Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1363, 19/00746
Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1363, 19/00746
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 december 2019
- Datum publicatie
- 13 januari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1363
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:802, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/00746
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Kort geding. Onbegrijpelijke uitleg van ervaringseis in aanbestedingsstukken? Strijd met recht op hoor en wederhoor (art. 19 Rv) door oordeel mede te baseren op stuk dat pas tijdens comparitie in hoger beroep is toegelicht?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/00746
Zitting 20 december 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Gemeente Nijmegen,
eiseres in cassatie,
advocaat: mr. T. van Malssen
tegen
Evergreen GGZ B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei
Sinds 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor een [...] deel van het ‘sociaal domein’. Onder meer de jeugdzorg is van het Rijk overgegaan naar de gemeenten. Het inkopen van jeugdzorg wordt sindsdien door gemeenten aanbesteed. Gemeenten kunnen overeenkomen jeugdzorg op regionaal niveau te organiseren en de inkoop ervan via één gezamenlijke aanbesteding te regelen. Deze zaak geeft daarvan een voorbeeld: de gemeente Nijmegen (hierna: de Gemeente) heeft met vijf omliggende gemeenten een aanbesteding georganiseerd van diensten voor de geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd. Gunning vond plaats aan alle inschrijvers die voldeden aan de selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen). Gegunde partijen hebben een raamovereenkomst gekregen op grond waarvan zij in alle zes de gemeenten de betrokken jeugdzorg kunnen aanbieden. Deze aanbesteding leidde dus niet tot één winnaar.
Verweerster in cassatie (hierna: Evergreen), een in ggz gespecialiseerde zorginstelling, heeft op de aanbesteding ingeschreven. Zij is voor basis-ggz wel maar voor gespecialiseerde-ggz niet geselecteerd. Volgens de aanbestedende dienst voldeed zij voor gespecialiseerde-ggz niet aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde ervaringseis. Evergreen is daartegen in kort geding opgekomen. Zij heeft alleen de Gemeente gedagvaard. Volgens de Gemeente gaat het hier echter om een processueel ondeelbare rechtsverhouding en had Evergreen, op straffe van niet-ontvankelijkheid, alle zes de gemeenten in het geding moeten betrekken. In cassatie is voorts in geschil of Evergreen aan de ervaringseis voldeed.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Op 25 september 2017 heeft de ‘Regio Gemeente Nijmegen’,2 bestaande uit de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen (hierna: de Aanbestedende dienst), een offerteaanvraag onder de naam ‘Jeugd-ggz’ gepubliceerd. De aanbesteding betrof de inkoop van ggz-diensten voor één jaar ingaande op 1 januari 2018. Deze termijn kon driemaal met een jaar worden verlengd, dus ten laatste tot eind 2021.3
De offerteaanvraag onderscheidde twee ‘dienstpercelen’, basis-ggz en specialistische-ggz, en zes ‘geografische percelen’, overeenkomend met het grondgebied van de zes gemeenten. Een inschrijver aan wie een dienstperceel werd gegund, kreeg een raamovereenkomst aangeboden op grond waarvan hij in alle zes de gemeenten de betreffende dienst kon aanbieden, ook in gemeenten die hij niet in zijn inschrijving als zodanig had opgegeven.4
De offerteaanvraag vermeldde, voor zover thans van belang, het volgende:5
“3.3 INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING
De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
(...)
Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen.
AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN
De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. (...).”
Inschrijvers dienden bewijsstukken over te leggen met betrekking tot hun ervaring met de betrokken diensten. In de toelichting op het onderdeel ervaring staat:6
“10. Bewijs ervaring
Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:
1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of
(...)
Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich Inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10).”
De nota van inlichtingen, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, bevat met betrekking tot bijlage 10 het volgende antwoord op de vraag hoe de referenties moesten worden vormgegeven:7
“In geval van een ZIN-referentie moet u een contractrelatie ofwel opdrachtgever, zijnde een financier, opgeven.”8
Een inschrijver die het met de voorlopige gunningsbeslissing niet eens was had twintig kalenderdagen om een kort geding aanhangig te maken tegen de Aanbestedende dienst, op straffe van verval van rechten:9
“4. GUNNING
(...)
5. Inschrijver kan schriftelijk bezwaar maken tegen een voornemen tot gunning respectievelijk zijn afwijzing/uitsluiting. Een Inschrijver verwerkt (echter) zijn recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen twintig (20) kalenderdagen na de datum van verzending van het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting is gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem door de rechtsgeldige betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.
(...).”
Na de gunning sloten ‘Opdrachtnemer’ (de inschrijver) en ‘Opdrachtgever’ (de Aanbestedende dienst) een raamovereenkomst. De ‘Concept Raamovereenkomst Jeugd GGZ’10 bepaalde dat de heer B. Frings, wethouder Zorg, Welzijn en Wonen van de Gemeente, de Opdrachtgever vertegenwoordigde en “namens de Regio Gemeente Nijmegen” de raamovereenkomst ondertekende.11
Evergreen heeft zich op 22 oktober 2017 in op beide dienstpercelen in alle zes de gemeenten ingeschreven.12 Zij heeft het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna: het ROB Nijmegen)13 als referent opgegeven en daarbij de volgende toelichting verstrekt:14
“In de afgelopen jaren heeft Evergreen cliënten behandeld in uw regio (ook buiten de regio).”
Op 1 november 2017 heeft de Aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan Evergreen werd wel de opdracht voor basis-ggz gegund maar niet de opdracht voor specialistische-ggz. Bij het natrekken van de referentie voor dat laatste perceel was de Aanbestedende dienst namelijk gebleken dat Evergreen niet voldeed aan de gesteld ervaringseis:15
“(...) het ROB Nijmegen heeft nooit een contract met u gehad voor het leveren van ‘specialistische jeugd ggz (Jw52).’ Daarom is uw referentie voor, en zodoende inschrijving op, het perceel ‘Behandeling Specialistische ggz (inclusief Observatie en Diagnostiek)’ ongeldig.”
Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft een overleg plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de Aanbestedende dienst en de bestuurder van Evergreen. Laatstgenoemde heeft naar aanleiding van dat overleg bij e-mail van 27 november 2017 aan het ROB Nijmegen het volgende geschreven:16
“Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars) heeft Evergreen-GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd.
(...)”
In reactie hierop heeft het ROB Nijmegen bij e-mail van 29 november 2017 geantwoord, kort gezegd, dat dit niet uit haar administratie bleek.17
Op 6 maart 2018 is de Aanbestedende dienst overgegaan tot definitieve gunning. De specialistische-ggz is definitief niet aan Evergreen gegund.
2 Procesverloop
Evergreen heeft op 17 november 2017 de Gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. Evergreen heeft er voor gekozen om alleen de Gemeente en niet de andere deelnemende gemeenten te dagvaarden omdat “zij verwachtte dat de andere 5 gemeenten wel vrijwillig zouden voldoen, nadat Gemeente Nijmegen veroordeeld zou zijn in deze.”18
Evergreen heeft, voor zover nog van belang, gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
(i) primair: de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen en de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Evergreen, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; en
(ii) subsidiair: de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, de Gemeente te gebieden tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij Evergreen de mogelijkheid tot herstel heeft geboden en de Gemeente te gebieden om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
Evergreen heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij voldeed aan de in de offerteaanvraag geformuleerde ervaringseis. De Gemeente heeft de ontvankelijkheid van Evergreen bestreden en tevens inhoudelijk verweer gevoerd.
Bij vonnis van 5 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat Evergreen in jaren 2015-2017 aan ten minste vijf cliënten specialistische-ggz heeft verleend. De voorzieningenrechter heeft het volgende overwogen:
“4.3. (...) De onderhavige aanbestedingsprocedure heeft betrekking op basis ggz en specialistische ggz. De inschrijvingen van de inschrijvers zijn door de aanbestedende dienst conform de offerteaanvraag getoetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Een van deze geschiktheidseisen houdt in dat alle inschrijvers, waaronder Evergreen, in de afgelopen drie jaar ten minste vijf patiënten moeten hebben voorzien van het type zorg (basis of specialistisch) waarop zij in de aanbestedingsprocedure inschrijven. Om te toetsen of aan de geschiktheidseis is voldaan, dienden de inschrijvers bij hun inschrijving één of meer referenten op te geven. Bij deze referent(en) is vervolgens door de aanbestedende dienst navraag gedaan of de desbetreffende inschrijver daadwerkelijk minimaal vijf patiënten van het opgegeven type ggz heeft voorzien. Vaststaat dat Evergreen in haar inschrijving ten aanzien van zowel basis als specialistische ggz het ROB Nijmegen als referent heeft opgegeven. Het ROB Nijmegen heeft bij navraag door de aanbestedende dienst kenbaar gemaakt dat Evergreen in de regio Nijmegen inderdaad aan ten minste vijf cliënten basis ggz heeft verleend, maar dat ten aanzien van specialistische ggz in het geheel geen cliënten door Evergreen zijn behandeld en dat daartoe in het jaar 2017 ook geen raamovereenkomst met de regio gemeente Nijmegen bestond. Ter zitting is Evergreen daar inhoudelijk op ingegaan. Evergreen heeft in dat verband gesteld dat zij in de jaren tot 2017 met een andere AGB-code heeft gedeclareerd bij het ROB Nijmegen en dat, als het ROB Nijmegen niet op de oude code maar op de nieuwe AGB-code in haar systeem heeft gezocht, daar een vertekend beeld uit naar voren komt. Daarnaast is het volgens Evergreen zo dat de omzetting van de AGB-code bij de verschillende gemeenten in de regio Nijmegen niet goed is verlopen, zodat ook daardoor onjuiste gegevens uit de administratie naar voren kunnen zijn gekomen. Verder heeft Evergreen gesteld dat zij in het jaar 2017, anders dan de gemeente aanvoert, wel een raamovereenkomst voor specialistische ggz met de regio gemeente Nijmegen had, zodat de door haar gedeclareerde specialistische zorg ook met de daarbij behorende declaratiecode moet worden geregistreerd en verwerkt, hetgeen kennelijk (nog) niet is gebeurd. De gemeente heeft deze stellingen ter zitting inhoudelijk gemotiveerd weersproken. In deze kort gedingprocedure kan daarom niet worden vastgesteld dat Evergreen wél specialistische ggz heeft verleend in de regio gemeente Nijmegen, ondanks dat dit niet uit de administratie van het ROB Nijmegen blijkt. Het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van Evergreen gelegen om in het kader van de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis aan te tonen dat zij in de afgelopen drie jaren aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend. Nu de referent die zij daarvoor heeft opgegeven, te weten het ROB Nijmegen, dit niet kan bevestigen, heeft zij dat niet gedaan. Ter zitting heeft Evergreen weliswaar aan de hand van bepaalde stukken uit de periode december 2015 tot december 2016 onderbouwd dat zij in die periode drie patiënten heeft behandeld, maar mocht dit werkelijk zo zijn, dan voldoet zij daarmee nog altijd niet aan de minimumeis van vijf patiënten.”
Aansluitend overwoog de voorzieningenrechter nog dat Evergreen had nagelaten de overige gemeenten in de procedure te betrekken:
“4.4. (...) Daarbij komt nog dat Evergreen in deze kort gedingprocedure slechts één van de gemeenten die onderdeel uitmaken van de aanbestedende dienst heeft gedagvaard, zodat de door haar ingestelde vordering ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt.”
Kennelijk was dit een bijkomende reden de gevraagde voorziening te weigeren.
Evergreen is in hoger beroep gekomen en heeft de door de voorzieningenrechter gegeven materiële beoordeling aangevochten. De Gemeente heeft als meest verstrekkend verweer de exceptio plurium litis consortium opgeworpen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid. Het hof is daar niet in meegegaan, omdat hier geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding:
“4.2 (...) Ten aanzien van de eerste grond die de Gemeente voor de niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd, geldt dat als sprake is van een vordering waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding dienen te worden opgeroepen (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649). De in de offerteaanvraag als Aanbestedende dienst vermelde Regio Nijmegen is niet een rechtspersoon. Het gaat daarom om een gezamenlijke aanbesteding door de zeven [zes; A-G] gemeenten. Van iedere gemeente is op grond van de artikelen 8.1.1 Jeugdwet en verder het college van burgemeester en wethouders [het] bevoegd gezag voor de verstrekking van zorg in natura of van een persoonsgeboden budget. Niet gebleken is van delegatie/mandaat door de colleges ter zake van deze bevoegdheden aan een ander bestuursorgaan. Op p. 12 van de offerte-aanvraag is vermeld dat iedere gemeente een geografisch perceel vormt, waarop inschrijvers kunnen inschrijven. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat een inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, een raamovereenkomst sluit met alle gemeenten en dat hij gerechtigd is zorg te verlenen aan cliënten woonachtig in andere geografische percelen (gemeenten), ook al heeft hij slechts ingeschreven op één perceel. Er slaat echter niet dat zorgverlening aan cliënten in andere gemeenten een verplichting is. In dit geval is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente geldt.”
Het hof heeft aansluitend geoordeeld dat aan de ontvankelijkheid van Evergreen evenmin in de weg staat dat zij niet alle zes de gemeenten binnen de vervaltermijn van twintig dagen na de gunningsbeslissing heeft gedagvaard:
“4.2 Ten aanzien van de tweede [door de Gemeente gestelde; A-G] grond stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van de offerte dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.
Indachtig dit criterium is het hof voorshands van oordeel dat artikel 4.5 van de offerte- aanvraag [...], anders dan de Gemeente voorstaat, niet aldus moet worden uitgelegd dat Evergreen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij maar één Gemeente heeft gedagvaard. De strekking van dit artikel is inschrijvers erop te attenderen dat binnen 20 dagen moet worden gedagvaard, zodat dit artikel ziet op de in acht te nemen termijn van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012. Dat in de begrippenlijst de ‘Aanbestedende dienst’ wordt gedefinieerd als ‘Regio Nijmegen zijnde de Gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar, Nijmegen’ doet hier onvoldoende aan af.”
Met het oog op de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep vat het hof het geschil tussen partijen als volgt samen:
“5.2 De kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of Evergreen aan de ervaringseis (geformuleerd als een geschiktheidseis) voldoet, inhoudende dat zij in de afgelopen drie jaar (te weten: de jaren 2015, 2016 en 2017) via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf patiënten specialistische ggz zorg heeft verleend. Voorts strekken de vorderingen, zo begrijpt het hof de opstelling van Evergreen, kennelijk voornamelijk tot het alsnog gunnen aan haar van een opdracht tot behandeling van specialistische ggz, en niet primair dat zij hiermee de gunning aan een ander wenst te blokkeren of ongedaan te maken, zoals hierna aan de orde zal komen.”
Het hof oordeelt dat voldoende is komen vast te staan dat Evergreen in de jaren 2015, 2016 en 2017 wél aan ten minste vijf patiënten specialistische-ggz heeft verleend en dat het aan de Gemeente moet worden toegerekend dat het ROB Nijmegen hierover aan de Aanbestedende dienst onjuiste informatie heeft verstrekt. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen ter comparitie in hoger beroep is verhandeld:
“5.3 (...) Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat ten tijde van voormelde inschrijving door Evergreen vijf door haar verleende specialistische ggz behandelingen bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd, te weten de patiënten met nummers 1325, 1375 en 1391 (productie 17 Evergreen eerste aanleg) en de patiënten [L] en [S] (productie 5 en 6 bij de memorie van grieven). Daarmee heeft Evergreen naar het oordeel van het hof voldaan aan de gestelde ervaringseis. Dat van de één (te weten: patiënt [S]) de bekostiging nadien is ingetrokken (productie 6 bij memorie van grieven) omdat er een ‘foutief besluit is geweest vanuit de gemeente Druten’ (aldus de e-mail van 14 december 2017 van (een medewerkster van) de gemeente Druten aan Contracteringregio, productie 7 bij memorie van antwoord) maakt niet dat de behandeling die heeft plaatsgevonden niet meer als ervaring mag meetellen. Hetzelfde geldt voor patiënt [L] (productie 5 bij memorie van grieven). Ook in dat geval is een beschikking afgegeven die naderhand is ingetrokken, maar waarbij vaststaat dat Evergreen de behandeling heeft verleend. En ook hier ligt aan de intrekking een fout van de gemeente (in dit geval:) Berg en Dal ten grondslag, zo volgt uit de e-mail van (een medewerkster van) de gemeente Berg en Dal aan Pennings van 4 juni 2018 (productie 8 bij memorie van antwoord) waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“[L] hebben wij door een systeemfont voor specialistische GGZ voor de periode 2017 tot en met 31 december 2017 alsmede de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 een toewijzing afgegeven. Wij hebben inmiddels de toewijzing voor de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 ingetrokken. Er is op 12 maart 2018 een bedrag betaald € 1.5553,35 aan Evergreen.” Ter zitting is overigens gebleken dat de in de genoemde e-mails vermelde fouten zijn te herleiden tot het geschil tussen partijen of Evergreen de bestaande overeenkomst met ingang van 1 januari 2017 heeft verlengd of niet. Ook al zou de Gemeente gelijk hebben met haar verweer dat deze overeenkomst niet is verlengd, dan neemt dat niet weg dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen mogen meetellen als ervaring. Naast deze twee gevallen die ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep door Evergreen in het geding zijn gebracht, zijn de drie gevallen die Evergreen in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, tijdens de mondelinge behandeling van dit hof besproken. Van deze drie gevallen is ook voldoende komen vast te staan dat door Evergreen in de relevante periode 2015/2016/2017 specialistische ggz zorg is verleend. In alle vijf de gevallen is ten slotte niet betwist dat het om verlenen van specialistische ggz zorg ging.
De informatie die het ROB Nijmegen de aanbestedende dienst op de vraag of Evergreen in de hier relevante jaren specialistische ggz zorg aan ten minste vijf cliënten, heeft verstrekt is dus onjuist geweest. Een dergelijke fout moet aan de Gemeente worden toegerekend, omdat het ROB Nijmegen een ondersteuningsbureau van de Gemeente is en onder de Gemeente valt.
De conclusie luidt dan ook dat Evergreen aan de ervaringseis voldoet en dat haar de opdracht moet worden gegund.”
Het hof oordeelde verder dat Evergreen haar rechten niet heeft verwerkt en dat evenmin sprake was van herstel van de inschrijving (rov. 5.4).
Het hof kwam tot de volgende conclusie:
“5.5 De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis moet
worden vernietigd. Het hof zal aan de Gemeente bevelen de opdracht (ook) aan Evergreen te gunnen. Het gevorderde verbod om aan een derde te gunnen is niet toewijsbaar, reeds nu gunning al heeft plaatsgevonden. De vordering strekt er ook niet toe om die gunning ongedaan te maken, nog daargelaten dat hiervoor is overwogen dat het hof de vorderingen van Evergreen ook niet als zodanig heeft opgevat.”
De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Evergreen heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft afgezien van schriftelijke toelichting en van repliek.
3 Het cassatiemiddel – algemene opmerkingen
Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdelen I en II zien op de ontvankelijkheid van Evergreen. Onderdeel I bestrijdt vooral het oordeel van het hof dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (rov. 4.2, eerste alinea). Onderdeel II komt op tegen het oordeel dat de vervaltermijn in art. 4.5 van de offerteaanvraag niet met zich brengt dat Evergreen alle gemeenten binnen twintig kalenderdagen na de voorlopige gunningsbeslissing had moeten dagvaarden (rov. 4.2, tweede alinea). Onderdeel III ziet op het inhoudelijke oordeel van het hof dat, anders dan de voorzieningenrechter had geoordeeld, Evergreen voor specialistische-ggz wél aan de ervaringseis voldoet (rov. 5.3). Onderdeel IV bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vorderingen van Evergreen. Onderdeel V bevat een voortbouwklacht.
De verschillende onderdelen bespreek ik hierna in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk plaats ik het procesrechtelijke partijdebat in een feitelijk en juridisch kader.
Het komt regelmatig voor dat bij een rechtsverhouding meer dan twee partijen betrokken zijn. In een enkel geval gaat het daarbij om rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is om een beslissing te nemen die ten aanzien van alle betrokkenen hetzelfde luidt. Men spreekt dan van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.19
Het ondeelbare karakter van de rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet. Bekende voorbeelden zijn vorderingen die de rechten raken van zowel de erfpachter als de eigenaar of van de pandgever en de pandnemer. In andere gevallen kan het processueel ondeelbare karakter van de rechtsverhouding besloten liggen in de aard van de rechtsverhouding zelf, zoals een gemeenschap. Een rechtsvordering tegen een gemeenschap dient op straffe van niet-ontvankelijkheid te worden ingesteld tegen alle deelgenoten aangezien de beslissing ten aanzien van hen allen noodzakelijkerwijs gelijkluidend moet zijn.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 maart 2017 [...] )20 bepaald dat, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (in die zaak ging het om een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap) en degene die daarover een beslissing wil uitlokken niet alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding heeft opgeroepen, de rechter naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve de gelegenheid moet geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn.21Op die manier kan worden bereikt dat in het geval van een processueel ondeelbare rechtsverhouding de rechter een beslissing kan nemen die tussen alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen op gelijke wijze geldt, terwijl tegelijkertijd zeker wordt gesteld dat al die partijen de gelegenheid krijgen om zich uit te laten. Dat laatste strookt met het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en het recht op hoor en wederhoor. De Hoge Raad heeft genoemde lijn voortgezet in een arrest van 20 april 201822 en in een arrest van 21 juni 2019.23
Voornoemde zaken gaan over nalatenschappen. Dat is ook bij uitstek hét voorbeeld van een processueel ondeelbare rechtsverhouding: als één erfgenaam meer krijgt, gaat er bij de andere(n) iets af. Daarom moet een beslissing voor alle deelgenoten gelijkelijk luiden en gelden.
In deze zaak is de feitelijke constellatie mijns inziens een andere. Het voorwerp van de aanbesteding is een raamovereenkomst. Die wordt namens de zes gemeenten aangegaan. Een geselecteerde inschrijver heeft op basis daarvan het recht om in elk van de zes gemeenten de betrokken ggz-diensten aan te bieden. Hij is daartoe echter niet verplicht. Indien een geselecteerde instelling een behandeling verleent dan ontstaat er per individueel geval een (nadere) contractuele relatie tussen haar en de gemeente waar de patiënt woont. De behandeling komt namelijk ten laste van het budget van die gemeente. De zes gemeenten in deze zaak hebben niet één gezamenlijk budget. Elk is verantwoordelijk voor de zorgkosten in de eigen gemeente.24 Als één gemeente haar jeugdzorgbudget overschrijdt hoeven de andere gemeenten niet financieel bij te springen of behandelingen van inwoners uit de betrokken gemeente over te nemen.
Zo bezien vormt de raamovereenkomst het voorportaal dat aan een ggz-instelling toegang geeft tot elk van de zes gemeenten. Daarachter ontstaan bij iedere behandeling bilaterale rechtsverhoudingen.25 Dat betekent mijns inziens dat door het – op zichzelf volledig legitieme – samenwerkingsverband van de zes gemeenten heen gekeken moet worden, in die zin dat de collectief georganiseerde selectie van de ggz-instellingen aan de voorkant, onverlet laat dat aan de achterkant het aanbieden van de zorgdiensten plaatsvindt in het kader van een bilaterale rechtsverhouding tussen de instelling en de verantwoordelijke gemeente. In geval van een geschil over de vergoeding van een verrichte behandeling kan een zorginstelling ook enkel de gemeente in kwestie aanspreken en niet het collectief van gemeenten.
Een rechterlijke beslissing waarbij de Gemeente wordt veroordeeld Evergreen toe te laten bindt de andere vijf gemeenten niet. Zij zijn in dat geval, anders dan de Gemeente, niet verplicht om met Evergreen een raamovereenkomst te sluiten. De reden waarom Evergreen ervoor heeft gekozen alleen de Gemeente te dagvaarden is wat dat betreft illustratief: de andere gemeenten zouden wel vrijwillig voldoen als de Gemeente zou zijn veroordeeld (zie hiervoor, 2.1). Dat idee van vrijwilligheid strookt niet met het concept van een processueel ondeelbare rechtsverhouding omdat daarbij de gedachte is dat een uitspraak noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor andere partijen die deel uitmaken van dezelfde rechtsverhouding.
Als ik het betoog van de Gemeente goed begrijp is dat nu juist het probleem. Volgens haar zou haar positie niet mogen afwijken van die van andere gemeenten – ‘de samen uit, samen thuis’-gedachte. Het voorwerp van de aanbesteding is de raamovereenkomst en die is nu eenmaal zo ingericht dat alle gemeenten daar onder de vlag regio Nijmegen partij bij zijn. Ik zie dat toch anders. Als de Gemeente als enige wordt veroordeeld om Evergreen een raamovereenkomst aan te bieden, dan krijgt deze minder dan was aanbesteed. Dat is ongebruikelijk; een vonnis dat alle partijen aan de kant van de aanbestedende dienst bindt verdient de voorkeur. Maar onmogelijk is het niet. Dat Evergreen alsdan ‘slechts’ Nijmegen als werkgebied zou krijgen en geen voor executie vatbaar vonnis heeft tegenover de andere gemeenten heeft zij aan zichzelf te wijten; dan had zij maar alle zes gemeenten moeten dagvaarden. Die andere gemeenten worden op hun beurt niet in hun belangen geraakt. Zij worden niet verplicht Evergreen te erkennen. Mochten zij dat vrijwillig doen, dan is dat hun keuze. De Gemeente zelf wordt niet voor een onmogelijkheid geplaatst. Om het rechterlijk gebod na te leven dient zij aan Evergreen een raamovereenkomst aan te bieden waarbij zij als enige gemeente partij is. Wat de Gemeente niet kan doen maar ook niet hoeft te doen, is de andere gemeenten verplichten partij te worden bij een door haar met Evergreen af te sluiten raamovereenkomst.
Nu zich geen ondeelbare rechtsverhouding voordoet, bestaat er in zoverre geen grond om Evergreen in haar vorderingen tegen de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren. Bij deze stand van zaken is het evenmin noodzakelijk in te gaan op de vraag wat de processuele gevolgen zouden zijn indien zich hier wél een processueel ondeelbare rechtsverhouding zou voordoen, in het bijzonder of Evergreen dan in deze kort gedingprocedure, na vernietiging en verwijzing, alsnog de gelegenheid zou moeten krijgen de andere gemeenten op te roepen op de voet van art. 118 Rv.
Deze procesrechtelijke beschouwingen laten onverlet dat in aanbestedingsrechtelijke zin een samenwerkingsverband tussen aanbestedende diensten als aanbestedende dienst kan optreden (art. 1.1 Aanbestedingswet 2012). Ook kunnen aanbestedende diensten met elkaar overeenkomen dat zij specifieke aanbestedingsprocedures gezamenlijk uitvoeren (art. 2.11a lid 1 Aanbestedingswet 2012). Ik merk verder op dat op regionaal niveau samenwerkende gemeenten er voor kunnen kiezen een rechtspersoon op te richten en die namens hen als aanbestedende dienst te laten optreden. Een voorbeeld van zo’n rechtspersoon is een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen.26 In dat geval hoeft bij geschillen alleen die rechtspersoon gedagvaard te worden. Dat is wel zo makkelijk en kosten-efficiënt.