Parket bij de Hoge Raad, 03-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:848, 18/00583

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 september 2019

Datum publicatie: 4 september 2019

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:848

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1736

Zaaknummer: 18/00583

Inhoudsindicatie

Conclusie plv. AG. Poging tot verleiding (art. 248a Sr) en poging tot grooming (art. 284e Sr) (in eendaadse samenloop). Eerste middel klaagt tevergeefs dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een begin van uitvoering van verleiding. Conclusie draait met name om de vraag of grooming ook in de pogingsvariant strafbaar is. Tweede middel klaagt dat daar geen wettelijke basis voor bestaat, onder meer omdat grooming een voorbereidingshandeling betreft. Een strafbare poging tot grooming is, gezien de wetsgeschiedenis en literatuur, volgens de plv. AG echter niet uitgesloten. Ook het tweede middel faalt. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00583

Grooming

Poging tot grooming

De onderhavige feiten

Zitting 3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1964,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 13 december 2017 wegens “poging tot door giften en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon van wie hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of van hem te dulden” en “poging tot door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstellen met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen, terwijl hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, in eendaadse samenloop gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof op de vordering van de benadeelde partij beslist en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
Er bestaat samenhang met de zaak 18/03020. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. A.G. van den Biezenbos, advocaat te Eindhoven, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van een ‘poging tot verleiding van een minderjarige tot ontucht’ als bedoeld in art. 248a Sr en de motivering daarvan. Het tweede middel klaagt over ‘s hofs oordeel dat ‘poging tot grooming’ strafbaar is. De middelen lenen zich voor een (deels) gezamenlijke behandeling.
Ten laste van de verdachte is onder A bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 21 juni 2013 te [plaats 1] en/of [plaats 2] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen door giften en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, bestaande uit:

- het geven van een zilveren halsketting en oorringen en nagellak aan die [benadeelde partij] en

- het aanzienlijke leeftijdsverschil en

- de afhankelijkheidsrelatie tussen hem, verdachte, in de hoedanigheid van docent en die [benadeelde partij] als scholiere van [B] een persoon, te weten [benadeelde partij] , geboren op [geboortedatum 2] 1997, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen, te weten seks te hebben en/of vrijen en/of (tong)zoenen en/of aanraken en/of betasten van/met die [benadeelde partij] , te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, opzettelijk:

- met die [benadeelde partij] contact heeft gezocht en/of een of meermalen contact heeft gehad via de sms en/of

- met die [benadeelde partij] meermalen gesprekken heeft gevoerd en/of

- [benadeelde partij] heeft gevraagd hem een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of

- die [benadeelde partij] per sms heeft voorgesteld en/of gezegd "en als je echt iets met me wil opbouwen, dan wil ik over een paar jaar je weet wel wat ik bedoel" en/of "en je aanraken en dat jij mij aanraakt" en/of "en ja met jou wil ik vroeg of laat naar bed daar kijk ik nu al naar uit" en/of "je hoeft nergens bang voor te zijn ook niet voor het tongen " en/of "met z'n tweetjes in een heet bad te zitten en lekker met elkaar te vrijen" en/of "ik doe echt wel voorzichtig bij jou de eerste keer" en/of "het lijkt me geweldig om aan je te mogen komen, om je te proeven, om met je te vrijen" en/of

- die [benadeelde partij] heeft getracht te bewegen alleen met hem, verdachte, weg te gaan,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

hij in de periode van 1 januari 2012 tot 21 juni 2013 te [plaats 1] en/of [plaats 2] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voor te stellen met een persoon, te weten [benadeelde partij] (geboren [geboortedatum 2] 1997), van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen en ter verwezenlijking van dat voorstel enige handeling te verrichten:

- via sms-berichten contact heeft gelegd/gezocht met die [benadeelde partij] en/of die [benadeelde partij] heeft benaderd via sms en/of

- aan die [benadeelde partij] seksueel getinte sms-berichten heeft gezonden en/of

- die [benadeelde partij] heeft gevraagd een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of

- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld seksuele handelingen met hem, verdachte, te plegen en/of dulden en/of met die [benadeelde partij] te vrijen en/of aan te raken/betasten en/of te (tong)zoenen en/of

- die [benadeelde partij] duidelijk heeft gemaakt dat hij haar graag zou willen ontmoeten en/of (alleen) met haar weg zou willen gaan en/of

- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld samen naar Limburg te gaan en/of

- binnen een periode samen weg te gaan en/of

- aan die [benadeelde partij] verzocht de afspraak te bevestigen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. De bewezenverklaring steunt op de (4) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling bewijsmiddelen van 16 juni 2018 bij het (verkort) arrest. Voorts heeft het hof − voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang − het volgende overwogen (schuingedrukt en vetgedrukt in het origineel):

“De verweren van de verdediging

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit van beide feiten en daartoe kort gezegd het volgende aan gevoerd:

[....]

c. er is geen begin van uitvoering (feit A)

De ten laste gelegde gedragingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet reeds gericht op voltooiing van het delict als bedoeld in artikel 248a Sr. De sms- berichten met een seksuele connotatie zijn onvoldoende voor het aannemen van een begin van uitvoering van het voornemen tot het plegen van ontuchtige handelingen.

d. er is geen sprake van grooming als door de wetgever bedoeld (feit B)

Bij grooming gaat het om het op internetsites of in chatrooms, nieuwsgroepen of msn-groepen benaderen en verleiden van een kind met als uiteindelijk doel het plegen van seksueel misbruik van dat kind. Grooming is een instrument in de digitale wereld, een proces om de uiteindelijke seksafspraak mogelijk te maken. Zonder het digitale proces zou het kind niet vatbaar zijn voor dit contact en zou de afspraak niet tot stand zijn gekomen.

In dit geval gaat het om een situatie, waarin reeds jarenlang dagelijks lijfelijke ontmoetingen plaatsvinden tussen verdachte en [benadeelde partij] . De aard van de handelingen van verdachte is dermate ver verwijderd van de bedoeling van de wetgever bij het strafbaar stellen van grooming, dat daar hier geen sprake van kan zijn.

Met betrekking tot feit B heeft de verdediging voorts ontslag van alle rechtsvervolging bepleit en daartoe aangevoerd dat poging tot grooming niet strafbaar is. Zulks volgt uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en de strafbaarstelling van grooming. De wetgever heeft grooming strafbaar willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind, gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact strafbaar zou zijn en dat zou te ver voeren. Het beschermde belang van onze zedelijkheidswetgeving en van het Verdrag van Lanzarote is de bescherming van de minderjarige tegen daadwerkelijk fysiek misbruik. Uit het gegeven dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de in het Verdrag van Lanzarote gegeven mogelijkheid poging tot grooming niet strafbaar te stellen (opt out regeling), mag niet de conclusie worden verbonden dat de wetgever, in afwijking van de eigen parlementaire geschiedenis, bedoeld heeft poging tot grooming strafbaar te stellen, aldus de verdediging.

De overwegingen van het hof dienaangaande

Het debat heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep toegespitst op de vraag of poging tot grooming strafbaar is. Hierin ziet het hof aanleiding het volgende op te merken over grooming en een poging daartoe.

Artikel 248e Sr stelt grooming strafbaar. Het wetsartikel is gebaseerd op artikel 23 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Verdrag van Lanzarote). Bedoeling was de digitalisering en de ontwikkelingen in de techniek in ogenschouw nemend- op adequate wijze bescherming te bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een situatie te creëren waarin zij seksueel contact met die minderjarigen kunnen hebben.

Artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote luidt:

Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a, of artikel 20, eerste lid, onderdeel a, strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden.

In het implementatietraject heeft de wetgever gesteld dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3 p. 9 en nr. 7, p. 8), en is er benadrukt dat de uitvoeringshandeling − de finaliserende handeling van grooming − van wezenlijk belang is voor zowel de handhaving als de strafwaardigheid van het handelen:

‘De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden.’ (Kamerstukken II 2008/09,31810, nr. 3, p. 6-7).

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 810, nr. 3) is voor strafbaarheid van “grooming” ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht dus vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.

Deze bevindingen en de jurisprudentie (zoals ECLI:NL:HR:2014:3140) leiden kort gezegd tot de conclusie dat vereist is, wil er sprake zijn van een voltooide grooming, een ontmoeting wordt voorgesteld met het oogmerk op het plegen van ontuchtige handelingen en dat voorbereidingen, gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting, zijn getroffen. Deze voorbereidingen moeten concrete vormen hebben aangenomen, maar niet is vereist dat ieder onderdeel van de afspraak volledig is ingevuld. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als betrokkenen elkaars telefoonnummer hebben, kunnen ook op onderdelen globale afspraken voldoende zijn.

Vervolgens ligt de vraag voor of grooming in een pogingsvorm kan bestaan.

Met betrekking tot de commune vorm van strafbare voorbereiding zoals neergelegd in artikel 46 Sr, wordt aangenomen dat deze niet in de vorm van een poging kan worden begaan.

Door de hierboven al aangehaalde zinsnede dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict, is discussie ontstaan over de vraag of poging tot grooming kan bestaan.

Het hof heeft ter beantwoording van deze vraag acht geslagen op het volgende:

In Kamerstukken II 2015/16, 34 372 nr. 3, p. 91 (Wet computercriminaliteit III, MvT) wordt het volgende voorbeeld aangehaald:

‘Er kan sprake zijn van een strafbare poging tot grooming als de communicatie heeft geleid tot het voorstel voor een ontmoeting maar geen handeling is ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een voorstel voor een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, waarbij de minderjarige of degene die zich voordoet als minderjarige daar niet op in gaat of waarbij een ouder bijtijds heeft ingegrepen. Het voorstel voor de ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging te vervaardigen waarbij het slachtoffer is betrokken, vormt dan het begin van uitvoering van het delict grooming.”

In het nader rapport (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 4 (Wet computercriminaliteit III)) schrijft de minister:

“(...) ben ik van mening dat voor de strafbaarstelling van een poging tot grooming geen uitdrukkelijke wettelijke regeling noodzakelijk is. Artikel 24 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) verplicht verdragspartijen tot het strafbaar stellen van poging tot (onder andere) grooming, tenzij een partij zich het recht heeft voorbehouden de poging niet toe te passen (artikel 24, derde lid). Nederland heeft zich in het kader van het ratificatietraject van het verdrag (Kamerstukken II 31 808, nr. 3; artikelsgewijze toelichting bij artikel 24), onder verwijzing naar artikel 45 Sr, op het standpunt gesteld dat poging tot het plegen van misdrijven in Nederland strafbaar is. Er is geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die het verdrag biedt. Bij wet is de strafbaarheid van de poging tot grooming derhalve niet uitgesloten.’

Het voorgaande kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat de parlementaire geschiedenis een strafbare poging tot grooming niet uitsluit. Wet en het Verdrag van Lanzarote doen dat naar het oordeel van het hof evenmin. Grooming is weliswaar door de wetgever aangemerkt als ‘in feite’ een voorbereidingshandeling, maar artikel 248e Sr is niet als specifiek voorbereidingsdelict aangemerkt. In het Wetboek van Strafrecht wordt een (strafbare) poging tot grooming niet uitgesloten. Volgens artikel 24 van het Verdrag van Lanzarote dient de poging tot het plegen van de in het Verdrag strafbaar gestelde feiten strafbaar te worden gesteld. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de ter zake geboden opt out regeling.

Het hof komt aldus tot het oordeel dat poging tot grooming strafbaar is.