Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:772, 18/03950
Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:772, 18/03950
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 juli 2019
- Datum publicatie
- 2 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:772
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1720
- Zaaknummer
- 18/03950
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. WWZ. Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Verzoek werknemer tot toekenning billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever gedurende re-integratietraject; art 7:682 lid 1, onder c, BW. Maatstaf. Bewijsaanbod.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03950
Zitting 5 juli 2019
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkneemster]
tegen
Stichting Cicero Zorggroep
Werkneemster is ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond) en verzoekt een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op grond van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Heeft het hof bij zijn afwijzend oordeel de juiste maatstaf toegepast en is dit oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd? In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is aan de orde of het hof terecht heeft overwogen dat de werkgever in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door aan werkneemster een loonsanctie op te leggen.
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 31 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 juli 2018.1
[Werkneemster] , hierna te noemen Werkneemster, geboren in 1962, is op 1 augustus 1998 in dienst getreden van Stichting Cicero Zorggroep op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van verzorgende IG.
In de periode direct voorafgaande aan haar ziekmelding werkte Werkneemster 20 uren per week en verrichtte zij dit werk uitsluitend in de nachtdiensten.
Werkneemster is op 26 september 2014 uitgevallen wegens psychische klachten; haar partner heeft dit die dag gemeld aan Cicero Zorggroep.
Op 30 september 2014 is er een gesprek geweest tussen Werkneemster en haar manager (hierna: Manager A ). Laatstgenoemde gaf aan dat Werkneemster zich niet op een juiste wijze had ziek gemeld. Zou dit nog een keer voorkomen, dan zou dit een schriftelijke waarschuwing opleveren. Werkneemster heeft daarop aangegeven dat zij vakantiedagen opnam en zelfs ontslag wilde nemen. Dit laatste heeft niet plaatsgevonden.
Als eerste dag van arbeidsongeschiktheid is geregistreerd 7 oktober 2014. In ieder geval tot aan de datum van de mondelinge behandeling in hoger beroep, 31 mei 2018, was Werkneemster nog arbeidsongeschikt.
Met instemming van de bedrijfsarts heeft Werkneemster een eerste periode volledige rust betracht en geen contact gehad met Cicero Zorggroep.
Bij brief van 29 januari 2015 heeft Cicero Zorggroep aan Werkneemster medegedeeld:
“Naar aanleiding van uw bezoek aan de bedrijfsarts en het gesprek dat wij met elkaar voerden op 26 januari heeft de bedrijfsarts een advies uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heb ik u uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op 28 januari 2015. Tijdens dit gesprek wilde ik het advies van de bedrijfsarts met u bespreken en een voorstel doen een start te maken met re-integratie-werkzaamheden, rekening houdend met uw beperkingen. U heeft mij telefonisch laten weten niet in staat te zijn om hierover in gesprek te gaan. (…)
Ik verzoek u binnen 3 werkdagen met mij contact op te nemen voor het maken van een afspraak waarin we over de ontstane situatie zullen spreken. Als u dit nalaat dan zullen wij u schriftelijk waarschuwen. Als u het oneens bent met het advies van de bedrijfsarts heeft u de mogelijkheid om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen. (…) Wij zullen uw loon dan opschorten totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht.”
Op 30 januari 2015 heeft Werkneemster telefonisch contact opgenomen met Manager A . Er is geen afspraak gemaakt. Werkneemster wenste (eerst) een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts.
Bij brief van 6 februari 2015 heeft Werkneemster een schriftelijke waarschuwing ontvangen en heeft Cicero Zorggroep haar het volgende medegedeeld:
“(…) Verwijzend naar de brief d.d. 29 januari (…) concluderen wij het volgende;
U heeft geen contact opgenomen met uw leidinggevende, [ Manager A ] (…) Wij verzochten u schriftelijk dit binnen drie werkdagen te doen. Dat betekent dat wij u hiervoor bij deze schriftelijk waarschuwen, zoals aangekondigd.
Zoals reeds aangegeven dient u, als u het niet eens ben met het advies van onze bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. (…) Wij schorten met ingang van 5 februari 2015 de loonbetaling aan u op totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht. (…)”
Bij brief van 11 februari 2015 heeft Cicero Zorggroep aan Werkneemster het volgende medegedeeld:
“(…) Per brief d.d. 6 februari kondigden wij een loonopschorting aan, hetgeen wij inmiddels hebben geëffectueerd. Echter, op basis van aanvullende informatie die wij op 9 februari jl. ontvingen wordt u opnieuw uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts. (…) Na het spreekuurbezoek, en op basis van het uitgebrachte advies van de bedrijfsarts, zullen wij ons standpunt inzake loonopschorting eventueel heroverwegen. (…)”
Op 16 maart 2015 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan Cicero Zorggroep gegeven van het spreekuurbezoek van Werkneemster. Daarin staat voor zover relevant vermeld:
“(…) Met stappen gaat ze nu de goede kant op. Ze is hervat met 2 dagen van 2 uur en zal aansluitend aan dit gesprek met mij het opbouwschema met haar RVE manager bespreken. Dit opbouwschema zou voorzien in ene opbouw van 3 uur per twee weken. Mijns inziens is deze opbouw passend bij haar herstel. Laat onverlet dat regelmatig evalueren belangrijk blijft. Indien het in de opbouw moeilijk gaat, bespreek dan onderling hoe dit komt en rem de opbouw niet af indien er andere oorzaken aan dit gevoel ten grondslag liggen (…)”
Op 20 april 2015 heeft de bedrijfsarts medegedeeld:
“(…) Het gaat geleidelijk de goede kant op. Soms ervaart ze nog wat terugval (…) Ze heeft op verzoek van haar RVE manager een nieuw opbouwschema opgesteld waarbij ze elke twee weken enkele uren uitbreidt. De verwachting is dat ze eind mei / begin juni de overstap van 2 naar 3 dagen kan maken en dat ze eind juni weer geheel kan hervatten. (…)”
Op 4 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Manager A en Werkneemster. Het nieuwe opbouwschema is besproken. Manager A heeft daarin wijzigingen aangebracht, waarmee Werkneemster op dat moment heeft ingestemd.
Na dit gesprek heeft Werkneemster de re-integratie niet kunnen hervatten; zij is wederom volledig uitgevallen. In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 22 juni 2015 staat voor zover relevant vermeld:
“(…) Ze ervaart een forse terugval (…) Momenteel acht ik de mentale belastbaarheid dermate gering dat er geen realistische re-integratiemogelijkheden zijn. Ik hoop dat deze wel weer ontstaan over enkele weken. (…)”
Cicero Zorggroep heeft besloten om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren en de bedrijfsarts is gevraagd om een FML, een functionele mogelijkheden lijst, op te stellen.
Op 3 juli 2015 heeft Manager A met Werkneemster en de door Cicero Zorggroep ingeschakelde arbeidsdeskundige gesproken, maar dit heeft niet tot een hernieuwde re-integratiepoging geleid.
Op 6 juli 2015 heeft de bedrijfsarts met Werkneemster enkele scenario’s besproken en haar de tijd gegeven na te denken of één van die scenario’s haar voorkeur geniet. Bij e-mail van 9 juli 2015 heeft Werkneemster haar keuze aangegeven, inhoudende dat zij niet weg wil bij haar huidige werkplek en mediation wenst.
Op 10 augustus 2015 is de eindrapportage van de arbeidsdeskundige uitgebracht (na een onderzoek op 3 juli 2017 en een conceptrapportage van 13 juli 2015). Hij heeft geconcludeerd dat Werkneemster ongeschikt is voor haar eigen werk en geschikt is voor ander werk binnen Cicero Zorggroep, maar buiten de verzorg- en verpleegafdelingen. Uiterlijk op het moment van 1 jaar ziekte zal ook buiten Cicero Zorggroep naar werk moeten worden gezocht wanneer dan nog geen concreet zicht bestaat op interne herplaatsing. Nu terugkeer op de eigen afdeling niet te verwachten is, is er geen noodzaak om over te gaan tot mediation, aldus de arbeidsdeskundige.
Uit het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 31 augustus 2015 blijkt dat Werkneemster zich nog steeds niet kan vinden in de FML en in de conclusies van het deskundigenoordeel. De bedrijfsarts heeft Werkneemster opnieuw geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen.
De reactie van Werkneemster op de conceptrapportage van 13 juli 2015 - zij is het niet eens met de arbeidsdeskundige rapportage - is voor de arbeidsdeskundige geen aanleiding geweest om tot een ander advies te komen. De arbeidsdeskundige heeft daarover in de eindrapportage van 10 augustus 2015 geschreven: “Bekend was dat werknemer zich in staat acht het eigen werk op termijn te hervatten, dat de bedrijfsarts begin juni 2015 haar opbouwschema in grote lijnen steunde (…) en dat zij onvoldoende medewerking van haar manager ervaart. Bepalend bij mijn advies is geweest de FML d.d. 22-06-2015 en het spreekuuradvies d.d. 06-07-2015.”
In oktober 2015 heeft Werkneemster een andere manager gekregen, Manager B.2
In november 2015 heeft Werkneemster een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever.
Het UWV heeft op 15 december 2015 geoordeeld:
“De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn vooralsnog voldoende.”
Op 13 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld:
“(…) Hiermede kunt u ons schrijven van d 15 december als vervallen beschouwen. (…)”
In het bij deze brief behorende deskundigenoordeel van 11 december 2015 staat het volgende:
“(…) De huidige re-integratieaanpak van de werkgever wordt op dit moment als niet adequaat en dus onvoldoende aangemerkt. Vanaf ca. juni 2015 is er een stagnatie van de re-integratie, doordat het opgestart opbouwtraject in het eigen werk op initiatief van werkgever werd gestopt. Gelet op het advies van bedrijfsarts [bedrijfsarts] dd 1 juni 2015 was er echter geen aanleiding tot het stopzetten van het opbouwschema, hooguit bijstelling. (…) Er is thans nog steeds sprake van een moeizame arbeidsrelatie waarvoor nog geen oplossing gevonden is en geen mediation werd gestart. Hierdoor stagneert de re-integratie en worden re-integratiekansen gemist. Aanpak van het arbeidsconflict middels b.v. mediation heeft thans prioriteit alvorens tot werkhervatting te komen. Op dit moment is werknemer onder deze moeizame omstandigheden (tussen werkgever en werknemer) niet geschikt voor de eigen functie in de volledige omvang (qua taken/werkzaamheden en uren). Een terugkeer in de eigen functie is onder juiste genormaliseerde verhoudingen niet uit te sluiten, doch zal in de praktijk proefondervindelijk moeten blijken. De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn momenteel vooralsnog onvoldoende.(…)”
In januari 2016 hebben er gesprekken tussen Cicero Zorggroep en Werkneemster plaatsgevonden en is mediation opgestart. Vervolgens is het tweede spoortraject ingezet door inschakeling van ProfCare Career.
Op 6 juni 2016 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan Cicero Zorggroep gegeven van het spreekuur van Werkneemster. Daarin staat voor zover relevant vermeld:
“(…) Ik acht haar in staat om eigen of vergelijkbaar werk voor al haar uren in de zorg uit te voeren maar niet meer bij Cicero. Het vertrouwen is hiervoor té geschaad.(…)”
Werkneemster is op 14 september 2016 gestart op een werkervaringsplaats bij Sevragram. Uit de overgelegde ‘Overeenkomst Werkervaringsplaats’ blijkt dat deze overeenkomst vooralsnog eindigde op 7 oktober 2016 (= einde wachttijd).
Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat Cicero Zorggroep voldoende heeft gedaan aan re-integratie en daarom na de wachttijd niet langer verplicht is om bij ziekte aan Werkneemster het loon door te betalen. Aan Werkneemster is per 12 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het loontijdvak van twee jaar (104 weken) is met acht dagen verlengd omdat de WIA-uitkering acht dagen te laat is aangevraagd.
Op 24 november 2016 heeft Werkneemster bezwaar aangetekend tegen laatstgenoemde beslissing van het UWV.
Op 17 januari 2017 heeft Cicero Zorggroep het UWV toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Werkneemster heeft in deze UWV-procedure geen verweer gevoerd. Op 3 februari 2017 heeft het UWV aan Cicero Zorggroep toestemming verleend om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen.
Bij brief van 17 februari 2017 heeft Cicero Zorggroep, met gebruikmaking van de op 3 februari 2017 verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met Werkneemster opgezegd per 1 juli 2017.
Cicero Zorggroep heeft aan Werkneemster eventueel nog openstaande rechten aan verlof alsmede een transitievergoeding betaald van in totaal € 21.860,00 bruto.
Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2017 heeft het UWV het bezwaar van Werkneemster gegrond verklaard. Daarin staat voor zover relevant vermeld:
“(…) Met de visie dat er voldoende re-integratie-inspanning verricht werden en dat daarom geen loondoorbetalingsverplichting werd opgelegd kunt u zich niet verenigen.
De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (AD B&B) heeft onderzocht of de eerdere beoordeling juist was. De AD B&B is van mening dat uw (ex-)werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Ten onrechte werd besloten geen verlenging van de loondoorbetalingsverplichting aan uw (ex-)werkgever op te leggen. Het voorgaande betekent dat uw bezwaar gegrond is. De loondoorbetalingsverplichting die feitelijk opgelegd had moeten worden kan echter niet meer geëffectueerd worden. (…)”
In het bij deze beslissing behorende Arbeidskundig onderzoek in bezwaar van 12 juni 2017 staat:
“Standpunt van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep
Ik wijk af van de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige. Dat komt omdat ik van mening ben dat de (on)mogelijkheden in spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht en dat daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Er zijn tevens re-integratiekansen gemist doordat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer niet (tijdig) is onderkend. De Werkwijzer arbeidsconflicten is niet gevolgd. Werkgever heeft hierdoor niet adequaat gehandeld. Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. (…)
Conclusie
Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht omdat de (on)mogelijkheden binnen het eigen bedrijf onvoldoende onderbouwd zijn, er geen eerstejaars evaluatie heeft plaatsgevonden (waardoor het spoor 2 traject te laat is opgestart). (…) Dit arbeidsconflict is te laat onderkent. Werkgever en werknemer hebben onvoldoende gedaan om deze arbeidsverhouding weer te verbeteren. Het wordt werkgever in zijn hoedanigheid echter meer aangerekend aangezien hij niet adequaat op heeft gehandeld en/of de juiste hulpmiddelen heeft ingezet om dit conflict op te lossen. Mediation is meerdere keren geopperd ook door de bedrijfsarts echter dit is pas, op uitdrukkelijk verzoek van werkneemster, opgestart in maart 2016 (1,5 jaar na eerste ziektedag) terwijl er al langere tijd sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en er al meerdere keren gesproken was over mediation. Als grond geeft werkgever aan dat deze periode zich kenmerkt met “het niet eens zijn” van werknemer en dat er hierdoor veel vertraging is ontstaan. Dit vormt geen deugdelijke grond omdat er van werkgever wordt verwacht dat hij hier doorheen prikt en prikkelende acties inzet om deze stagnatie te doorbreken. Dit heeft hij onvoldoende gedaan.”
Tegen deze beslissing op bezwaar heeft Cicero Zorggroep beroep ingesteld. De beroepsprocedure was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog lopende.
2 Procesverloop
Bij verzoekschrift van 25 augustus 2017 heeft Werkneemster de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Cicero Zorggroep te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2017 tot de dag der algehele betaling, met veroordeling van Cicero Zorggroep in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van haar gemachtigde. Aan dit verzoek heeft Werkneemster ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Cicero Zorggroep jegens haar (art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW).
Cicero Zorggroep heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 30 november 2017 heeft de kantonrechter het verzoek van Werkneemster afgewezen.3 Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Cicero Zorggroep ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat voor toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW geen ruimte bestaat.
Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter.
Cicero Zorggroep heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 12 juli 2018 de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van Werkneemster in de kosten van het hoger beroep.4 Ook volgens het gerechtshof is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cicero Zorggroep in de zin van artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.
Bij verzoekschrift van 25 september 2018 heeft Werkneemster beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Cicero Zorggroep heeft op 16 november 2018 een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft zij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
3 Juridisch kader van het principale cassatieberoep
Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen. Onderdeel A1 voert aan dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cicero Zorggroep, blijk geeft van een onjuiste uitleg van het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ als bedoeld in art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, dan wel dat het hof het partijdebat heeft verlaten door te overwegen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen Werkneemster en Manager A (verzoekschrift tot cassatie onder 1.10.5). Volgens onderdeel A2 is de beslissing van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk, omdat het hof ten onrechte de stellingen van Werkneemster met betrekking tot het laakbaar handelen door Cicero Zorggroep niet heeft beoordeeld. Volgens onderdeel A3 is het oordeel van het hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof ten onrechte een aantal stellingen en verwijten van Werkneemster niet heeft meegenomen in zijn beslissing. Ten slotte wordt in onderdeel B geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van Werkneemster heeft gepasseerd.
Voordat ik de klachten bespreek, zal ik eerst ingaan op de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens omstandigheden als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel b, BW (langdurige arbeidsongeschiktheid) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW).
Billijke vergoeding bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
Het gaat in deze zaak om de billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Deze bepaling luidt als volgt:
“1. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 671a:
(…)
c. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669 lid 3, onderdeel b, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”
Voor toekenning van een billijke vergoeding krachtens art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW moet aan drie voorwaarden zijn voldaan:
- de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel b, BW;
- met de toestemming bedoeld in art. 7:671a BW;
- de opzegging is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Toepassing van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, veronderstelt dus (i) dat sprake is van een geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond). Bovendien moet (ii) het UWV toestemming hebben verleend voor de opzegging (op grond van art. 7:671a lid 1 BW). Ten slotte (iii) moet de opzegging het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
In de memorie van toelichting is de bepaling als volgt toegelicht:5
“Als de werkgever toestemming heeft en opzegt gebruikmakend van de toestemming van UWV of de commissie, bedoeld in artikel 7:671a, tweede lid, BW kan de werknemer als hij van oordeel is dat de toestemming ten onrechte is verleend, de rechter verzoeken om de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen, zo volgt uit het eerste lid, onderdeel a. (…)Het eerste lid, onderdeel c, regelt dat de rechter, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werknemer langdurig ziek is geworden, aan de werknemer op diens verzoek in plaats van herstel een billijke vergoeding kan toekennen.”
Uit deze passage lijkt te volgen dat het voor toepassing van de bepaling is vereist dat de werknemer langdurig ziek is geworden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit is echter niet het geval, zo blijkt uit de memorie van antwoord.
In de memorie van antwoord merkte de regering namelijk het volgende op:6
“Hierbij zij overigens opgemerkt dat voor wat betreft artikel 7:682, eerste lid, onderdeel c, BW in de memorie van toelichting (pagina 118) abusievelijk is aangegeven dat er (alleen) sprake zou zijn van de mogelijkheid om een dergelijke billijke vergoeding toekennen als ook de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat oorzakelijk verband is op grond van de wettekst echter niet noodzakelijk. Op grond van de wettekst kan een rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de opzegging vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat kan bijvoorbeeld ook aan de orde zijn als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Daarbij hoeft de werknemer dus, in weerwil van hetgeen in de memorie van toelichting staat, niet tevens aan te tonen hij arbeidsongeschiktheid is geworden door dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. (…)’’
Er hoeft dus geen oorzakelijk verband te bestaan tussen de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het gaat erom of de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat kan zich voordoen – bijvoorbeeld, zo staat er – als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.
In het algemene gedeelte van de memorie van toelichting is het volgende te lezen over ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, als grondslag voor een billijke vergoeding:7
“Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
Hiervoor is gerefereerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als reden voor het kunnen toekennen van een additionele billijke vergoeding naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. De rechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. Hij kan daarbij rekening houden met de financiële situatie van de werkgever, mocht daartoe aanleiding zijn bijvoorbeeld omdat de werkgever daarom verzoekt. Ter verdere verduidelijking wordt hierbij een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding:
• als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
• als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
• als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
• de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
• de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden;
De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (zie hierna onder paragraaf 4) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt. Uiterlijk in 2017 zal dit aspect van het nieuwe ontslagrecht worden geëvalueerd waarna het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies zal trekken die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.”
In deze passage wordt benadrukt dat er alleen aanleiding is voor een billijke vergoeding voor de werknemer – naast de transitievergoeding – als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er wordt een aantal voorbeelden gegeven waarin daarvan sprake kan zijn, waaronder het geval (derde bolletje) dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.
In de feitenrechtspraak wordt niet snel aangenomen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Zo is in verschillende uitspraken overwogen dat de enkele omstandigheid dat de werkgever onvoldoende re-integratie inspanningen heeft geleverd, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Ook de omstandigheid dat het UWV de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende heeft beoordeeld, is op zichzelf niet genoeg om aan te nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden:8
“5.13 Vervolgens heeft [verzoeker] zich beroepen op de beslissing op bezwaar van het UWV van 25 juli 2017 (rov. 3.23) dat [...] te kort is geschoten in de re-integratiefase. Het hof overweegt dat uit deze beslissing volgt dat volgens het UWV de re-integratie inspanningen van [...] in spoor 1 inhoudelijk onvoldoende zijn geweest en dat [...] te laat het tweede spoor (het zoeken van passend werk voor [verzoeker] buiten [...] ) heeft ingezet. Het hof onderschrijft het onder rov. 4.3 samengevatte oordeel van de kantonrechter dat het re-integratietraject weliswaar beter had gekund, maar dat het aan [...] gemaakte verwijt niet kan worden aangemerkt als een ernstig verwijt of nalaten in de zin van artikel 7:682 BW. Daarvoor is redengevend dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [...] haar re-integratie verplichtingen in spoor 1 ernstig heeft veronachtzaamd en dat het te laat inzetten van het tweede spoor deels is gecompenseerd doordat [...] het tweede spoor (als onderdeel van het re-integratietraject) niet heeft stopgezet aan het einde van de twee jaarstermijn van de verplichte loondoorbetaling, maar daarna nog enige maanden heeft gecontinueerd, terwijl verder [...] gedurende het traject alle aanwijzingen van het UWV heeft opgevolgd.”
Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter te Zwolle:9
“3.13 [Verzoeker] verwijt Sweco onvoldoende re-integratie-inspanningen te hebben verricht en heeft in dit verband verwezen naar de beschikking loondoorbetaling van het UWV van 3 augustus 2016. Het UWV heeft na onderzoek geoordeeld dat Sweco onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Sweco heeft zich bij deze beslissing neergelegd – zij heeft geen bezwaar gemaakt – en 70% van het loon tot 7 augustus 2017 doorbetaald. De beslissing van het UWV dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest en de gronden waarop die beslissing berust, heeft Sweco niet gemotiveerd tegengesproken. Zij heeft weliswaar beschreven, en dat blijkt ook wel uit de hiervoor besproken vijf re-integratiepogingen, welke re-integratie-activiteiten zij heeft ondernomen, maar waar het om gaat is of zij in dit verband voldoende (re-integratie eerste spoor) en op tijd (start re-integratie tweede spoor) heeft gedaan en dat heeft zij, in het licht van de niet weersproken beschikking van het UWV, niet aannemelijk gemaakt.
Daarmee staat niet vast dat [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding, omdat daarvoor ook moet vaststaan dat Sweco haar re-integratieverplichtingen érnstig heeft veronachtzaamd. Artikel 25 van de WIA bepaalt onder meer dat indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht de verplichting tot loonbetaling kan worden verlengd. Artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c. BW gaat verder: er moet sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid en van causaal verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het UWV heeft geoordeeld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de plaatsingsmogelijkheden in spoor één en dat te laat is gestart in spoor twee, maar gelet op de door Sweco ondernomen re-integratie-activiteiten, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbare nalatigheid.”
Geoordeeld wordt dus dat een loonsanctie van het UWV niet hoeft te betekenen dat vaststaat dat de werkgever op ernstig verwijtbare wijze zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Ter toelichting wordt gewezen op het verschil in het toetsingskader tussen enerzijds dat van de Wwz (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten), en anderzijds dat van art. 25 Wet WIA (zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie inspanningen verrichten). Op het toetsingskader van de Wet WIA zal ik hierna nog nader ingaan (onder 5.26 t/m 5.35).
Vergelijk in dezelfde zin een uitspraak van de rechtbank Limburg:10
“4.19. Het enkele feit dat het UWV een loonsanctie aan [...] heeft opgelegd, is weliswaar een indicatie dat de re-integratieverplichtingen niet goed zouden zijn nagekomen, maar het betekent niet zonder meer dat [...] haar verplichtingen ernstig veronachtzaamd heeft. In dit verband acht de kantonrechter mede van belang dat [...] om een deskundigenoordeel bij het UWV heeft gevraagd over haar re-integratie inspanningen en dat het UWV op 26 april 2016 heeft geoordeeld dat door [...] aan de verplichtingen werd voldaan. Toen [...] nogmaals om een deskundigenoordeel vroeg, heeft het UWV dat afgehouden omdat zij reeds drie keer een deskundigenoordeel had afgegeven. Pas daarna heeft het UWV de voormelde loonsanctie van december 2016 opgelegd. Overigens heeft [werknemer] ter zitting verklaard dat hij in januari 2017 tegen de opgelegde loonsanctie bezwaar heeft gemaakt, kennelijk met het doel om te kunnen re-integreren in spoor 1 in plaats van spoor 2, zodat het de vraag is of de opgelegde loonsanctie in stand blijft. Verder is van belang dat – zo er al sprake zou zijn van het niet nakomen van de re-integratie verplichtingen door [...] – ook [werknemer] in dat verband het nodige te verwijten valt gelet op zijn houding gedurende het re-integratietraject, zoals ook blijkt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot zijn ambities, de mediation en bemiddeling door de re-integratiebureaus is overwogen, zodat niet kan worden gesteld dat [werknemer] daaraan part noch deel heeft gehad.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [...] zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de verstoring van de arbeidsverhouding. De vordering van [werknemer] tot toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden afgewezen.”
Ook hier neemt de rechter dus aan dat de enkele omstandigheid dat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever ten aanzien van de op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen.
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wegens ernstige veronachtzaming van de re-integratieverplichtingen werd wel aangenomen in een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht.11 De kantonrechter overwoog dat de werkgever niet de terugkeer in de bedongen arbeid maar in passende arbeid had moeten bevorderen, nu de werknemer, die reeds lange tijd ziek was, zich niet in staat achtte de bedongen arbeid uit te voeren en ook uit de rapportage van de arbeidsdeskundige en een deskundigenoordeel bleek dat de werknemer niet in staat was haar eigen werk te hervatten. Onder deze omstandigheden achtte de kantonrechter het ernstig verwijtbaar dat de werkgever toch bleef aansturen op hervatting van het eigen werk.
De terughoudende benadering in de feitenrechtspraak om handelen of nalaten van de werkgever te kwalificeren als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, past bij de hoge drempel die geldt voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ in andere Wwz-bepalingen, zoals de regering deze blijkens de parlementaire geschiedenis beoogde (zie onder meer de passage uit de memorie van toelichting, geciteerd onder 3.7).
In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad over deze hoge drempel voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (die grond is om de werknemer geen aanspraak op de transitievergoeding toe te kennen) het volgende overwogen:12
’’3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (..)’’
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is dus slechts aan de orde in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het handelen of nalaten van de werknemer ernstig verwijtbaar is.
In mijn conclusie voor de Woondroomzorg-beschikking heb ik uiteengezet dat uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ twee punten naar voren komen.13 In de eerste plaats blijkt daaruit dat de rechter het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ terughoudend moet toepassen en alleen in duidelijke gevallen moet aannemen dat hiervan sprake is. ‘Ernstige verwijtbaarheid’ moet namelijk een duidelijk criterium opleveren, zodat partijen zoveel mogelijk buiten de rechter om het ontslag kunnen regelen. Een té genuanceerd systeem met ‘verschillende gradaties van verwijtbaarheid’ past daarbij niet. Het is daarom niet de bedoeling dat de rechter precies uitpluist in welke mate werkgever en werknemer over en weer schuld hebben aan het ontslag. Werknemer of werkgever (afhankelijk van de vraag om wiens ernstige verwijtbaarheid het gaat) moeten ‘fors de fout’ in zijn gegaan, zoals het door enkele Kamerleden werd uitgedrukt.
In de tweede plaats komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, twee kanten van dezelfde medaille zijn. Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding; ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer leidt tot verval van de aanspraak op de transitievergoeding. Voor beide situaties ligt de lat hoog, en voor beide situaties geldt dat de rechter terughoudend moet zijn met zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Zie hierover met name de volgende passage uit de memorie van antwoord (mijn onderstreping):14
“ Vooropgesteld zij dat bij het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten het mes aan twee kanten snijdt. Tegenover het eerst bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding staat dat de werkgever pas een additionele billijke vergoeding is verschuldigd wanneer het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever . De aanleiding voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst speelt bij het al dan niet kunnen inzetten van de transitievergoeding voor een bevordering van de transitie van-werk-naar-werk geen rol, behoudens in gevallen waarin het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, nu in dat geval niet van werkgever kan worden gevergd een dergelijke vergoeding te betalen. Bij het lichtvaardig vervallen van een aanspraak op een transitievergoeding zouden werkgevers minder bereid kunnen zijn om tijdens de loopbaan te investeren in de werknemer, in zijn ontwikkeling, in zijn duurzame inzetbaarheid en wordt het met de transitievergoeding te bereiken doel niet bereikt. Zoals opgenomen op pagina 65 van de nota naar aanleiding van het verslag, meent de regering dat omwille van het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het voorkomen van procedures hier een juiste keuze is gemaakt, die weliswaar mogelijk niet altijd het rechtsgevoel (aan beide zijden) bevredigt, maar wel de rechtszekerheid bevordert.”
Het voorgaande betekent dat de overwegingen van de Hoge Raad in de Woondroomzorg-beschikking, die betrekking hebben op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kunnen worden doorgetrokken naar de onderhavige situatie, waar het gaat om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ook bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever heeft dus te gelden dat de rechter het criterium met terughoudendheid moet toepassen, en dat de werkgever alleen in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding verschuldigd is.
In mijn conclusie voor de Woondroomzorg-beschikking heb ik ook melding gemaakt van het Sinzheimer-rapport, waarin de invulling die in de rechtspraktijk aan het criterium ‘ernstig verwijtbaarheid’ wordt gegeven, is geëvalueerd (volgens de toezegging van de regering, zie de passage uit de memorie van toelichting geciteerd onder 3.7).15
Het Sinzheimer-rapport onderscheidt vijf categorieën gedragingen van de werkgever die op basis van de onderzochte rechtspraak tot ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden:16
- de werkgever escaleert en stuurt aan op een beëindiging;
- de werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen;
- de werkgever betaalt geen loon;
- ernstige schending van de re-integratieverplichting; en
- treiterij.
In de onderhavige zaak gaat het om de categorie genoemd onder het vierde streepje, een ernstige schending van de re-integratieverplichting door de werkgever. In het Sinzheimer-rapport is hierover het volgende te lezen:
“Een vierde (duidelijk in de wetsgeschiedenis genoemde) categorie is de ernstige schending van de re-integratieverplichtingen. Dit kan variëren van het nalaten van re-integratie-inspanningen tot het omgekeerde: de werknemer wordt op een onaanvaardbare wijze onder druk gezet in het kader van de re-integratie. Ook hier geldt dat de enkele omstandigheid dat de werkgever sommige dingen in het re-integratietraject anders had kunnen aanpakken, niet genoeg is om tot het oordeel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te komen. De rechter kijkt hierbij ook naar de rol van de werknemer zelf.”
Als voorbeeld verwijst het Sinzheimer-rapport naar de uitspraak van de rechtbank Limburg, hiervoor vermeld onder 3.11.
Uit het Sinzhemer-rapport blijkt voorts dat van de ruim 1000 gepubliceerde ontslagzaken in eerste aanleg in 77 gevallen werd geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverszijde is derhalve niet vaak sprake, aldus het rapport; “er moet echt iets aan de hand zijn.”17
In november 2018 is opnieuw een Wwz-evaluatieonderzoek verschenen, ditmaal van de hand van Houweling, Kruit en Kersten.18 In dit onderzoek is alle gepubliceerde rechtspraak in de periode 1 juli 2015 tot 1 juli 2018 van de elf rechtbanken geanalyseerd. Daarnaast is alle niet-gepubliceerde rechtspraak van de periode 1 januari 2016 tot 1 juli 2018 van een aantal rechtbanken geanalyseerd. Doordat ook niet-gepubliceerde rechtspraak is geanalyseerd, is een completer beeld te geven.
Uit het rapport blijkt dat in de gepubliceerde rechtspraak in de periode 1 juli 2015 tot 1 juli 2018 in 21% van de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden aan de werknemer een billijke vergoeding werd toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Uit de analyse van de niet-gepubliceerde rechtspraak volgt dat in gemiddeld 14% van de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden, aan de werknemer een billijke vergoeding werd toegekend.19 In het rapport zijn geen gegevens te vinden over de billijke vergoeding die in de onderhavige zaak aan de orde is.
Conclusie
De conclusie is dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding), een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. De overwegingen in de Woondroomzorg-beschikking van de Hoge Raad met betrekking tot ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kunnen derhalve worden doorgetrokken naar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.