslag voor die beoordeling (het probandum in het tussenvonnis) heeft verlaten. De kantonrechter heeft daarbij volgens [eiser] onder meer als argument gebruikt dat ook geen specifieke toestemming was verleend in bepaalde gevallen. Daarmee is de kantonrechter uitgegaan van een veel verdergaande maatstaf (“toestemming”) dan te bewijzen was opgedragen (“wetenschap en gedogen”).

3.9.2. Dienaangaande stelt het hof voorop dat, wil er sprake zijn van gedogen, in de eerste plaats moet komen vast te staan dat de directie van [verweerster] op de hoogte is geweest van de praktijk dat haar medewerkers materialen en zaken die door klanten werden meegegeven voor eigen gewin verkochten aan handelaren in oude metalen. [eiser] heeft in dit verband specifiek verwezen naar de verklaring van de getuige [betrokkene 5]. Deze verklaart dienaangaande als volgt: “(...)”

De algemeen directeur van [verweerster] , de getuige [betrokkene 4], heeft onder meer als volgt verklaard: “(…)”

De financieel directeur van [verweerster] , de getuige [betrokkene 10], heeft op dit punt verklaard als volgt: “(...)”

3.9.3. Het hof stelt vast dat zowel de financieel directeur als de algemeen directeur verklaren dat zij geen wetenschap hadden van het feit dat medewerkers van [verweerster] oud ijzer voor eigen gewin, dus met behoud van de opbrengst voor zichzelf, verkochten. De financieel directeur verklaart ook geen weet te hebben gehad van het vispotje, maar dat dit er was wordt wel bevestigd door de algemeen directeur en door de getuige [betrokkene 5]. Echter, zowel de getuige [betrokkene 4] als ook de getuige [betrokkene 5] verklaren dat de opbrengsten van verkocht ijzer of aluminium werden afgedragen om vanuit een gezamenlijke pot enkele keren per jaar de verjaardagen van de medewerkers te vieren. Uit geen van de verklaringen van deze getuigen, die gezamenlijk de directie van [verweerster] vormden, volgt dat de directie vóór juli 2013 op de hoogte is geweest van het feit dat medewerkers van [verweerster] materialen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengsten daarvan voor zichzelf behielden. De getuige [betrokkene 4] verklaart dat hij zich niet kan herinneren, maar zich ook niet kan voorstellen, dat hij hiervoor ooit toestemming aan medewerkers zou hebben verleend.

3.9.4. Anderzijds zijn er de verklaringen van een viertal werknemers van [verweerster] , de getuigen [betrokkene 11], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . [betrokkene 11] verklaart nooit iets te hebben gehoord over de vraag of het bij [verweerster] was toegestaan om oud ijzer te verkopen en het geld van de opbrengst zelf te houden. Hij kan dus niet verklaren over een gedoogbeleid. Hij verklaart weliswaar te denken dat de directie hiervan op de hoogte was, maar hoe hij aan die gedachte is gekomen, verklaart hij niet.

[betrokkene 1] verklaart van een gedoogbeleid op de hoogte te zijn, omdat collega’s in het magazijn zeiden dat het goed was. Hij heeft van een collega vernomen dat de getuige [betrokkene 4] ooit tegen [betrokkene 2] zou hebben gezegd dat hij met mate voor eigen gewin oud ijzer mocht verkopen en verder van niemand te hebben gehoord dat dit niet mocht. Dat hij zelf iets dergelijks ooit van één van de directieleden heeft vernomen, heeft hij niet verklaard.

[betrokkene 3] verklaart enerzijds dat de directie met hem nooit over de verkoop van oud ijzer heeft gesproken, anderzijds dat [betrokkene 5] en [betrokkene 4] er wel eens met hem over zouden hebben gesproken. Los van het feit dat dit met elkaar in tegenspraak is, merkt het hof op dat hij ook verklaart zich niet te herinneren wat zij precies hebben verklaard.

De getuige [betrokkene 2] verklaart dat medewerkers soms aluminium wegbrachten, dat de opbrengst via [betrokkene 12], [betrokkene 6] of [betrokkene 13] naar het vispotje ging en dat de directie daarvan op de hoogte was. [betrokkene 2] verklaart als enige dat hij van de getuige [betrokkene 4] heeft vernomen dat hij met mate oud ijzer mocht verkopen en de opbrengst zelf mocht houden.

3.9.5. Uit de afgelegde verklaringen en het verder bijgebrachte bewijsmateriaal volgt dat de directie vóór juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat werknemers geregeld materialen en zaken die zij van klanten mee terug kregen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengst voor zichzelf behielden. Ook de getuige [betrokkene 5], waar [eiser] bij memorie van grieven naar verwijst, verklaart dit niet. Het vispotje betrof kennelijk een door (medewerkers van) [verweerster] aangehouden spaarpotje waaruit een aantal keren per jaar aankopen ten bate van alle medewerkers werden betaald. Het verkopen van zaken en/of materialen ten bate van dat potje gebeurde met medeweten van de directie, maar dat is iets anders dan het verkopen van zaken en/of materialen om de opbrengst daarvan in eigen zak te steken. Uit de aangehaalde verklaringen volgt dat de directie tot juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat dat geregeld gebeurde. De enkele verklaring van [betrokkene 2] in die richting is daartoe niet voldoende, omdat deze te weinig specifiek is ten aanzien van plaats, tijdstip en omstandigheden (context) waaronder hij hierover met [betrokkene 4] heeft gesproken. Daarbij merkt hij op dat [betrokkene 4] daar wel eens grapjes over maakte, zodat ook niet duidelijk is in hoeverre eventuele opmerkingen dienaangaande van [betrokkene 4] serieus waren bedoeld.

3.9.6. De slotsom luidt dat geen sprake is geweest van een situatie dat de directie van [verweerster] heeft gedoogd dat haar werknemers de opbrengst zelf behielden van de verkoop van materialen en zaken die van klanten terugkwamen. De grieven 4 en 5 falen. Voor zover grief 6 voortborduurt op hetgeen ter toelichting op de grieven 4 en 5 is aangevoerd faalt ook die grief.

3.10. Omdat afdoende is gebleken dat e directie van [verweerster] geen gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop van materialen of zaken heeft gevoerd, is de vraag of zij al dan niet bij brief van 3 februari 2013 op dat beleid is teruggekomen verder niet van belang. Voor zover met grief 6 het belang van een brief van 3 februari 2013 aan de orde wordt gesteld, is dat niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het geconstateerde handelen van [eiser] in oktober 2013 een dringende reden voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst opleverde.

(…)

3.12. Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. In de toelichting op de grief onderbouwt [eiser] dit standpunt verder niet. Het hof merkt dienaangaande op dat als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 (oud) BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen

van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is meer (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en latere jurisprudentie).

3.13. De aangezegde reden, het verkopen ten eigen bate van oude winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, is komen vast te staan. [eiser] heeft met de verkoop van winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, afkomstig van werklocaties € 115,00 ontvangen. Dat heeft geleid tot een financiële benadeling van [verweerster] , waarvan [eiser] zich bewust had moeten zijn. De vertrouwensbasis van [eiser] als werknemer en [verweerster] als werkgever is daardoor ernstig beschadigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] , toen hij met zijn handelen werd geconfronteerd, de feiten heeft gebagatelliseerd en zich op het standpunt heeft gesteld dat hij in zijn recht stond bij de verkoop ten eigen bate, terwijl hij, ook naar zijn eigen stellingen, daar nooit rechtstreeks met de directie van [verweerster] over heeft gesproken. Dit heeft [verweerster] kunnen doen twijfelen of de verkoop van oude winkelwagentjes zich niet vaker heeft voorgedaan. Deze houding wettigde bovendien de vrees dat dergelijk handelen zich in de toekomst opnieuw zou kunnen voordoen. Hier komt bij dat, naar het oordeel van het hof, het bij de verkoop van het oud ijzer voor een bedrag van € 115,00 niet gaat om een te verwaarlozen bedrag. Er zijn geen aanwijzingen dat [verweerster] het oud ijzer niet zelf voor tenminste dat bedrag had kunnen verkopen, terwijl ook voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat de verkoop van oud ijzer voor [verweerster] een inkomstenbron was, zodat zij ook in financiële zin alle belang had bij een strikte handhaving van haar beleid. Dat kennelijk een gedeelte van de restproducten werd verkocht ten behoeve van een vispot voor bijeenkomsten van het gezamenlijke personeel legt geen gewicht in de schaal in het voordeel van [eiser] , omdat deze pot gezamenlijk werd gevuld met opbrengsten en onder beheer stond van een derde, ten bate van alle werknemers van [verweerster] . In het bestaan van deze pot en de wijze waarop deze werd gevuld ligt een bevestiging voor de omstandigheid dat binnen de onderneming van [verweerster] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat de verkoopopbrengsten daarvan afgedragen moesten worden. Hoezeer ook de gevolgen van het ontslag voor [eiser] ingrijpend zijn, in het bijzonder door het verlies van zijn werk en zijn inkomen, en zijn staat van dienst goed was, een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [eiser] tegen de aard en de ernst van de dringende reden leidt niet tot de slotsom dat [verweerster] in redelijkheid de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen beëindigen. In die beoordeling heeft het hof ook de leeftijd van [eiser] en de duur van het dienstverband betrokken.”

1.20 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waartegen door [verweerster] verweer is gevoerd. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.