Parket bij de Hoge Raad, 01-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:236, 18/01042

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Klacht I voert aan dat de comparitie van 12 januari 2017 heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris, terwijl het eindarrest is gewezen door een meervoudige kamer van het hof. Geklaagd wordt dat deze processuele gang van zaken in strijd is met verschillende arresten van de Hoge Raad, namelijk: HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 en, meer in het bijzonder, HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259.

Aangevoerd wordt dat deze gang van zaken in strijd is met de genoemde uitspraken van de Hoge Raad. Daarbij is van belang dat de comparitie uitdrukkelijk mede tot doel had ‘het inwinnen van inlichtingen’, en ook daadwerkelijk sprake is geweest van het inwinnen van inlichtingen (procesinleiding onder 2.11). [de werknemer] verwijst in dit verband naar de inhoud van het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 12 januari 2017. Bovendien is van belang dat [de werknemer] niet de gelegenheid is gegeven om het hof te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (procesinleiding onder 2.11). Een en ander klemt temeer, zo vervolgt de klacht, nu in het eindarrest – dat aansluitend op de comparitie is gewezen – is beslist over geschilpunten die ook tijdens de comparitie aan de orde zijn gekomen (procesinleiding onder 2.12). Daaraan kan niet afdoen dat [de werknemer] blijkens het proces-verbaal van 12 januari 2017 heeft afgezien van pleidooi (procesinleiding onder 2.13).

Inmiddels is het vaste rechtspraak dat als een door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, de comparitie in zo’n meervoudig te beslissen zaak in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing gaan nemen. Van deze regel kan worden afgeweken door tijdig voor de comparitie aan partijen mee te delen dat is bepaald dat de comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, maar dat zij kunnen verzoeken dat de comparitie zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing gaat nemen.²⁴

Er moet vanuit worden gegaan dat in het onderhavige geval een dergelijke mededeling niet is gedaan, nu daarover niets is vermeld in het proces-verbaal of in de arresten van het hof. Bovendien staat vast dat de comparitie mede is gebruikt voor het inwinnen van inlichtingen: uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat [de werknemer] en VU de comparitie hebben benut om hun stellingen inhoudelijk toe te lichten. Daarmee slaagt de klacht.

Verder is in het arrest FNV/Pontmeijer geoordeeld dat aan de hiervoor vermelde regel niet afdoet dat partijen – in een dagvaardingszaak – na de comparitie alsnog om pleidooi kunnen vragen.²⁵ Uit het enkele feit dat niet om pleidooi is verzocht, kan namelijk niet worden afgeleid dat een partij alsnog na de comparitie afstand heeft gedaan van het haar toekomende recht om bij de comparitie haar stellingen toe te lichten ten overstaan van de raadsheren die de beslissing zouden nemen, aldus de Hoge Raad (rov. 4.1.7).

Dit betekent dat de omstandigheid dat partijen in het onderhavige geval hebben afgezien van pleidooi (zie het proces-verbaal van de comparitie van 12 januari 2017), niet kan leiden tot een andere conclusie. Dat in de onderhavige zaak ter comparitie uitdrukkelijk met partijen is besproken of zij pleidooi wensten en dat zij toen hebben aangegeven daarvan af te zien (zie het proces-verbaal van de comparitie), kan dit – anders dan in het verweerschrift in cassatie onder punt 11 wordt betoogd – niet anders maken. Uit de hiervoor bedoelde rov. 4.1.7 uit het arrest FNV/Pontmeijer kan immers worden afgeleid dat het erom gaat of partijen afstand hebben gedaan van hun recht om hun stellingen ter comparitie toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer. Dat daarvan sprake is geweest, kan niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat met partijen uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensten en dat zij daarvan toen hebben afgezien. Ook overigens blijkt niet dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht om hun stellingen ter comparitie toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer.

De conclusie is dat de eerste klacht slaagt. Het arrest kan in cassatie geen stand houden en de zaak zal moeten worden verwezen naar een ander hof. Nu het verwijzingshof de zaak opnieuw inhoudelijk zal moeten beoordelen, heeft [de werknemer] geen belang meer bij een bespreking van de overige klachten.

Ten overvloede zal ik toch kort ingaan op de klachten II en V.

Klacht II is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat er geen spreekplicht rustte op VU en dat het beroep van [de werknemer] op dwaling niet kan slagen (rov. 11 en rov. 12).

Onder meer wordt geklaagd dat het hof, gelet op de (hypothetisch) vaststaande feiten in cassatie, onvoldoende acht heeft geslagen op gezichtspunten dan wel vuistregels die een relevante rol dienen te spelen bij het aannemen van een mededelingsplicht, waaronder de rechtsverhouding tussen partijen, de aard van de mede te delen informatie en de betrokken belangen (procesinleiding onder 3.15). Voor wat betreft de ‘hypothetisch vaststaande feiten in cassatie’ wordt verwezen naar de volgende feiten (procesinleiding onder 3.22):

- [de werknemer] is (bijna) 28 jaar in dienst geweest:

- [de werknemer] was hoofdkostwinner en ouder dan 50 jaar. Hij had studerende kinderen en de verzekeringsmarkt was ingestort. Hij had met zijn (zeer) eenzijdige werkervaring geen vooruitzichten op een andere baan;

- Er was voor [de werknemer] tot juli 2010 geen enkele reden voor ontevredenheid. Daarna begon (wat [de werknemer] betreft) een door VU ingezet traject dat leidde tot ongeoorloofde (werk)druk met als eindresultaat dat [de werknemer] zich tegen de muur voelde gezet, en zich daarom gedwongen voelde VU te benaderen om te praten over een eventuele beëindiging van zijn dienstverband;

- Met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ziet een werknemer af van hem toekomende contractuele en/of wettelijke rechten. In dit geval is een vaststellingsovereenkomst tussen [de werknemer] en VU gesloten (door [de werknemer] ondertekend op 7 februari 2012 en door VU op 22 februari 2012), die ten gevolge heeft dat de arbeidsovereenkomst tussen VU en [de werknemer] eindigt op 1 april 2012 zonder beëindigingsvergoeding (met vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vanaf datum ondertekening);

- Aan [de werknemer] is niet (alsnog) een beëindigingsvergoeding aangeboden nadat de Ondernemingsraad positief heeft geadviseerd over de door VU (op 2 april 2012) bij de Ondernemingsraad ingediende adviesaanvraag in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten waarbij op alle adviseurs een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, die onder meer inhield een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctie factor 1;

- De door [de werknemer] geschetste ontwikkelingen hebben gemaakt dat hij zich gedwongen voelde om akkoord te gaan met de beëindigingsovereenkomst, zelfs zonder beëindigingsvergoeding;

- VU heeft in eerste aanleg een aantal gecensureerde sheets overgelegd die [getuige 5] op 1 februari 2012 heeft gebruikt bij een door hem gehouden presentatie aan het door VU opgerichte Stuurgroep. Geen van de op de sheets vermelde en op de vergadering van 1 februari 2012 besproken scenario’s lijkt te voorzien in het behoud van de buitendienstmedewerkers, waaruit de kantonrechter heeft afgeleid dat in de vergadering van de Stuurgroep de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst waaraan niet kan afdoen dat het uiteindelijk besluit toch anders was dan één van deze scenario’s;

- De Ondernemingsraad heeft positief geadviseerd ten aanzien van de voorgenomen beëindiging van de bedrijfsactiviteiten die voor zover hier van belang inhield dat op alle adviseurs (nota bene: [de werknemer] verrichtte bij (de rechtsvoorgangsters van) VU laatstelijk de functie van adviseur) een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, onder meer inhoudende een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctie factor 1.

De klacht houdt onder meer in dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op het betoog van [de werknemer] dat hij weliswaar uiteindelijk heeft voorgesteld om te praten over beëindiging van zijn dienstverband, maar dat dit geplaatst moet worden tegen de door hem naar voren gebrachte gang van zaken, die door het hof niet als onjuist terzijde is gesteld. Het hof zou daarmee niet voldoende begrijpelijk hebben gerespondeerd op de stelling van [de werknemer] dat hij niet anders kon, gelet op zijn persoonlijke situatie en de grote druk die op hem werd uitgeoefend.

De klacht benadrukt hierbij ‘de arbeidsrechtelijke inkleuring van art. 6:228 BW’ (procesinleiding onder 3.16 en 3.22). Daarbij wordt gewezen op het belang van de verhouding tussen partijen in een geval als het onderhavige, die gekarakteriseerd wordt door afhankelijkheid, de positie tegenover elkaar, de eventuele kennisvoorsprong met betrekking tot relevante informatie voor de wederpartij en de aard en inhoud van de overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten. Daarbij komt dat bij een vaststellingsovereenkomst door een werknemer wettelijke en/of contractuele rechten worden prijsgegeven. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij zich de belangen van de werknemer aantrekt. Dit geldt temeer nu de Hoge Raad eisen stelt aan de motivering van het oordeel van de feitenrechter of al dan niet sprake is van een mededelings- of spreekplicht en scherp toezicht houdt op de wijze waarop die feiten worden afgewogen. Alle bijzonderheden van het gegeven geval dienen zo volledig en nauwkeurig mogelijk te worden vastgesteld, behandeld en gewogen (procesinleiding onder 3.19-3.23).²⁶

Ten slotte wordt erop gewezen dat ook al is het zo dat op het moment van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst door [de werknemer] en VU sprake was van “een voorgenomen reorganisatie, waarover nog geen advies aan de OR was gevraagd en nog onzekerheid bestond over de precieze invulling ervan” (arrest van het hof, rov. 11), VU aan [de werknemer] in ieder geval vóór het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst kenbaar had moeten maken dat er sprake was van een voorgenomen reorganisatie (procesinleiding onder 3.23). Om die reden kan aan het aannemen van een spreekplicht van VU niet afdoen dat, zoals het hof het in rov. 11 uitdrukt, “een feit van algemene bekendheid is dat reorganisaties leiden tot veel onrust onder werknemers en van een werkgever reeds om die reden in beginsel niet gevergd kan worden dat hij in een (te) vroeg stadium één of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie.” Van een “(te) vroeg stadium” van de voorgenomen reorganisatie was immers geen sprake, althans brachten de (andere) feiten en omstandigheden mee dat dat enkele feit niet ten nadele van [de werknemer] mocht meewegen. Door dat wel te doen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Bovendien is niet voldoende begrijpelijk waarom de door het hof in rov. 11 bedoelde feiten en omstandigheden, met name het stadium waarin de reorganisatie verkeerde op het moment dat [de werknemer] de vaststellingsovereenkomst ondertekende op 7 februari 2012, per saldo zwaarder wegen/weegt dan de andere hiervoor geschetste (hypothetisch) vaststaande feiten (procesinleiding onder 3.24).

Naar mijn mening wordt in het cassatiemiddel terecht naar voren gebracht dat uit het bestreden arrest niet duidelijk wordt waarom het hof (kennelijk) van doorslaggevende betekenis acht dat van een werkgever in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, op een moment dat daarover nog geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan. Op zichzelf is het juist dat VU pas ná de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst (7 februari 2012) advies over de reorganisatie heeft gevraagd aan de ondernemingsraad. Ook is het juist dat er op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst nog onzekerheid bestond over de precieze invulling van de reorganisatie.

Dat doet er echter niet aan af dat het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst met [de werknemer] wél gelegen is na de bijeenkomst van de stuurgroep van VU op 1 februari 2012. Tijdens die bijeenkomst is door [getuige 5] – die van 1 november 2011 tot en met 31 december 2012 als interim manager belast was met de dagelijkse leiding bij VU²⁷ – een presentatie gehouden, waarbij hij gebruik gemaakt heeft van een aantal sheets.²⁸ In deze sheets zijn drie scenario’s geschetst voor de toekomst van VU. Volgens [de werknemer] zou in alle drie de scenario’s afscheid worden genomen van de adviseurs die werkzaam waren in de loondienstorganisatie van VU (zoals [de werknemer] ).²⁹ [de werknemer] heeft er daarbij onder meer op gewezen dat er sterke aanwijzingen zijn (helemaal zeker is dit niet omdat alle cijfers op de sheets zijn weggelakt en [de werknemer] heeft gevorderd dat VU alsnog de volledige sheets ter inzage geeft) dat in alle drie de scenario’s sprake is van afvloeiingskosten voor de loondienstadviseurs en van sterk verminderde loonkosten ná de reorganisatie. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof deze stellingen heeft meegewogen. Ook blijkt niet dat het hof de stellingen ter zijde heeft gelaten, omdat het gestelde niet juist zou zijn. Dat het hof de sheets en de stellingen die [de werknemer] daarover heeft ingenomen geheel onbesproken heeft gelaten, is des te onbegrijpelijker omdat deze voor het oordeel van de kantonrechter juist van doorslaggevende betekenis waren. De kantonrechter overwoog immers dat in de vergadering van de stuurgroep op 1 februari 2012 de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst en heeft op die grond geoordeeld dat op 1 februari 2012 in de kring van het bestuur van VU genoegzaam bekend was dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield (zie rov. 2.6-2.11 van het vonnis van 18 juni 2015).

Het hof lijkt de vraag of [de werknemer] heeft gedwaald bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, te hebben opgevat als de vraag of VU in februari 2012 gehouden was om jegens een of meer medewerkers openheid te geven over haar reorganisatieplannen, op een moment dat de ondernemingsraad nog niet om advies was gevraagd en er nog meerdere scenario’s in omloop waren. Maar daar gaat het niet om.³⁰ Het gaat erom of VU eerlijk gehandeld heeft jegens [de werknemer] , door hem akkoord te laten gaan met een beëindigingsovereenkomst zonder enige vergoeding (na een dienstverband van meer dan dertig jaar), op een moment dat zij wist dat op zeer afzienbare termijn hoe dan ook een reorganisatie zou plaatsvinden, waarbij in alle scenario’s die in omloop waren afscheid zou worden genomen van adviseurs zoals [de werknemer] , én aan de vertrekkende adviseurs een ontslagvergoeding zou worden toegekend.

Daarbij komt dat uit het arrest van het hof niet blijkt dat het zich rekenschap heeft gegeven van de arbeidsrechtelijke context waarbinnen het beroep van [de werknemer] op dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst zich afspeelt. In het cassatiemiddel wordt er terecht op gewezen dat de mededelingsplicht van een werkgever in een geval als het onderhavige mede wordt ingevuld door de zorgplicht die de werkgever jegens de werknemer heeft.³¹ Over deze zorgplicht is niets vermeld in het arrest van het hof, zodat ik het arrest ook om die reden ontoereikend gemotiveerd acht.

De opvatting van het hof lijkt bovendien te impliceren dat pas sprake kan zijn van een spreekplicht aan de zijde van VU vanaf het moment dat zij de ondernemingsraad om advies heeft gevraagd.³² Het vragen van advies aan de ondernemingsraad is echter maar een stap in een reorganisatieproces; niet duidelijk is waarom bij de invulling van de zorgplicht van de werkgever beslissende betekenis toekomt aan de vraag of reeds advies is gevraagd aan de ondernemingsraad.³³

In zoverre slagen de klachten.

Klacht V richt zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [de werknemer] ex art. 843a Rv, dat VU verplicht wordt tot overlegging van een ongecensureerde versie van de sheets. Aangevoerd wordt dat dit oordeel van het hof berust op dezelfde onjuiste redenering als het hof heeft gebruikt bij de afwijzing van het beroep op dwaling en dus ook niet in stand kan blijven.

Ook deze klacht slaagt. Niet duidelijk is waarom het hof voor de beoordeling van de vordering van [de werknemer] tot het overleggen van ongecensureerde sheets die gebruikt zijn op de vergadering van 1 februari 2012, van doorslaggevende betekenis acht dat van VU niet gevergd kon worden dat zij een of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, op een moment dat daarover nog geen advies aan de Ondernemingsraad is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten onbesproken blijven.