Parket bij de Hoge Raad, 15-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:140, 18/00457
Parket bij de Hoge Raad, 15-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:140, 18/00457
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 februari 2019
- Datum publicatie
- 19 maart 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:140
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:647, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/00457
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Reorganisatie. Regeling van ontslagvergoeding in sociaal plan; ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie? Vereisten van legitiem doel van de regeling en noodzakelijkheid van het middel. Doelmatigheid en proportionaliteit. Art. 3 onder c en art. 7 lid 1, onder c, Wgbl. Richtlijn 2000/78/EG. HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt). HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM).
Conclusie
Zaaknr: 18/00457 mr. B.J. Drijber
Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake:
1. [werknemer a]
2. [werknemer b]
3. [werknemer c]
4. [werknemer d]
5. [werknemer e],
eisers tot cassatie,
verweerders in het voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. S. Kousedghi
tegen
NXP Semiconductors Netherlands B.V.,
verweerster in cassatie,
eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. S.F. Sagel
Deze zaak gaat over leeftijdsdiscriminatie wegens een verschil in ontslagvergoeding. De feiten dateren van vóór de Wwz. Eisers tot cassatie (hierna: [de werknemers]) zijn in het kader van een reorganisatie bij verweerster in cassatie (hierna: NXP) ontslagen. Het sociaal plan bepaalt dat werknemers die zijn geboren in 1950, 1951 of 1952 aanspraak hebben op een ontslagvergoeding wegens salarisderving tot de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum, voor hen 62 jaar (hierna: de maximeringsregeling). [de werknemers] behoren tot die groep. Voor de ontslagvergoeding van werknemers die zijn geboren na 1952 geldt als uitgangspunt salarisderving tot 65 jaar, destijds de officiële pensioenleeftijd bij NXP. Als gevolg van de maximeringsregeling ontvangen de oudste werknemers geen of een lage ontslagvergoeding. Daar staat tegenover dat zij een onvoorwaardelijke aanspraak hebben op een extra pensioen ter compensatie van de afschaffing van de VUT. De na 1952 geboren werknemers hebben slechts een voorwaardelijke aanspraak op dit extra pensioen en voor hen is dat een lager bedrag. In geschil is of de maximeringsregeling voor de oudste werknemers een verboden onderscheid op grond van leeftijd vormt.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
[de werknemers] zijn op de volgende data geboren en in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van NXP (Philips):
|
Werknemer |
Geboortedatum |
Datum indiensttreding |
|
[werknemer a] |
[geboortedatum] 1952 |
1 juni 1989 |
|
[werknemer b] |
[geboortedatum] 1952 |
1 maart 1979 |
|
[werknemer c] |
[geboortedatum] 1950 |
5 maart 1973 |
|
[werknemer d] |
[geboortedatum] 1951 |
1 oktober 1976 |
|
[werknemer e] |
[geboortedatum] 1951 |
1 augustus 1980 |
Bij Philips gold een zogenoemde vroegpensioenregeling. Met de invoering van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Prepensioen introductie levensloopregeling (hierna: de wet VPL) per 1 januari 2006 werd de pensioenleeftijd verhoogd naar 65 jaar en waren premies voor een vervroegd pensioen niet langer fiscaal aftrekbaar. Philips heeft daarop de vroegpensioenregeling afgeschaft en ter compensatie daarvan een regeling getroffen in de vorm van een voorwaardelijk extra pensioen (hierna: het VEP). Die voorziening is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds van de Metalektro (hierna: PME) en wordt gefinancierd door de werkgever.2 Werknemers die zijn geboren in 1950-1952 hebben een onvoorwaardelijke aanspraak op het VEP, waarvan de hoogte is gebaseerd op de oude VUT-regeling van Philips genaamd TOP-SUM. Werknemers die zijn geboren in de jaren 1953-1972 hebben een voorwaardelijke aanspraak op het extra pensioen gebaseerd op TOP-SUMO. Een VEP gebaseerd op TOP-SUMO ligt lager dan een VEP gebaseerd op TOP-SUM.
[de werknemers] zijn in het kader van de zogeheten ICN4/ICN6-reorganisatie per 1 januari 2014 bij NXP boventallig verklaard. NPX heeft hun arbeidsovereenkomsten met toestemming van het UWV tegen 1 april 2014 opgezegd.
Op de reorganisatie is het Sociaal Plan 2010 NXP Semiconductors Nederland (hierna: het Sociaal Plan) van toepassing,3dat door NXP met vier vakorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2) is overeengekomen. In het Sociaal Plan is onder meer het volgende bepaald (onderstreping toegevoegd; A-G):
“Artikel 1 Definities
(...)
Salaris
(i) Het bruto loon per maand, inclusief vakantiegeld, dertiende maanduitkering, ploegentoeslag en vaste bijzondere urentoeslag;
(...)
Artikel 6 Vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Opzegging door werkgever
1. Indien de arbeidsovereenkomst van de medewerker door werkgever wordt beëindigd, heeft de medewerker aanspraak op een vergoeding. Deze vergoeding wordt vastgesteld op basis van de kantonrechtersformule (KRF), zoals deze geldt op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De in deze formule gehanteerde correctiefactor C bedraagt 1.
(...)
Maximale vergoeding
4. Indien de berekening van de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule (...) meer bedraagt dan het salaris over de periode vanaf en met inbegrip van de eerste dag na afloop van de arbeidsovereenkomst en de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd zou zijn als gevolg van het bereiken van de uittredingsrichtdatum conform de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling, wordt de vergoeding vastgesteld op laatstbedoeld bedrag. Voor medewerkers geboren in 1950, 1951 of 1952 geldt, indien zij aanspraak hebben op de TOPSUM(VEOP)-regeling van PME, als uittredingsrichtdatum de eerste van de maand waarin de desbetreffende medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt. Indien en voor zover de medewerker, geboren in 1950, 1951 of 1952, aantoont geen aanspraken te kunnen ontlenen aan de VEOP-regeling, wordt als uittredingsrichtdatum gehanteerd, de eerste dag van de maand waarin de medewerker alsnog kan pensioneren onder dezelfde voorwaarden als op 62 jaar, als ware bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar de VEOP-regeling wel van toepassing geweest.
(...)
Met de maximering in art. 6 lid 4 is beoogd toepassing te geven aan Aanbeveling 3.5 uit de tot 1 juli 2015 toegepaste kantonrechtersformule (versie 2008).4 Die aanbeveling luidt als volgt:
“Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.”
De toelichting op Aanbeveling 3.5 luidt:
“Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2 t/m 3.4 of in de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.”
Beoogd is te voorkomen dat een ontslagen werknemer een hoger bedrag aan ontslagvergoeding ontvangt dan hij aan salaris zou hebben ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst niet was beëindigd.
De in art. 6 lid 4, eerste volzin, van het Sociaal Plan bedoelde uittredingsrichtdatum is 65 jaar, overeenkomstig de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling. De in art. 6 lid 4, tweede volzin, genoemde uittredingsrichtdatum van 62 jaar komt overeen met de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd van werknemers die zijn geboren in de jaren 1950-1952. Die verwachting is gebaseerd op de gemiddelde feitelijke pensioenleeftijd bij NXP.
Voor [de werknemers] is de ontslagvergoeding gemaximeerd tot hun salarisderving over de periode van 1 april 2014 (de datum van het ontslag) tot aan de dag waarop zij de leeftijd van 62 jaar bereiken. [werknemer a] zelf heeft bij zijn uitdiensttreding een ontslagvergoeding van € 9.716,- bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen in verband met het bereiken van de leeftijd van 62 jaar in [geboortemaand] 2014. [werknemer b] heeft bij zijn uitdiensttreding een ontslagvergoeding van € 6.051,-- bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen, omdat ook hij in [geboortemaand] 2014 62 jaar oud zou worden. [werknemer c] , [werknemer d] en [werknemer e] waren op 1 april 2014 reeds 62 jaar oud en hebben daarom geen ontslagvergoeding ontvangen.
2 Procesverloop
Op 12 maart 2015 hebben [de werknemers] NXP gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (sector kanton, locatie Nijmegen) en primair een verklaring voor recht gevorderd dat art. 6 lid 4 van het Sociaal Plan in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA) en derhalve nietig is. Zij vorderden NXP te veroordelen tot betaling van ontslagvergoedingen conform het Sociaal Plan ten bedrage van de salarisderving van [de werknemers] vanaf de datum van beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten tot het bereiken van hun pensioneringsdatum (te weten: 65 jaar). Subsidiair – voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat NXP geen verboden onderscheid naar leeftijd maakte – hebben [de werknemers] ontslagvergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. NXP heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij vonnis van 16 oktober 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van [de werknemers] afgewezen5 op de grond dat geen sprake was van vergelijkbare situaties en daarom ook niet van een verboden onderscheid op grond van leeftijd. De kantonrechter heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd:
“5.2. Uit de eerste volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan, in combinatie met de door NXP en PME overeengekomen pensioenregeling, volgt – kort gezegd – dat wanneer de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule meer bedraagt dan het salaris tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd zou zijn als gevolg van het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, de vergoeding wordt vastgesteld op laatstbedoeld bedrag (‘aftopping op 65 jaar’).
In de tweede volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan is opgenomen dat voor medewerkers geboren in 1950, 1951 of 1952 die aanspraak hebben op de VEP-regeling als uittredingsrichtdatum geldt de eerste van de maand waarin de desbetreffende medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt (‘aftopping op 62 jaar’).
Er wordt in het sociaal plan derhalve onderscheid naar leeftijd gemaakt.
Ter beantwoording van de vraag of artikel 6 lid 4 van het sociaal plan in strijd met de WGBLA en daarmee nietig is, is echter niet doorslaggevend of sprake is van een onderscheid naar leeftijd, maar of sprake is van verboden (direct) onderscheid naar leeftijd. Daarvan is sprake wanneer een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.
In het onderhavige geval is geen sprake van een onderscheid enkel op grond van leeftijd. In de tweede volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan wordt immers een onderscheid gemaakt ten aanzien van medewerkers uit een bepaalde leeftijdscategorie (geboren in 1950, 1951 en 1952) die aanspraak hebben op een bepaalde voorziening (de VEP-regeling).
[de werknemers] hebben, anders dan medewerkers geboren na 1952, een onvoorwaardelijk recht op VEP. De situatie van [de werknemers] is daarom niet vergelijkbaar met die van andere medewerkers van NXP. Van verboden leeftijdsdiscriminatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor toewijzing van de vorderingen van [de werknemers] op deze grondslag.”
De subsidiaire vordering van [de werknemers] wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft de kantonrechter ook afgewezen.6
Hoger beroep
[de werknemers] zijn van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem, hierna: het hof). Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis van 16 oktober 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest (a) primair voor recht verklaart dat art. 6 lid 4 van het Sociaal Plan 2010 nietig is wegens strijd met de WGBLA, dan wel te verklaren voor recht dat onverkorte handhaving van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), dan wel in strijd is met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en NXP te veroordelen tot betaling van (bruto) € 187.973,30 aan [werknemer a] , € 112.858,22 aan [werknemer b] , € 42.468,14 aan [werknemer c] , € 81.179,84 aan Pereiera en € 85.758,40 aan [werknemer e] , (b) subsidiair voor recht verklaart dat sprake is van kennelijke onredelijke opzegging in de zin van art. 7:681 BW (oud).
In cassatie is uitsluitend nog de primaire vordering, eerste onderdeel, aan de orde.7 Daarom worden hieronder alleen de op die vordering betrekking hebbende overwegingen van het hof weergegeven.
Het hof formuleert eerst het juridische uitgangspunt:
“5.2 De vorderingen van [de werknemers] zijn primair gebaseerd op de stelling dat artikel 6 lid 4 sociaal plan (hierna: de maximeringsregeling) in strijd is met de WGBLA, omdat sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie, zodat deze bepaling nietig is en buiten toepassing dient te blijven.
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Op grond van de artikelen 3 en 7 WGBLA is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan van arbeidsvoorwaarden verboden tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Er dient dus allereerst beoordeeld te worden of de maximeringsregeling direct of indirect onderscheid maakt naar leeftijd en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, vervolgens of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond daarvoor.”
Vervolgens oordeelt het hof dat NXP onderscheid naar leeftijd maakt:
“5.4 [de werknemers] stellen dat het sociaal plan werknemers die zijn geboren in 1950, 1951 en 1952 anders behandelt dan werknemers die zijn geboren in latere jaren. NXP voert als verweer aan dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat [de werknemers] zich niet in een vergelijkbare positie bevinden ten opzichte van hun jongere collega’s. Voor [de werknemers] was een verstrekkende overgangsregeling getroffen om de gevolgen van de wet VPL op te vangen: zij kregen een onvoorwaardelijke aanspraak op de VEP-regeling, gebaseerd op basis van de oude TOP-SUM regeling, terwijl voor jongere werknemers (geboren in 1953 tot en met 1972) slechts een voorwaardelijke aanspraak ontstond op de veel lagere VEP conform de TOP-SUMO regeling. Er was dus sprake van onvergelijkbare omstandigheden waarin deze groepen werknemers zich bevonden.
Het hof verwerpt dit verweer van NXP. De maximeringsregeling bevat een leeftijdscriterium van 62 jaar en is uitsluitend van toepassing op werknemers geboren in de jaren 1951 tot en met 1953 [het hof zal hebben bedoeld: de jaren 1950 tot en met 1952; toevoeging A-G]. Daarmee is sprake van onderscheid naar leeftijd.”
Na deze vaststelling gaat het hof in op de vraag of het door NXP gemaakte leeftijdsonderscheid objectief is gerechtvaardigd. Het stelt voorop dat de collectieve afspraken in het Sociaal Plan met terughoudendheid moeten worden getoetst:
“5.6 Bij de beoordeling naar de vraag of het onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is, stelt het hof voorop dat de maximeringsregeling is opgenomen in een sociaal plan, dat het resultaat is van collectieve onderhandelingen betreffende de reorganisatie tussen NXP en alle betrokken vakbonden (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2). Zoals overwogen door het HvJ EU in (onder meer) het Odar-arrest van 6 december 2012 (C-152/11) beschikken sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Dit brengt mee dat collectieve afspraken waar het hier om gaat met terughoudendheid getoetst dienen te worden.”
Het hof oordeelt vervolgens allereerst dat de maximeringsregeling in het Sociaal Plan een legitiem doel dient:
“5.7 Bij de beoordeling van de vraag of het onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd is gaat het er allereerst om of de maximeringsregeling een legitiem doel dient. De vergoeding waarin het sociaal plan voor ontslagen werknemers voorziet is gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals neergelegd in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Daartoe behoort ook de per 1 januari 2009 gewijzigde Aanbeveling 3.5, die tot doel heeft een maximering van een ontslagvergoeding tot het inkomen dat de werknemer voor wie de pensioendatum in zicht komt bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum zou hebben genoten (zie ook hierna 5.9). Het hof stelt vast dat de legitimiteit van Aanbeveling 3.5 als zodanig tussen partijen niet in geschil is. NXP stelt dat de onderhandelingspartijen bij het sociaal plan met de maximeringsregeling hebben beoogd een collectieve invulling te geven aan het begrip ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’ van Aanbeveling 3.5. De onderhandelingspartijen achtten het niet wenselijk dat per individueel geval zou moeten worden besproken wat de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd was en hebben daarom een collectieve afspraak hierover in het sociaal plan gemaakt. [de werknemers] betwisten dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen het hof onder 5.6 heeft overwogen, oordeelt het hof voormeld doel legitiem.”
De maximeringsregeling is volgens het hof bovendien een passend middel om het legitieme doel te bereiken:
“5.8 [de werknemers] stellen dat het in de maximeringsregeling gehanteerde middel niet passend is om voormeld doel te bereiken. Zij voeren aan dat het doel van de maximeringsregeling (slechts) is dat de vergoeding er niet toe mag leiden dat het totale inkomen meer bedraagt dan 100% van het laatstverdiend salaris, terwijl de maximeringsregeling er bij hen toe leidt dat zij aanzienlijk slechter af zijn dan hun ontslagen jongere collega’s, die namelijk, in tegenstelling tot [de werknemers] , tot de AOW-gerechtigde leeftijd wèl een inkomen genieten van 100% van het laatstverdiende salaris.
Het hof overweegt dat Aanbeveling 3.5, waaraan in het sociaal plan nadere invulling is gegeven, blijkens de toelichting daarop als uitgangspunt heeft dat de vergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten en voorts dat bij de bepaling van de vergoeding rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per geval moet worden nagegaan welke pensioendatum aannemelijk kan worden geacht, waarbij een rol kan spelen hetgeen in de branche of binnen het bedrijf gebruikelijk is. Anders dan [de werknemers] menen, gaat de aanbeveling dus niet uit van maximering van de vergoeding tot 100% van het salaris tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar tot de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. [de werknemers] zien er met hun voormeld betoog dus aan voorbij dat het (hiervoor als legitiem beoordeelde) doel van de maximeringsregeling is om invulling te geven aan het begrip ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’ van Aanbeveling 3.5, teneinde te voorkomen dat per individueel geval daarover zou moeten worden gesproken. Om aan dat doel te voldoen is het maken van een collectieve afspraak daarover (uit de aard) een passend middel.”
Het hof acht tot slot de maximeringsregeling ook een noodzakelijk middel:
“5.10 De onder 5.8 genoemde stelling dat [de werknemers] slechter af zijn dan hun jongere collega’s zal het hof betrekken in de beoordeling of het gekozen middel noodzakelijk is. In verband met deze stelling voeren [de werknemers] aan dat de VEP-regeling van onvoldoende waarde is om daadwerkelijk als vroegpensioen te gebruiken en dat zij geen recht hebben op een WW-uitkering. Zij zouden, indien hun baan niet was vervallen door de reorganisatie, dan ook tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd hebben doorgewerkt. In het sociaal plan is met die situatie ten onrechte geen rekening gehouden. NXP bestrijdt een en ander gemotiveerd.
Ook dit betoog faalt. Nu juist de bedoeling van de maximeringsregeling is geweest om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” en te voorkomen dat per individueel geval de pensioendatum besproken diende te worden, kunnen [de werknemers] zich niet met succes op een latere pensioendatum beroepen dan die waarin het sociaal plan voorziet met de stelling dat zij van het vroegpensioen geen gebruik zouden hebben gemaakt als hun arbeidsplaats niet was vervallen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt, nu een dergelijke regeling zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar dient te blijven (HvJ EU 26 september 2013, C-546/11). Dit betekent dat de maximeringsregeling ook noodzakelijk wordt geoordeeld om het doel te bereiken.”
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat het door NXP gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is en daarom niet is verboden:
“5.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in het sociaal plan een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat het beroep van [de werknemers] op de nietigheid van de daarin vervatte maximeringsregeling wordt verworpen.”
Cassatie
[de werknemers] hebben op 31 januari 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. NXP heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de werknemers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [de werknemers] hebben daarna in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerepliceerd. NXP heeft in het principaal cassatieberoep gedupliceerd.
In het principaal cassatieberoep staat centraal de vraag of het door NXP gemaakte onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep stelt een vraag aan de orde die systematisch gezien daaraan voorafgaat, namelijk of NXP een verboden onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt. Dat is niet het geval als de groep waartoe [de werknemers] behoren, zich niet in een vergelijkbare positie bevinden met de ontslagen werknemers die na 1952 zijn geboren.
Hoewel het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal ik het om proceseconomische redenen hierna als eerste behandelen.8
3 Juridisch kader leeftijdsdiscriminatie
Ik schets eerst het juridisch kader waarin deze zaak moet worden geplaatst.
Richtlijn 2000/78/EG
Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) heeft blijkens art. 1 tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader in het leven te roepen voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast.
Art. 2 van de Richtlijn bepaalt wat onder ‘discriminatie’ wordt verstaan. Het luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2. Voor de toepassing van lid 1 is er:
a) “directe discriminatie”, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;
(…)”
Hieruit volgt dat een verschil in behandeling op grond van een onderscheid in leeftijd slechts rechtens relevant is als dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee personen die zich “in een vergelijkbare situatie” bevinden.
Art. 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden objectief gerechtvaardigd zijn:
“Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
(…).”
In deze bepaling wordt de rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid geregeld.
Art. 10 van de Richtlijn ziet op de bewijslastverdeling:
“1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.”
Algemeen beginsel van Unierecht
Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd is een algemeen beginsel van Unierecht, dat in de Richtlijn is geconcretiseerd. De rechter moet bepalingen van nationaal recht, die strijdig zijn met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, buiten toepassing laten.9 Dat laatste is met name van praktisch belang in (horizontale) geschillen tussen werknemers en niet tot de overheid behorende werkgevers wanneer de Richtlijn niet correct in nationale regelgeving is omgezet.10 Richtlijnbepalingen hebben volgens vaste rechtspraak van het HvJEU (hierna: Hof van Justitie) geen horizontale werking: zij kunnen geen rechtstreekse verplichtingen creëren voor ‘particulieren’ (waaronder tevens ondernemingen zijn te verstaan), omdat de Uniewetgever niet bevoegd is dat bij richtlijn te doen.11 Bij toetsing aan een algemeen rechtsbeginsel, dat onderdeel uitmaakt van het primaire Unierecht, geldt deze beperking niet. De rechter kan een maatregel van een werkgever in een geschil met een werknemer dus wél toetsen aan dit algemene Unierechtelijke rechtsbeginsel.
De Hoge Raad heeft dit onderkend in het arrest van 13 juli 2012 over de verplichte pensioenleeftijd van KLM-piloten:
“4.1. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabele uit het gemeenschapsrecht voorvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (...).”12
Nederlandse wetgeving: de WGBLA
Op 1 mei 2004 trad de WGBLA in werking.13 Met deze wet is uitvoering gegeven aan de Richtlijn. De wet moet richtlijnconform worden uitgelegd. De wetgever gebruikt in de WGBLA het begrip ‘onderscheid’, niet als synoniem van ‘verschil in behandeling’ maar in plaats van het in de Richtlijn gebruikte begrip ‘discriminatie’. Om vast te stellen of een Unierechtelijk discriminatieverbod is geschonden kijkt men doorgaans eerst of sprake is van vergelijkbare situaties en zo ja, of die verschillend worden behandeld. Is dat laatste het geval, dan beoordeelt men vervolgens of voor dat verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging bestaat. Ontbreekt een objectieve rechtvaardiging, dan is sprake van discriminatie. Een niet-gerechtvaardigd verschil in behandeling vormt een discriminatie en die is verboden. Noch de Richtlijn noch de WGBLA volgt precies die systematiek en terminologie. Niettemin leiden zij wel tot het zelfde resultaat: een gerechtvaardigd onderscheid is toegestaan, een niet-gerechtvaardigd onderscheid is verboden.14
In lijn met art. 2 lid 2 van de Richtlijn noemt art. 1 onder a WGBLA twee soorten onderscheid: direct en indirect onderscheid. Deze worden als volgt gedefinieerd:
“b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld;
c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft.”
Bij direct onderscheid wordt leeftijd als onderscheidend criterium gebruikt.
Art. 3 onder c WGBLA bepaalt dat het maken van onderscheid naar leeftijd onder meer verboden is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.
Evenals de Richtlijn bevat de WGBLA uitzonderingsgronden. In de onderhavige zaak draait het om de – algemene – uitzonderingsgrond in art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA. Die bepaling luidt als volgt:
“Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:
(…)
c) anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”
In de memorie van toelichting bij de WGBLA heeft de wetgever de achtergrond van deze uitzonderingsgrond als volgt toegelicht:
“(…) Al bij de totstandkoming van de Awgb [Algemene wet gelijke behandeling; toevoeging A-G] heeft de regering er op gewezen dat, in tegenstelling tot de non-discriminatiegronden die in de Awgb worden genoemd, leeftijd niet bij voorbaat als een verdacht criterium voor onderscheid kan worden aangemerkt. Een leeftijdscriterium kan een objectief element zijn en vanuit het oogpunt van rechtszekerheid ook wenselijk worden geacht. Verder is leeftijd, anders dan ras of geslacht, geen constante eigenschap of persoonlijk kenmerk. Leeftijd is een relatief begrip, iedereen die nu oud is, is daarvoor jong geweest. Bovendien heeft onderscheid naar leeftijd vaak een beschermend karakter. De maatschappelijke opvattingen op dit terrein blijven in ontwikkeling.
De objectieve rechtvaardiging als algemene uitzonderingsgrond biedt de mogelijkheid om rekening te houden met de veranderende opvattingen in de samenleving omtrent het gebruik van leeftijd als onderscheidend criterium.”15
In lijn met art. 10 van de Richtlijn bepaalt art. 12 WGBLA dat de bewijslast van de objectieve rechtvaardiging op de verweerder rust:
“1. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.”
Deze bewijslastverdeling wijkt af van de algemene regel uit art. 150 Rv. Het vermoeden van leeftijdsonderscheid kan echter worden weerlegd.16
Op grond van art. 13 WGBLA zijn bedingen in strijd met de WGBLA nietig.
Wanneer is sprake van onderscheid naar leeftijd?
Om te bepalen of sprake is van (direct) onderscheid naar leeftijd moet een vergelijking worden gemaakt tussen de behandeling van enerzijds de persoon die zegt op grond van leeftijd te worden gediscrimineerd en anderzijds een andere persoon of een groep personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De vraag of sprake is van vergelijkbare situaties gaat dus vooraf aan de vraag of een onderscheid wordt gemaakt.
Het vaststellen of sprake is van vergelijkbare situaties vergt een concreet onderzoek. De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat aanknopingspunten aan de hand waarvan (mede) kan worden bepaald of situaties met elkaar vergelijkbaar zijn.17 Het gaat daarbij met name om een leeftijdsonderscheid tussen mannen en vrouwen, dat werd beoordeeld als discriminatie op grond van geslacht.
In het arrest Birds Eye Walls uit 1993 oordeelde het Hof van Justitie dat een regeling op grond waarvan vrouwen tussen de 60 en 65 jaar van hun werkgever een lager overbruggingspensioen kregen toegekend dan hun even oude mannelijke collega’s geen verboden discriminatie vormde.18 Volgens dit arrest verkeerden mannen en vrouwen in (objectief vast te stellen) verschillende posities, omdat vrouwen vanaf hun 60e een staatspensioen ontvingen en mannen pas vanaf hun 65e.
In het arrest Hlozek uit 2004 werd uitgemaakt dat de vergelijkbaarheid van situaties dient te worden getoetst aan de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.19 In het arrest Kleist uit 2010 bevestigde het Hof van Justitie dat de vergelijkbaarheid met name dient te worden getoetst aan “de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.”20In die zaak draaide het om de Oostenrijkse wettelijke regeling op grond waarvan werknemers bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd konden worden ontslagen (vrouwen op hun 60e en mannen op hun 65e). Over die zelfde Oostenrijkse regeling gaat het arrest Kuso uit 2013.21 Het Hof van Justitie overwoog (onderstrepingen toegevoegd; A-G):
“45. Volgens vaste rechtspraak kan de vergelijkbaarheid van situaties met name worden getoetst aan de doelstelling van de nationale regeling die het verschil in behandeling invoert (zie in die zin arrest van 9 december 2004, Hlozek, C-19/02, Jurispr. blz. I-11491, punt 46, en arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 34).
(…)
47. Het aan vrouwelijke werknemers toegekende voordeel dat zij aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen vanaf een leeftijd die vijf jaar lager is dan die welke is vastgesteld voor mannelijke werknemers, houdt geen rechtstreeks verband met het doel van de regeling die een verschil in behandeling invoert.
48. Dat voordeel plaatst vrouwelijke werknemers niet in een specifieke situatie ten opzichte van mannelijke werknemers, aangezien mannen en vrouwen zich in gelijke situaties bevinden wat de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsverhouding betreft (zie arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49. Vastgesteld moet dus worden dat mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden.”
Wanneer is onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd?
In art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA is bepaald dat onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is indien
(i) het doel van het onderscheid legitiem is;
(ii) het middel passend is om het legitieme doel te bereiken; en
(iii) het middel noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken.
Deze drie criteria zijn cumulatief.22
In de nota naar aanleiding van het verslag bij de WGBLA is opgemerkt dat de algemene objectieve rechtvaardigingstoets een open norm betreft. Per geval moet worden bezien of aan alle criteria is voldaan.23
Het Hof van Justitie heeft steeds erkend dat op nationaal niveau lidstaten en sociale partners ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid een ruime beoordelingsvrijheid hebben, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt.24
De ruime beoordelingsvrijheid brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is, maar mag niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt.25
Ik loop de drie genoemde criteria langs.
Legitiem doel
In de nota naar aanleiding van het nader verslag bij de WGBLA is uitgewerkt welke deelvragen aan de orde kunnen komen bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel. De nota vermeldt (onderstreping toegevoegd; AG):
“– Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen:
a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan?
b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid?
c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid?”26
Het is niet noodzakelijk dat het doel op de openbare orde ziet.27 Dat zou de lat namelijk erg hoog leggen. Evenmin is nodig dat de onderscheid makende regeling uitdrukkelijk naar het doel verwijst. Voldoende is dat het doel uit de algemene context van de regeling kan worden afgeleid.28
In het arrest Age Concern heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat als legitiem zijn aan te merken doelstellingen van sociaal beleid die een karakter van algemeen belang hebben:
“46. Uit artikel 6, lid 1 van richtlijn 2000/78 blijkt dat de doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van die bepaling zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent.”29
Passend middel (doelmatigheid)
Het criterium ‘passend’ is in deze zaak niet in geschil. Ik ga op dit criterium dan ook niet nader in.
Noodzakelijk middel (proportionaliteit)
Over het derde en laatste criterium van de objectieve rechtvaardigingstoets vermeldt de wetsgeschiedenis het volgende:
“– Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord:
e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid?
f) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen?”30
In het arrest Rosenbladt uit 2010 overwoog het Hof van Justitie (onderstrepingen toegevoegd; A-G):
“73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.”31
De Hoge Raad heeft in zijn arrest over de KLM-piloten deze overweging vrijwel woordelijk overgenomen.32
In het arrest Toftgaard uit 2013 werd het noodzakelijkheidscriterium nader verfijnd. Het Hof van Justitie bepaalde dat een individueel onderzoek naar de positie van ontslagen werknemers niet in alle gevallen kan worden gevergd omdat een en ander vanuit technisch en economisch oogpunt beheersbaar moet blijven.33
In Nederland heeft de Commissie Gelijke Behandeling (thans geheten: het College voor de rechten van de mens) in 2007 in een advies over leeftijdsonderscheid in sociale plannen opgemerkt dat de betrokkenheid van vakbonden een rol kan spelen bij het onderzoek of voor een leeftijdsonderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat:
“De omstandigheid dat een sociaal plan door sociale partners is vastgesteld, en eventueel in een cao is neergelegd, geeft nog niet de garantie dat sprake is van objectieve rechtvaardiging. Bij de beoordeling van wat is aangevoerd als objectieve rechtvaardiging kan de betrokkenheid van vooral vakbonden wel een rol spelen. Contractspartijen bij het sociaal plan hebben daarmee, indien er sprake is van een legitiem doel, per saldo een bepaalde vrijheid bij het trekken van de leeftijdsgrens en bij het vaststellen van de aard en omvang van de getroffen voorzieningen, mits zij maar inzicht kunnen bieden in de gevolgde gedachtegang.”34
In het arrest Rosenbladt overwoog het Hof van Justitie dat de betrokkenheid van sociale partners “een niet te verwaarlozen flexibiliteit” oplevert aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen.35 De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt overgenomen in zijn arrest over de KLM-piloten.36
In de literatuur is onderkend dat de kans, dat leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd wordt geacht, stijgt als het is neergelegd in afspraken tussen sociale partners.37 Dat lijkt mij juist: een sociaal plan helpt, maar biedt geen garantie. Ik merk daarbij nog op dat ook tussen (groepen) werknemers de belangen uiteen kunnen lopen.