Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:490, 18/01481

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, zal ik eerst ingaan op de volstortingsverplichting en stortingsaansprakelijkheid.

Art. 2:178 lid 2 BW (oud) bepaalde, tot de introductie van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012,⁹ dat bij oprichting van een BV het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan ten minste € 18.000,-- moest bedragen. De stortingsplicht voor aandeelhouders van een BV is geregeld in art. 2:191 BW. De volstortingsverplichting is de enige verplichting van aandeelhouders. Andere verplichtingen kunnen aan aandeelhouders niet tegen hun wil worden opgelegd (art. 2:175 lid 1, vierde zin BW en art. 2:192 BW).

Bij de oprichting kan in geld of in natura op de aandelen worden gestort. Bij een storting in geld was op grond van art. 2:203a BW (oud) een verklaring van de bank vereist die door de notaris aan de akte van oprichting werd gehecht. De bankverklaring bij storting in geld is in 1986 ingevoerd bij gelegenheid van de Nieuwe regeling voor het kapitaal van de BV.¹⁰ Er waren twee soorten bankverklaringen, de a-verklaring en de b-verklaring. In de praktijk werd de b-verklaring het meest gebruikt; deze is ook in de onderhavige zaak afgegeven (zie de feiten onder 1.4). Deze verklaring hield in dat op een zeker tijdstip – ten vroegste vijf maanden voor de oprichting – de gestorte bedragen op een afzonderlijke rekening stonden die na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zou staan en dat de vennootschap de stortingen in de oprichtingsakte aanvaardde. De reden dat in de praktijk vaak gebruik werd gemaakt van de b-verklaring, is dat de op de rekening gestorte gelden al voor de oprichting door de BV konden worden aangewend.¹¹ Door dergelijke onttrekkingen aan de bankrekening van de BV i.o. was het mogelijk dat het saldo van de bankrekening op het moment van de oprichting lager was dan het minimumkapitaal van € 18.000,--. Dat is in deze zaak ook het geval, nu op 5 juli 2005, vóór de oprichting van de vennootschap op 8 juli 2005, een bedrag van € 18.000,-- van de bankrekening van de BV i.o. werd overgeboekt naar [C] (zie de feiten onder 1.3 en 1.5).

De gedachte die aan het minimumkapitaalvoorschrift van € 18.000,-- ten grondslag lag, was dat dat bedrag werd gezien als “onderste” waarborg voor de degelijkheid en levensvatbaarheid van een BV.¹² Om voor wat betreft het minimumkapitaal aan de volstortingsverplichting te voldoen, moest het bedrag daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld: “die eis geldt, omdat dat minimum aan extra zekerheid, hoe bescheiden dat ook is, aan crediteuren moet worden geboden, en bovendien, en los daarvan, omdat het niet als verantwoord werd beoordeeld om een vennootschap met een nóg geringere draagkracht aan het verkeer te laten deelnemen.”¹³ Het minimumkapitaalvoorschrift bood slechts een schijnzekerheid.¹⁴ Het daadwerkelijk storten op de aandelen kon plaatsvinden in een periode van vijf maanden voorafgaand aan de oprichting van de BV. Op het moment dat een crediteur jaren later, zoals in het onderhavige geval Aabo in 2009, betaling wenst van zijn vordering biedt het voorschrift geen garantie dat het bedrag nog aanwezig is in het vermogen van de vennootschap.¹⁵

De wetgever verbond voor bestuurders een zware sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid aan het niet voldoen aan de volstortingsverplichting ten aanzien van het minimumkapitaal. De tekst van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder b, BW (oud) luidde tot 1 oktober 2012 als volgt:

Het systeem van kapitaalbescherming is in 2012 gewijzigd bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (zie onder 3.2). Het minimumkapitaalvoorschrift van art. 2:178 lid 2 BW (oud) is geschrapt.¹⁶ In verband met de afschaffing van het minimumkapitaalvoorschrift werd ook de bankverklaring van art. 2:203a BW¹⁷ en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder die was gekoppeld aan het niet tijdig naleven van de minimumstortingsplicht in de zin van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder b, BW geschrapt.¹⁸ De achtergrond van deze wijzigingen was dat systeem van kapitaalbescherming niet effectief was en onnodig belemmerend werkte voor het krijgen van toegang tot de BV-vorm.¹⁹

Door het hof, in rov. 4.7 van het tussenarrest, is terecht onderkend dat de wetgeving inmiddels is gewijzigd, maar dat de aansprakelijkheid van bestuurders voor schending van de minimumvolstortingsplicht – kortweg aangeduid als de stortingsaansprakelijkheid – op grond van het overgangsrecht nog van toepassing is op het onderhavige geschil.²⁰ In het NV-recht (art. 2:69 lid 2 BW) geldt overigens nog steeds een soortgelijke bepaling als art. 2:180 lid 2 BW (oud).²¹

De Hoge Raad heeft door de jaren heen enkele richtinggevende arresten gewezen over de volstortingsverplichting en de stortingsaansprakelijkheid. Ik noem in chronologische volgorde het arrest Van Aken/Savelbergh,²²Biggles,²³WTN²⁴ en Bas-C²⁵. Aan de hand van deze rechtspraak kunnen verschillende gevallen worden onderscheiden.²⁶

In Van Aken/Savelbergh uit 1981 ging het bij de oprichting van de BV om een storting in natura. Er werd een eenmanszaak met een negatief saldo ingebracht. Daarmee was volgens het hof niet aan de volstortingsverplichting voldaan en was de stortingsaansprakelijkheid van art. 2:180 lid 2 BW (oud) van toepassing. De Hoge Raad overwoog: ²⁷

Maeijer merkt in zijn noot onder het arrest op dat “[d]e door de wet in art. 180 lid 2 voor de b.v. (...) op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voorziene storting, [ertoe] strekt, dat van meet af aan ook enige daadwerkelijke inbreng wordt ge[ë]ffectueerd [onderstreping A-G].”²⁸ Ook uit latere rechtspraak van de Hoge Raad, de hierna te bespreken WTN- en Bas-C-arresten, volgt dat de inbreng daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap moet worden gesteld. Om aan de volstortingsverplichting te voldoen moeten daadwerkelijk van buiten activa, in geld of in natura, in het vermogen van de BV vloeien.²⁹

Maeijer heeft in zijn noot onder het arrest verder de volgende bijzondere regel van bewijslastverdeling afgeleid:³⁰

In het Biggles-arrest van de Hoge Raad uit 1988 deed zich een zogenoemd “kasrondje” voor. Met een kasrondje wordt het verschijnsel bedoeld dat de vennootschap in oprichting de gestorte gelden kort na de volstorting terugboekt aan degene die heeft gestort, waarbij de ontstane schuld in rekening-courant bij de vennootschap wordt geboekt.³² In het Biggles-arrest achtte de Hoge Raad een dergelijk kasrondje in beginsel niet ongeoorloofd:³³

Bij deze – in de woorden van Maeijer in zijn noot onder het arrest – “tolerante” uitspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de rechtsgeldigheid van een kasrondje speelt mee dat het hof zijn arrest “wel erg summier had gemotiveerd”.³⁴ Evenals Van Aken/Savelbergh speelde deze zaak nog voordat het vereiste van de bankverklaring in de zin van art. 2:203a BW bij storting in geld in 1986 in werking was getreden (zie onder 3.3).

In het WTN-arrest van de Hoge Raad uit 2000 was sprake van een zogenoemde “vestzak-broekzakoperatie”,³⁵ waarbij het te storten bedrag weliswaar op een afzonderlijke rekening ten name van de vennootschap in oprichting was bijgeschreven, maar de tegenwaarde daarvan tegelijkertijd was afgeschreven ten laste van een andere rekening die ook ten name van de BV i.o. stond. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat met een dergelijke operatie het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking is gesteld in stand. De Hoge Raad overwoog:³⁶

De Hoge Raad geeft met dit oordeel volgens Maeijer in zijn noot onder het arrest aan “dat hij in voorkomende gevallen ernstig rekening wil houden met de strekking en doelstelling van wettelijke bepalingen betreffende het kapitaalbeschermingsrecht.”³⁷

Deze woorden van Maeijer werden bevestigd in het Bas-C-arrest van de Hoge Raad uit 2003.³⁸ In dat arrest ging het om een zogenoemde “sigaar uit eigen doos”.³⁹ In die zaak had de ‘storting’ plaatsgevonden ten laste van een positief saldo op de rekening van de B.V. i.o., dat was ontstaan door haar werkzaamheden in het stadium voor de oprichting en alle rechtshandelingen in het stadium voor de oprichting waren bekrachtigd. De Hoge Raad overwoog dat:⁴⁰

Het vorenstaande wordt niet anders indien de stelling van De Bont juist zou zijn dat hij in dier voege over het saldo van de bankrekening van Bas-C BV i.o. heeft beschikt dat hij daaraan als oprichter een bedrag heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens in privé aan Bas-C BV verschuldigd werd ten titel van geldleen nadat Bas-C BV deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat immers vast dat De Bont niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan Bas-C BV ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.

Wat betreft de op art. 2:180 BW gebaseerde vordering van de curator geldt dat, zelfs indien na verwijzing komt vast te staan dat De Bont inmiddels heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, hem dit niet kan baten omdat de afbetaling van de door hem gesloten lening dan heeft plaatsgevonden na het in art. 2:178 lid 2 BW genoemde tijdstip en mitsdien te laat om aan de in art. 2:180 BW bedoelde aansprakelijkheid te ontkomen.”

Huydecoper heeft in zijn conclusie voor het Bas-C-arrest gesteld dat het kasrondje in beginsel niet (meer) door de beugel kan.⁴¹ Hij ziet geen principieel verschil tussen het kasrondje en de “sigaar uit eigen doos” die in het Bas-C-arrest aan de orde was. Het kasrondje is volgens Huydecoper: ⁴²

Waar Maeijer nog schrijft dat bij teruglenen voor de oprichting “grote terughoudendheid” dient te worden betracht, trekken Van Solinge & Nieuwe Weme deze waarschuwing door tot een categorisch uitsluiten van teruglenen voor oprichting in alle gevallen, zelfs als de teruglening plaatsvindt op zakelijke en marktconforme voorwaarden.⁴⁴

In het onderhavige geval gaat het om de eerste vraag die Assink formuleert, namelijk of de storting reëel is. Als dat niet het geval is, kan dat leiden tot stortingsaansprakelijkheid op grond van art. 2:180 lid 2 BW (oud). De tweede vraag kan van belang zijn voor de eerste vraag. Als het teruglenen zakelijk verantwoord is, zal inderdaad in beginsel sprake zijn van een reële storting. Als het teruglenen niet zakelijk verantwoord is, hoeft dat echter niet noodzakelijk te betekenen dat géén sprake is van een reële storting. Het ontbreken van zakelijk verantwoorde condities bij het teruglenen van een gestort bedrag betekent niet dat geen sprake is van een reële storting, maar kan wel leiden tot onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder in de zin van art. 2:9 lid 2 BW (jegens de vennootschap) of art. 2:248 lid 1 BW (jegens de boedel). Onbehoorlijke taakvervulling is in het onderhavige geval, in een procedure van een bestuurder tegen een crediteur, niet aan de orde.

Naar mijn mening is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het teruglenen van het gestorte bedrag vóór oprichting van de vennootschap onder alle omstandigheden is uitgesloten. Beslissend zal zijn of de vennootschap daadwerkelijk kon blijven beschikken over het gestorte bedrag.⁴⁷ Het gegeven dat het teruglenen heeft plaatsgevonden vóór de oprichting, is echter wel een omstandigheid die kan meewegen bij de vraag of daadwerkelijk aan de volstortingsverplichting is voldaan.

Ter illustratie noem ik enkele uitspraken van feitenrechters. In een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2012 werd hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:180 lid 2 aanhef en sub b BW aangenomen, omdat niet duidelijk was geworden dat de vennootschap nog daadwerkelijk over het geld kon blijven beschikken:⁴⁸

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar de onderhavige zaak. Uit de vaststaande feiten in de onderhavige zaak blijkt dat op 1 juli 2005 een storting op de aandelen in geld van € 18.000,-- heeft plaatsgevonden en dat dit geldbedrag vóór de oprichting van de vennootschap, die heeft plaatsgevonden bij notariële akte op 8 juli 2005, weer is teruggestort (zie de feiten onder 1.3-1.5). Het hof kent geen bijzondere betekenis toe aan het feit dat het geldbedrag reeds vóór de oprichting weer is teruggestort. Ik verwijs naar rov. 4.14-4.17 van het tussenarrest van 16 mei 2017. In rov. 4.14 merkt het hof op dat [verweerder] zich (kennelijk) beroept op het Biggles-arrest en geeft het hof een uiteenzetting van de feiten en het oordeel in die zaak. In rov. 4.15 concludeert het hof dat de gang van zaken in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof in essentie niet afwijkt van de Biggles-casus. Het hof overweegt verder in rov. 4.15 onder meer dat het bedrag weliswaar voor de oprichting weer is teruggeboekt naar [C] , maar volgens [verweerder] via de rekening-courantverhouding met [D] wel aan [B] i.o. en (na diens oprichting) aan [B] ter beschikking zou blijven staan. In rov. 4.16 houdt het hof het ervoor dat het Biggles-arrest zijn gelding heeft behouden voor zaken als de onderhavige, ook na de inwerkingtreding van art. 2:203a BW en na het Bas-C-arrest. Na een uiteenzetting over de Bas-C-zaak overweegt het hof in rov. 4.16 dat de situatie in het Bas-C-arrest verschilt van de onderhavige zaak in de zin dat in de onderhavige zaak wel een storting (in geld) namens de oprichter heeft plaatsgevonden en dat het gestorte kapitaal (via de rekening-courantverhouding met de oprichter) ter beschikking zou zijn blijven staan van de onderneming. In rov. 4.17 komt het hof vervolgens tot het oordeel dat het er bij de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting op aankomt of het teruggeboekte bedrag daadwerkelijk ter beschikking is blijven staan aan [B] (i.o.) en dat daarbij ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was en of [B] (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken.

Dit oordeel van het hof in rov. 4.14-4.17 van het tussenarrest staat in cassatie niet ter discussie. Tegen dit oordeel zijn door Aabo geen cassatieklachten gericht. Mijns inziens heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd om te beoordelen of aan de volstortingsverplichting is voldaan. Het hof heeft de situatie van een kasrondje als in het Biggles-arrest terecht tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft onder ogen gezien dat het bedrag weliswaar vóór de oprichting is teruggeboekt (rov. 4.15), maar oordeelt dat het aankomt op de vraag of het bedrag daadwerkelijk ter beschikking is blijven staan van [B] i.o. (rov. 4.17). De strenge opvatting waarin het Biggles-arrest zijn gelding heeft verloren en terugboeken vóór de oprichting in alle gevallen tot gevolg heeft dat van een reële storting geen sprake is, is mijns inziens terecht niet aanvaard door het hof.