Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1383, 19/01978

Het middel valt uiteen in vijf onderdelen, waarin [eiser] , op hoofdlijnen, het volgende betoogt:

Onder het vóór het regime van de WWZ geldende ontslagrecht was de mogelijkheid van hoger beroep of cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen niet vanzelfsprekend. Op grond van art. 7:685 lid 11 BW (oud) gold immers een rechtsmiddelenverbod om te voorkomen dat partijen vanwege het instellen van een rechtsmiddel zouden moeten wachten op een definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Snelheid van de ontbindingsprocedure vormde zo de rechtvaardiging voor het rechtsmiddelenverbod.⁸

Dit rechtsmiddelenverbod is, mede vanwege kritische geluiden in de literatuur (het verbod zou, zo werd bijvoorbeeld betoogd, schending van art. 6 EVRM opleveren⁹) in de loop der tijd gerelativeerd. Het rechtsmiddel van hoger beroep en van cassatie stond onder omstandigheden toch open: in de rechtspraak van Uw Raad werd daarbij een drietal gronden¹⁰ voor doorbraak van het rechtsmiddelenverbod onderscheiden.¹¹

Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is dit rechtsmiddelenverbod uiteindelijk komen te vervallen, zoals indirect blijkt uit de tekst van art. 7:683 lid 1 BW:

In de memorie van toelichting heeft de regering uiteengezet waarom gekozen is voor het openstellen van hoger beroep en cassatie:¹²

Uit deze toelichting blijkt ook dat de regering bij de keuze voor de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie en de uitwerking daarvan in het huidige art. 7:683 BW heeft betrokken enerzijds het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te krijgen over het al of niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds hun belang om een rechtsmiddel in te stellen als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen. Die afweging heeft geleid tot enkele bijzondere regels in art. 7:683 BW die afwijken van bepalingen van regulier appelprocesrecht, waaronder de regel in het zojuist geciteerde lid 1 van art. 7:683 BW (randnummer 3.4) dat het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking heeft, waarmee wordt afgeweken van art. 350 en art. 360 Rv.¹³

Ook op andere wezenlijke punten wijkt art. 7:683 BW af van het reguliere appelprocesrecht.¹⁴ De appelrechter kan bij zijn beoordeling op de voet van art. 7:683 BW de beslissing van de rechter in eerste aanleg bijvoorbeeld niet vernietigen,¹⁵ terwijl dat in appel wel gebruikelijk is.¹⁶ In plaats daarvan wordt in art. 7:683 leden 3, 5 en 6 BW concreet aangeduid welke beslissingen de appelrechter in de verschillende mogelijke situaties kan nemen. Zo is in art. 7:683 lid 3 BW neergelegd dat indien de appelrechter beslist dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen of ten onrechte het verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, de appelrechter zal moeten kiezen tussen herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer.¹⁷ Kiest hij voor herstel van de arbeidsovereenkomst¹⁸ dan kan, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, de appelrechter overigens niet alleen een hersteldatum in de toekomst bepalen, maar kan hij ook kiezen voor een hersteldatum in het verleden.¹⁹ Gaat het om art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW dan mag de appelrechter die van oordeel is dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen (lid 5) of het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft toegewezen (lid 6) alleen een tijdstip bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, waarbij de einddatum echter niet in het verleden mag liggen.²⁰ Beëindiging van de arbeidsovereenkomst mag dus niet tegen een tijdstip in het verleden, herstel van de arbeidsovereenkomst wél. Voordat ik nader op art. 7:683 BW inga, maak ik eerst een enkele opmerking over het reguliere appelprocesrecht en de wijze van toetsing in hoger beroep,²¹ om uiteindelijk uit te komen bij de vraag of art. 7:683 BW ook op het punt van de wijze van toetsing (het toetsingsmoment) afwijkt van het reguliere appelprocesrecht.

Het beginsel van twee (volle) feitelijke rechterlijke instanties komt veel gewicht toe.²² Het uitgangspunt in hoger beroep is dan ook de herbeoordeling van de oorspronkelijke vordering.²³ De appelrechter is immers evenals de rechter in eerste aanleg een feitenrechter: een rechter die over de feiten oordeelt en deze zelfstandig interpreteert en kwalificeert.²⁴

Omdat de appelrechter niet het vonnis in eerste aanleg maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, de vordering (her)beoordeelt en zijn oordeel moet afstemmen op de processuele stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak in hoger beroep en niet slechts aan de hand van de stellingen van partijen in eerste aanleg (waarover nader in randnummer 3.12), hebben partijen de mogelijkheid in appel hun stellingen aan te passen en te wijzigen.²⁵ Het hoger beroep houdt een herkansing in voor partijen; zij hebben in hoger beroep de mogelijkheid tot herstel van feitelijke of juridische onjuistheden of verzuimen bij de behandeling in eerste aanleg of om hun eerdere proceshouding om andere redenen in eerste aanleg aan te vullen, te corrigeren en aan te passen, voor zover de zaak althans aan de hogere rechter wordt voorgelegd.²⁶ Dit kan worden ingegeven door gewijzigde omstandigheden in de vorm van nieuwe feitelijke ontwikkelingen, nieuwe rechtspraak of nieuwe wetgeving.²⁷ Het appel biedt de mogelijkheid tot herstel van feitelijke of juridische onjuistheden of verzuimen bij de behandeling in eerste aanleg en brengt een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak mee, voor zover de zaak althans aan de hogere rechter wordt voorgelegd.²⁸

Door het hoger beroep wordt het gehele geschil zoals dat zich in eerste aanleg heeft ontwikkeld, afgewenteld op de appelrechter (‘de devolutieve werking’ van het hoger beroep).²⁹ Deze devolutieve werking van het hoger beroep wordt evenwel begrensd door onder meer de eis van het aanvoeren van grieven (‘het grievenstelsel’). Het grievenstelsel³⁰ houdt, kort gezegd, in dat de appelrechter slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg.³¹

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep een tweetal functies heeft. Enerzijds strekt het ertoe om de beslissing van de rechter in eerste aanleg door een hogere rechter te laten toetsen (‘de controlefunctie’) en anderzijds geeft hoger beroep partijen de gelegenheid tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd (‘de herkansingsfunctie’).³²

Dat het hoger beroep een nieuwe feitelijke instantie is, waarin de toewijsbaarheid van de vordering op de voorgrond staat, brengt mee dat de appelrechter dient te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing.³³ Hij geeft in beginsel een ex nunc-beoordeling.³⁴ De appelrechter hoeft niet te beslissen of de eerste rechter het destijds bij het rechte eind had, al kan dat wel uit zijn motivering blijken.³⁵ Uw Raad heeft dit in het arrest Qin Yun Yp/PTT als volgt weergegeven:

Dit houdt dan ook in dat feiten die zich pas na de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan, in hoger beroep alsnog aan de orde kunnen komen.³⁷ Met inachtneming van dit alles dient de appelrechter het geschil in beginsel te beoordelen naar het moment van zijn beslissing.³⁸

In beginsel oordeelt de appelrechter dus naar de actuele situatie in hoger beroep.³⁹ Het feit dat een door de rechtbank gedane uitspraak ten tijde van het vonnis op zichzelf juist was, vrijwaart deze dus niet voor vernietiging in hoger beroep. Een nieuw feit of een nieuwe feitelijke ontwikkeling kan namelijk meebrengen dat de uitspraak, gegeven de nieuwe stand van zaken, in appel toch geen stand kan houden.⁴⁰ De nieuwe feiten dienen, behoudens uitzonderingen,⁴¹ wel bij de grieven te worden aangevoerd. De omvang van het hoger beroep wordt, als gezegd (randnummer 3.10), bepaald door de grieven die de appellant heeft geformuleerd.⁴²

In die gevallen waarin in appel toch een toetsing ex tunc aan de orde is,⁴³ vindt beoordeling plaats naar de toestand zoals die zich ten tijde van de beslissing van de rechter in eerste aanleg voordeed. Een dergelijke toetsing ex tunc in hoger beroep laat evenwel onverlet dat feiten en omstandigheden die zich ten tijde van de beslissing in eerste aanleg reeds hadden voorgedaan maar die bij de rechter toen niet bekend waren (omdat deze door de partijen niet waren ingebracht), in hoger beroep alsnog aan de orde kunnen worden gesteld.⁴⁴ Ook bij toetsing ex tunc moet de appelrechter de herkansingsfunctie van het hoger beroep immers in acht nemen.

Met art. 7:683 BW wijkt het huidige arbeidsprocesrecht op een aantal wezenlijke punten af zowel van het onder het oude art. 7:685 BW ontwikkelde regime (randnummers 3.2 tot en met 3.5) als van het reguliere appelprocesrecht (randnummers 3.6-3.7). De centrale vraag is nu of het uitgangspunt van het reguliere appelprocesrecht dat de appelrechter ex nunc (dus naar de situatie ten tijde van zijn beslissing) toetst (randnummer 3.14) wél zonder meer geldt voor de beoordeling op de voet van art. 7:683 BW. [eiser] betoogt in dit verband (in onderdeel 1) dat dit niet het geval is in de situatie als bedoeld in lid 3 van art. 7:683 BW, omdat dan toetsing ex tunc (dat wil zeggen naar de situatie ten tijde van de beslissing van de kantonrechter) zou moeten plaatsvinden.

In de wetsgeschiedenis van de WWZ wordt niet specifiek ingegaan op het door de appelrechter te hanteren toetsingsmoment bij de beoordeling op de voet van 7:683 BW. Toch valt er wel wat over te zeggen.

In de literatuur wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 3 BW enerzijds en die in het kader van art. 7:683 lid 5 en 6 BW anderzijds,⁴⁵ omdat de situaties die in deze artikelleden worden geregeld wezenlijk van elkaar verschillen, zoals ook tot uitdrukking komt in de wettekst.

De leden 3, 5 en 6 van art. 7:683 BW luiden als volgt:

Ik ga eerst kort in op de leden 5 en 6 van art. 7:683 BW en kom daarna meer uitvoerig te spreken over de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is: die van art. 7:683 lid 3 BW.

In geval van toepassing van art. 7:683 lid 5 of 6 BW stelt de werknemer of de werkgever één van de volgende vragen aan de orde:

Bij toepassing van art. 7:683 lid 3 BW is een heel andere situatie aan de orde. Hier is het per definitie de werknemer die de appelrechter één van de volgende twee vragen voorlegt:

Dat bij deze beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toetsing ex tunc geboden is, wordt door de meeste auteurs⁵² aangenomen. Daarbij wordt ook rechtszekerheid als argument aangevoerd. Als de werkgever en de werknemer steeds rekening zouden moeten houden met toekomstige omstandigheden die tijdens de procedure in eerste aanleg niet bestonden (en dat is in principe het geval bij toetsing ex nunc), is inderdaad de rechtszekerheid in het geding.⁵³ Rechtsonzekerheid ligt weliswaar in zekere zin besloten in het openstellen van hoger beroep en cassatie (art. 7:683 lid 1 BW, randnummers 3.4 en 3.5), maar de wetgever heeft dat geprobeerd te ondervangen door op een aantal punten af te wijken van het reguliere appelprocesrecht (zie daarvoor nader randnummers 3.6 en 3.7). Met toetsing ex tunc in hoger beroep wordt de rechtszekerheid mijns inziens voldoende gewaarborgd, nu bij deze toetsing feiten en omstandigheden die zich ná de beschikking van de kantonrechter hebben voorgedaan (nova) niet worden betrokken.

Ook in de feitenrechtspraak is toetsing ex tunc bij de beoordeling op grond van art. 7:683 lid 3 BW steeds het uitgangspunt. ⁵⁴ Illustratief is in dit kader de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 maart 2018 waarin het hof geen acht slaat op het vertrek van de leidinggevende als nieuw feit in hoger beroep:⁵⁵

Komt de appelrechter tot de conclusie dat de beslissing van de kantonrechter een ex tunc-beoordeling niet doorstaat, dan staat hij vervolgens voor de vraag of herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding op haar plaats is (randnummer 3.7).⁵⁶ In dit verband wordt in de literatuur en de feitenrechtspraak als uitgangspunt genomen dat de appelrechter de vraag welke van deze twee beslissingen hij moet nemen als hij meent dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden ex nunc, dat wil zeggen naar de situatie ten tijde van zijn beslissing, beoordeelt. ⁵⁷

In het licht van het voorgaande is de conclusie dat de beoordeling in hoger beroep op de voet van art. 7:683 lid 3 BW, waar het de beslissing van de kantonrechter betreft, ex tunc moet plaatsvinden.⁵⁸ Daarbij speelt een rol dat ingevolge art. 7:683 lid 1 BW het hoger beroep geen schorsende werking heeft, zodat er in de situatie van art. 7:683 lid 3 BW geen arbeidsovereenkomst meer is en de juistheid van de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de kantonrechter in hoger beroep voorligt. Ook de rechtszekerheid wordt met toetsing ex tunc in het kader van art. 7:683 lid 3 BW gediend, omdat deze toetsing weliswaar de herkansingsfunctie van het hoger beroep onverlet laat (randnummer 3.15), maar het aanvoeren van nova verbiedt (randnummer 3.23). Bij een ex nunc toetsing zou een ontslag dat ten tijde van de beoordeling door de kantonrechter terecht was, in hoger beroep onterecht kunnen worden bevonden vanwege feiten en omstandigheden die zich pas na die beslissing hebben voorgedaan. Dat is geen wenkend perspectief, omdat zo elk ontslag op losse schroeven blijft staan, totdat een definitieve rechterlijke beslissing is genomen.⁵⁹ Komt de appelrechter tot de conclusie dat de beslissing van de kantonrechter een ex tunc toetsing niet doorstaat, dan staat hij vervolgens voor de vraag of hij zal overgaan tot (veroordeling van de werkgever tot) herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Dit constitutieve oordeel vergt een beoordeling naar de omstandigheden ten tijde van zijn beslissing: een ex nunc oordeel derhalve.

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.5. tot en met 3.7.⁶⁰ van de beschikking van het hof waarin het hof, kort gezegd, op de voet van art. 7:683 lid 3 BW heeft geoordeeld dat ‘inmiddels’ de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de werkgever is verstoord. Daarmee heeft het hof volgens [eiser] blijk gegeven van een ex nunc toetsing. Het hof heeft immers een feit dat [verweersters] BV pas in hoger beroep heeft aangevoerd (namelijk de computervredebreuk) bij zijn overwegingen betrokken. Daarmee heeft het hof, aldus nog steeds [eiser] , miskend dat de beslissing van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek in het onderhavige geval ex tunc beoordeeld had moeten worden en niet ex nunc. Volgens [eiser] past bij een ex tunc benadering niet dat feiten die bekend worden na de beschikking door de kantonrechter in de beoordeling van het ontbindingsverzoek worden betrokken, althans dat dat rechtens onjuist is, omdat dit strijdig is met het stelsel van de wet. Dit licht [eiser] vervolgens toe in randnummers 2.6 tot en met 2.10 van zijn verzoekschrift tot cassatie. [eiser] sluit dit onderdeel daarbij af met een veegklacht in randnummer 2.10.

De stelling van [eiser] dat de appelrechter bij de beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW een toetsing ex tunc dient aan te leggen, is juist. Zie hiervoor nader randnummers 3.17 tot en met 3.26. Desalniettemin faalt de rechtsklacht. Ik licht dat toe.

[eiser] verwijt het hof in dit onderdeel, zo blijkt uit randnummer 2.25 van zijn verzoekschrift tot cassatie, dat het in rov. 3.5. tot en met 3.7. ex nunc heeft getoetst door de door [eiser] gepleegde computervredebreuk bij zijn oordeel te betrekken. Daarmee neemt [eiser] tot uitgangspunt dat toetsing ex nunc onder meer inhoudt dat de appelrechter feiten bij zijn oordeel betrekt die voor het eerst in hoger beroep door een partij worden aangevoerd omdat die feiten pas na de beslissing in eerste aanleg bekend werden (hoewel deze toen al hadden plaatsgevonden). Dit uitgangspunt is onjuist. Zoals hiervoor in randnummer 3.15 is toegelicht, kunnen dergelijke feiten vanwege de herkansingsfunctie van het hoger beroep ook in het kader van een ex tunc toetsing worden meegenomen. Als de computervredebreuk door [eiser] pas na de beschikking van de kantonrechter was gepleegd en het hof dat nieuwe feit bij zijn oordeel zou betrekken, zouden de kaarten anders liggen, omdat dan sprake zou zijn van toetsing ex nunc (zie daarover randnummers 3.12 tot en met 3.14). Nu de gepleegde computervredebreuk in eerste aanleg al een feit was, maar nog niet bekend was bij [verweersters] BV en de kantonrechter, heeft [verweersters] BV dit feit, gegeven de herkansingsfunctie van het hoger beroep, voor het eerst in hoger beroep aan de orde gesteld en ook mogen stellen (randnummers 3.11 en 3.15). Ten onrechte veronderstelt [eiser] in dit onderdeel dat het hof een toetsing ex nunc heeft toegepast door dit nieuwe feit bij zijn oordeel te betrekken, omdat dat bij een toetsing ex tunc niet mogelijk zou zijn. In het verlengde hiervan mist dit onderdeel ook feitelijke grondslag. Dit licht ik toe.

Als gezegd, heeft het hof geen toetsing ex nunc toegepast door de gepleegde computervredebreuk bij zijn oordeel mede te betrekken, maar heeft het toepassing gegeven aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Daarnaast blijkt uit rov. 3.5.1. tot en met 3.5.3. duidelijk dat het hof een toetsing ex tunc heeft gehanteerd. In rov. 3.5.1. heeft het hof namelijk gekeken naar de e-mails van 15 en 20 maart 2015 en heeft het daaruit geconcludeerd dat de verstandhouding tussen partijen sinds die e-mailwisseling snel is verslechterd (randnummer 2.14). In rov. 3.5.2. heeft het hof ook voor wat betreft de slechte persoonlijke verstandhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] , verwezen naar de (toonzetting van de) e-mails van [eiser] aan [betrokkene 1] van 2 juni 2016 en van 27 januari 2017, waaruit het hof ook deels heeft geciteerd (randnummer 2.15). In rov. 3.5.3. heeft het hof vervolgens de door [eiser] in de periode van 11 januari 2017 tot 29 juni 2018 meermalen gepleegde computervredebreuk die [verweersters] BV in hoger beroep voor het eerst heeft aangevoerd, besproken (randnummer 2.16). Het hof heeft in dat kader, kort gezegd, geoordeeld dat het [eiser] eigenlijk al in september 2015 (toen hij zijn laptop moest inleveren bij [verweersters] BV) overduidelijk was of had moeten zijn dat hij geen toestemming meer had van [betrokkene 1] om in zijn mailaccount in te loggen en dat dat ook geldt voor het beluisteren van digitaal opgenomen telefoongesprekken van medewerkers van [verweersters] BV. In rov. 3.6. heeft het hof uit dit alles geconcludeerd dat de g-grond aan de orde is (randnummer 2.17). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.7. deze conclusie – in het kader van het verweer van [eiser] dat sprake is van een oneigenlijke of onvoldragen g-grond – nog nader toegelicht. Ook daaruit volgt dat het hof aan de omstandigheden in het verleden (rov. 3.5.1. en 3.5.2.) betekenis heeft toegekend in die zin dat het heeft gemeend dat de verstandhouding als gevolg daarvan toen al was verslechterd en dat met de gepleegde computervredebreuk die pas na de beschikking van de kantonrechter gebleken is, inmiddels sprake is van een voldragen g-grond (randnummer 2.18).

Uit de hiervoor kort besproken rov. 3.5.1. tot en met 3.7. blijkt duidelijk dat het hof bij zijn beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 3 BW of de g-grond aan de orde is, van toetsing ex tunc is uitgegaan en dat het daarbij ook de herkansingsfunctie van het hoger beroep in acht heeft genomen. Op grond van het voorgaande faalt dit onderdeel dat uitgaat van een ex nunc toetsing door het hof, dus ook wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Daaruit volgt dat ook de veegklacht in randnummer 2.10 van het verzoekschrift tot cassatie faalt, nu deze voortbouwt op het onjuiste uitgangspunt dat het hof ex nunc heeft getoetst.

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1.

In dit onderdeel verwijt [eiser] het hof dat het in rov. 3.7. zijn aanbod tot het leveren van tegenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, omdat [eiser] geen concrete gedragingen zou hebben gesteld waaruit zou blijken dat [verweersters] BV bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding, terwijl volgens vaste rechtspraak van Uw Raad⁶¹ een dergelijk aanbod niet behoeft te worden gespecificeerd. Voor zover geen sprake is van miskenning van het ontbreken van de specificatie-eis voor een aanbod tot tegenbewijs, betoogt [eiser] dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is, omdat niet inzichtelijk is waarom het hof het bewijsaanbod van [eiser] niet had hoeven te bespreken in het licht van de te nemen beslissing over het al of niet aanwezig zijn van een verstoorde arbeidsrelatie.

De rechtsklacht in dit onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat de specificatie-eis die wel geldt voor een bewijsaanbod van de partij op wie (op grond van art. 150 Rv) de bewijslast rust,⁶² niet geldt voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Het hof heeft met het hier bestreden oordeel niets anders bedoeld dan dat [eiser] aan zijn verweer dat [verweersters] BV bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding zodat sprake is van een oneigenlijke of onvoldragen g-grond, onvoldoende handen en voeten heeft gegeven om aan tegenbewijs toe te komen. Het hof overweegt daartoe in rov. 3.7. dat ‘concrete gedragingen’ waaruit dat bewust aansturen van [verweersters] BV op een verstoorde arbeidsverhouding zou blijken, niet door [eiser] zijn ‘gesteld’. Daarmee heeft [eiser] dus, anders gezegd, de stellingen van [verweersters] BV op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom was het hof ook niet verplicht om [eiser] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs.⁶³ Dat het hof vervolgens heeft geconcludeerd dat het bewijsaanbod ‘niet ter zake dienend is’, is wat formulering betreft ongelukkig, maar biedt [eiser] geen soelaas, omdat uit de voorafgaande volzinnen in die overweging voldoende blijkt dat het hof dat niet heeft bedoeld; het hof is niet aan het tegenbewijsaanbod toegekomen. Daarmee faalt ook de, subsidiair aangevoerde, motiveringsklacht van [eiser] .

Daarmee faalt onderdeel 2.

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.11. en 3.12.⁶⁴ waarin het hof heeft geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] te wijten is en dat de door hem gepleegde computervredebreuk, waarbij het hof verwijst naar rov. 3.5.3., die volgens het hof mede heeft geleid tot het oordeel dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar is en dat hij om die reden tot terugbetaling van de transitievergoeding gehouden is. Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

In subonderdeel 3a voert [eiser] aan dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden, omdat [verweersters] BV de gestelde computervredebreuk in eerste aanleg niet als zodanig in haar ontbindingsverzoek ten grondslag had gelegd aan de vermeende verstoorde relatie. Voor zover van een schending van art. 24 Rv geen sprake zou zijn, stelt [eiser] onder verwijzing naar onderdeel 1 dat het hof ten onrechte een ex nunc toets heeft gehanteerd. Dit subonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Dit licht ik toe.

Zoals hiervoor is uiteengezet (randnummers 3.29 en 3.30), heeft het hof een ex tunc toetsing aangelegd en daarbij de herkansingsfunctie van het hoger beroep in acht genomen (hiervoor randnummer 3.15). Van schending van art. 24 Rv door het hof in het licht van de door [verweersters] BV in eerste aanleg aangevoerde stellingen is dan ook geen sprake. Bij zijn ex tunc toetsing heeft het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep gehandeld door de door [eiser] gepleegde computervredebreuk bij zijn oordeel te betrekken.⁶⁵ [verweersters] BV heeft immers in hoger beroep (en die ruimte had zij ook, zie hiervoor randnummer 3.15) de door [eiser] gepleegde computervredebreuk (die haar pas na de beschikking van de kantonrechter bekend was geworden) mede ten grondslag gelegd aan haar beroep op de g-grond.⁶⁶ Bovendien heeft [verweersters] BV in haar incidenteel beroep een zelfstandig verzoek tot terugbetaling van de transitievergoeding op de voet van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW gedaan.⁶⁷ Deze aanvulling van de rechtsstrijd heeft [eiser] ook aanvaard.⁶⁸ Nu dit subonderdeel voor het overige verwijst naar onderdeel 1 waarin [eiser] , ten onrechte, tot uitgangspunt heeft genomen dat het hof een ex nunc toetsing heeft aangelegd, faalt dit subonderdeel ook om de redenen die in randnummers 3.29 tot en met 3.31 zijn uiteengezet.

In subonderdeel 3b klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof, uitgaande van een aan te leggen ex tunc toetsing, ook niet voldoende begrijpelijk is, omdat [verweersters] BV noch in eerste aanleg noch in haar incidenteel verzoekschrift in hoger beroep heeft gesteld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] . Ter toelichting verwijst [eiser] eerst naar het inleidende verzoekschrift en stelt hij dat [verweersters] BV in eerste aanleg de (later bekend geworden) computervredebreuk niet aan de g-grond ten grondslag had gelegd en dat zij toen heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding aan [eiser] . Ook heeft [eiser] aangevoerd dat [verweersters] BV in hoger beroep over de computervredebreuk enkel heeft gesteld dat in verband daarmee ontslag op staande voet zou zijn verleend als het dienstverband nog zou hebben bestaan (verwijzend naar randnummer 38. van haar verweerschrift hoger beroep tevens inhoudende incidenteel beroep).

Gelet op de toelichting begrijp ik subonderdeel 3b aldus dat [eiser] meent dat het oordeel van het hof (over de verschuldigdheid van de transitievergoeding door [eiser] ) uitgaande van een ex tunc toetsing ook onbegrijpelijk is, omdat [verweersters] BV noch in haar verzoekschrift in eerste aanleg noch in haar incidenteel beroep heeft aangevoerd dat de ontbinding door de kantonrechter destijds het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] (namelijk de gepleegde computervredebreuk, die pas na de beschikking van de kantonrechter bekend werd). Dit subonderdeel faalt. Zoals in randnummers 3.29 tot en met 3.31 is toegelicht, heeft het hof juist een ex tunc toetsing gehanteerd waarbij de herkansingfunctie in hoger beroep in acht is genomen. Bovendien heeft [verweersters] BV, zoals in randnummer 3.39 is uiteengezet, ook daadwerkelijk gebruik gemaakt van de herkansingsfunctie door de gepleegde computervredebreuk uitdrukkelijk mede aan de g-grond ten grondslag te leggen en door tevens in haar incidenteel beroep een zelfstandig verzoek tot terugbetaling van de transitievergoeding op de voet van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW te doen. Dit alles maakt dat dit subonderdeel hetzelfde lot deelt als subonderdeel 3a en onderdeel 1.

Subonderdeel 3c klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ter zake van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW omdat het hof niet heeft overwogen dat en waarom de gepleegde computervredebreuk in causaal verband kan worden gebracht met de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de overeenkomst, terwijl de genoemde bepaling juist een causaal verband vereist tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst en het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in ieder geval onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom de door het hof aangeduide omstandigheid van de computervredebreuk in causaal verband staat tot het door de kantonrechter uitgesproken einde van de arbeidsovereenkomst op basis van de g-grond, aldus nog steeds [eiser] .

Ik begrijp dit subonderdeel aldus dat [eiser] betoogt dat nu het hof niet was toegestaan om bij zijn oordeel of de g-grond aan de orde is, de gepleegde computervredebreuk te betrekken (omdat dit feit pas na de beschikking van de kantonrechter bekend is geworden), dit ook gevolgen heeft voor zijn oordeel dat [eiser] de transitievergoeding moet terugbetalen. Volgens [eiser] is er dan (de gepleegde computervredebreuk dus weggedacht) geen sprake van een ontbinding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] (als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW), althans niet zonder een nadere motivering die het hof volgens [eiser] achterwege heeft gelaten. Daarmee bouwt ook dit subonderdeel voort op het onjuiste uitgangspunt in onderdeel 1 dat het hof de gepleegde computervredebreuk niet bij zijn oordeel had mogen betrekken, omdat het daarmee een ex nunc toetsing zou hebben aangelegd die op grond van het stelsel van de wet niet toegestaan is. Ook dit subonderdeel sneuvelt daarmee om de redenen die hiervoor in randnummers 3.29 tot en met 3.31 zijn uiteengezet. Uitgaande van de door het hof gehanteerde ex tunc toetsing met inachtneming van de herkansingsfunctie van het hoger beroep, heeft het hof dan ook in rov. 3.12. met juistheid causaal verband aangenomen tussen de gepleegde computervredebreuk door [eiser] , die het hof heeft gekwalificeerd als een ernstig verwijtbare gedraging,⁶⁹ en de duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Daarmee missen alle subonderdelen van onderdeel 3 doel, zodat ook onderdeel 3 faalt.

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7. waarin het hof kort is ingegaan op de vraag of herplaatsing gelet op de verstoorde arbeidsverhouding in de rede ligt. Volgens [eiser] heeft het hof art. 24 Rv geschonden door aan zijn oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt ten grondslag te leggen dat sprake is van een ‘betrekkelijk kleine management-organisatie’. Die stelling komt volgens [eiser] namelijk niet uit de koker van [verweersters] BV. Daarmee heeft het hof ook een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit onderdeel faalt echter wegens gemis aan belang. Het oordeel van het hof dat herplaatsing niet in de rede ligt vanwege de verstoorde arbeidsverhouding is immers gebaseerd op een andere zelfstandig dragende overweging, namelijk dat herplaatsing uitsluitend mogelijk is in een managementfunctie terwijl daarvoor een goede verstandhouding met [betrokkene 1] vereist is. Nu [eiser] in cassatie niet (ook) tegen deze overweging is opgekomen, heeft hij geen belang bij zijn klachten tegen de voornoemde zinsnede uit rov. 3.7.

Daarmee faalt onderdeel 4.

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.9. en rov. 3.10 waarin het hof heeft geoordeeld dat nu in de daaraan voorafgaande rov. 3.5.1. tot en met 3.7. is geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweersters] BV bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het verzoek van [eiser] om een billijke vergoeding aan hem toe te kennen op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweersters] BV (art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c in verband met art. 7:683 lid 5 BW) wordt afgewezen. [eiser] voert daartoe allereerst aan dat het hof daarmee, zonder een begrijpelijke motivering, essentiële stellingen van [eiser] heeft gepasseerd, waaronder zijn stelling dat het ernstig verwijtbaar handelen van [verweersters] BV is gelegen in het feit zij haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden om welke reden een loonsanctie is opgelegd door het UWV. [eiser] werkt deze motiveringsklacht in randnummers 2.27 tot en met 2.29 van het verzoekschrift tot cassatie verder uit. In randnummer 2.26 voert [eiser] ook in dit verband aan dat het hof ten onrechte ex nunc heeft getoetst⁷⁰ en verder dat de verwijzing door het hof naar rov. 3.5.1. tot 3.7. onjuist en onbegrijpelijk is.

Deze rechts- en motiveringsklacht falen reeds op grond van hetgeen hiervoor in randnummers 3.29 tot en met 3.31 (in het kader van de bespreking van onderdeel 1) is uiteengezet.

Wat betreft de motiveringsklacht in randnummer 2.25 van het verzoekschrift tot cassatie die verder is uitgewerkt in randnummers 2.27 tot en met 2.29 geldt het volgende. [eiser] verwijst in randnummer 2.28 naar de wetsgeschiedenis bij art. 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW waarin de regering schending van de re-integratieverplichtingen specifiek zou hebben genoemd als omstandigheid die ertoe kan leiden dat van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever gesproken kan worden.⁷¹ In randnummer 2.29 voert [eiser] verder nog aan dat niet valt uit te sluiten dat schending van de re-integratieverplichtingen door de werkgever, die nota bene tot een loonsanctie van het UWV heeft geleid, als ernstig verwijtbaar heeft te gelden zodat het verzoek om een billijke vergoeding kan worden toegewezen. Dat geldt te meer nu het hof ook de andere stelling van [eiser] , namelijk dat [verweersters] BV in eerste instantie bedrijfseconomische omstandigheden aan haar wens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd, welke stelling het hof in rov. 3.7. aannemelijk heeft geacht, in rov. 3.9. en 3.10 onbesproken heeft gelaten. Volgens [eiser] hadden deze omstandigheden tot een ander oordeel over de billijke vergoeding kunnen leiden.

Deze motiveringsklacht faalt reeds omdat [eiser] in cassatie niet afzonderlijk (doch enkel in het kader van het toetsingsmoment, en overigens mijns inziens vergeefs (randnummers 3.37 tot en met 3.44) heeft geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 3.12. (in samenhang met rov. 3.5.3.) dat de ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] (mede vanwege de gepleegde computervredebreuk). Uitgaande van dit oordeel en het, evenmin in cassatie weersproken, oordeel van het hof (in rov. 3.7. waarnaar het hof in rov. 3.10 verwijst) dat niet is gebleken dat [verweersters] BV bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding, is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling van [eiser] dat [verweersters] BV haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Gelet hierop valt wat mij betreft ook niet in te zien waarom de stelling tot een ander oordeel ten aanzien van de billijke vergoeding had moeten leiden. [eiser] licht dit in dit onderdeel ook niet verder toe.

Het onderdeel mist verder feitelijke grondslag waar [eiser] in randnummer 2.29 van het verzoekschrift tot cassatie aanvoert dat het hof ook geen acht heeft geslagen op zijn stelling dat in eerste instantie de wens van [verweersters] BV was geweest om de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen. Die stelling heeft het hof in rov. 3.7. uitgebreid gemotiveerd besproken waarna het hof vervolgens heeft geconcludeerd dat [verweersters] BV niet heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Naar dit oordeel in rov. 3.7. heeft het hof in het kader van zijn oordeel over het verzoek van [eiser] tot toekenning van een billijke vergoeding, in rov. 3.10 uitdrukkelijk verwezen.

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 5.

Daarmee falen alle (sub)onderdelen van het door [eiser] voorgestelde middel. Slotsom is daarom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.