Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:867, 18/03867

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat, naast een weergave van de feiten, uit zes onderdelen.

Onderdeel 1 (onder nrs. 2-18) is gericht tegen rov. 3.11 en 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn jegens de schuldeisers van [C] en [D] .

Het onderdeel (onder nrs. 4 en 5) betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof heeft miskend dat onder omstandigheden van een advocaat mag worden verwacht dat hij nader onderzoek doet (vragen stelt aan zijn cliënt) voordat hij eraan meewerkt dat een belangrijk boedelactief wordt onttrokken aan het vermogen van die cliënt. Van aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden kan dus niet slechts sprake zijn als er aanwijzingen zijn dat de opgedragen diensten strekken tot onwettige activiteiten of als de advocaat wist of behoorde te begrijpen dat zijn handelingen zouden leiden tot benadeling van de schuldeisers van zijn cliënt.

Deze klacht stelt de vraag aan de orde in hoeverre van een advocaat kan worden gevergd dat hij uit eigen beweging onderzoekt of aan een opgedragen handeling nadelen zijn verbonden voor derden (schuldeisers van zijn cliënt), ook bij gebrek aan concrete aanwijzingen of wetenschap van de advocaat van dergelijke (mogelijke) nadelen. Uitgangspunt is dat een advocaat primair het belang van zijn cliënt dient, maar – net als andere beroepsbeoefenaars – onder omstandigheden ook verplicht is de belangen van derden in acht te nemen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden.⁹ Aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden is echter uitzonderlijk. De zorgplicht van de advocaat ten opzichte van derden wordt namelijk in de eerste plaats begrensd doordat de advocaat optreedt als ‘instrument’ van zijn cliënt. Dat betekent dat zijn handelen in beginsel heeft te gelden als dat van zijn cliënt, tenzij de advocaat persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.¹⁰ Het betekent ook dat hij in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van de informatie die zijn cliënt hem verstrekt, zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken.¹¹ Verder brengt de positie van de advocaat als – in beginsel – eenzijdig belangenbehartiger van zijn cliënt¹² mee dat een advocaat niet snel verplicht is om de belangen van een derde in acht te nemen wanneer deze in strijd zijn met de belangen van zijn cliënt. Dat is dus anders wanneer deze belangen daarmee niet strijdig zijn of wanneer de opdracht aan de advocaat juist mede ertoe strekt de belangen van derden te dienen.¹³ Een derde belangrijke begrenzing van de zorgplicht van de advocaat ten opzichte van derden is zijn geheimhoudingsplicht, die hem verbiedt aan derden informatie te verstrekken die hij in de verhouding tot zijn cliënt geheim moet houden.¹⁴

Een uitzondering op de terughoudendheid die geldt bij het aannemen van aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden, wordt gemaakt als de advocaat medewerking verleent aan een handeling waarvan in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat deze dient tot de voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.¹⁵ In dat geval zal hij zich van medewerking moeten onthouden. Relevant is verder of het handelen van de advocaat eveneens onzorgvuldig is jegens zijn cliënt. Niet iedere onrechtmatige daad of wanprestatie van een advocaat jegens zijn cliënt levert uiteraard ook aansprakelijkheid jegens een derde op. De advocaat zal als contractspartij onder omstandigheden echter wel rekening moeten houden met belangen van een derde die zo nauw bij de overeenkomst zijn betrokken, dat deze derde schade kan lijden als gevolg van wanprestatie van een van de contractspartijen.¹⁶

Uit het voorgaande komt naar voren dat het debat over de eventuele aansprakelijkheid van een advocaat voor schade van derden zich vaak zal concentreren op de vraag in hoeverre deze schade voor de advocaat voorzienbaar was.¹⁷ Daaraan gaat de vraag vooraf of de advocaat wist of kon weten dat belangen van derden in het geding zouden kunnen zijn (kenbaarheid).¹⁸ Men behoeft immers geen rekening te houden met belangen waarmee men niet bekend is.¹⁹ De Verordening op de advocatuur geeft in dit verband als hoofdregel dat de advocaat mag vertrouwen op de juistheid van informatie die door zijn cliënt wordt verstrekt (art. 7.2 lid 1) en moet nagaan of deze informatie aanwijzingen bevat dat onwettige activiteiten worden voorbereid, ondersteund of afgeschermd (art. 7.2 lid 2). Daaruit volgt dat de advocaat niet uit eigen beweging, zonder dat daarvoor aanwijzingen zijn, op zoek behoeft te gaan naar informatie die erop wijst dat met de opgedragen handeling belangen van derden zouden kunnen worden geschaad.²⁰

Het voorgaande sluit aan bij de maatstaf die voortvloeit uit de arresten van de Hoge Raad inzake de Tilburgse Hypotheekbank over de zorgplicht van de notaris. ²¹In die zaak stelden de curatoren van de Tilburgse Hypotheekbank (THB) een notaris aansprakelijk, die meewerkte aan bepaalde onroerendgoedtransacties die uiteindelijk het faillissement van THB meebrachten. Het hof oordeelde dat de notaris slechts aansprakelijk was wanneer hij, gezien de hem bekende gegevens, heeft geweten of had moeten weten dat zijn medewerking aan de onroerendgoedtransacties ernstig gevaar voor de insolventie van THB zou meebrengen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand, en voegde eraan toe dat het hof met dit criterium terecht tot uitdrukking bracht dat een notaris slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een zorgplicht heeft jegens derden.²² Ik teken daarbij aan dat een advocaat, anders dan een notaris, geen publieke taak heeft, zodat nog minder snel aanleiding zal zijn voor aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden.

De slotsom luidt dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding is voor aansprakelijkheid van een advocaat jegens een derde, omdat een advocaat in beginsel uitsluitend het belang van zijn cliënt behartigt. Van een zorgplicht jegens derden kan alleen sprake zijn als de advocaat op grond van de hem bekende informatie weet of kan weten dat belangen van derden in het geding zijn, en het voor hem voorzienbaar is dat deze belangen door de opgedragen handelwijze zullen worden geschaad.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof in rov. 3.11 is uitgegaan van de juiste maatstaf inzake de eventuele zorgplicht van een advocaat jegens derden. De door het onderdeel (onder nr. 4) verdedigde opvatting dat een advocaat, ook bij gebrek aan aanwijzingen dat belangen van een derden door een gevraagde handeling kunnen worden geschaad, daarnaar zelf onderzoek moet doen (bijvoorbeeld door navraag bij zijn cliënt), vindt geen steun in het geldende recht. De klacht faalt daarom.

Het onderdeel (onder nr. 6) klaagt nog dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom Banning c.s. in dit geval niet behoefden te twijfelen aan de juistheid van de door hun cliënt [betrokkene 1] verstrekte informatie. Volgens de curatoren was het recente strafrechtelijke verleden van [betrokkene 1] een aanwijzing dat de door hem verstrekte informatie niet juist was.

Het hof heeft deze stelling in rov. 3.11 echter uitdrukkelijk verworpen door te overwegen dat uit de omstandigheid dat [H] in Zwitserland was gevestigd en [betrokkene 1] in het verleden strafrechtelijk was veroordeeld, niet in voldoende mate volgt dat Banning c.s. wisten of hadden moeten weten dat de belangen van de schuldeisers door het overboeken van de verkoopopbrengst zouden worden geschaad. De klacht faalt derhalve.

Het onderdeel (onder nrs. 6 en 7) klaagt verder dat het oordeel van het hof in rov. 3.12, waar het de aansprakelijkheid van Banning c.s. jegens de schuldeisers heeft afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd, waar het hof heeft geoordeeld dat 1e) het niet heeft kunnen vaststellen dat Banning c.s. ten tijde van de gewraakte handeling wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken en dat hierdoor hun crediteuren zouden worden benadeeld, en 2e) dat Banning c.s. bij gebrek aan deze wetenschap niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat Banning c.s. enig onderzoek hebben verricht of de overboeking zou leiden tot benadeling van de crediteuren.

Zoals ik hierboven heb geschreven, geldt niet de regel dat een advocaat bij gebrek aan aanwijzingen daarvoor zelf moet onderzoeken of aan zijn handelingen eventuele nadelen voor derden verbonden kunnen zijn. Er was dan ook voor het hof geen aanleiding om te beoordelen of Banning c.s. dergelijk onderzoek in dit geval hebben verricht. Hierop stuit de klacht reeds af. Ook miskent het onderdeel dat het hof aan zijn oordeel niet slechts ten grondslag heeft gelegd dat niet is gebleken dat Banning c.s. wisten dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken, maar ook (i) dat het [C] en [D] zelf zijn geweest die de betalingsinstructie hebben gegeven, (ii) dat zij hiertoe bevoegd waren, (iii) dat er een verklaring is gegeven voor het feit dat werd afgeweken van de oorspronkelijke betalingsinstructie, (iv) dat [C] en [D] aan [H] gelieerd waren en dezelfde bestuurder hadden (die de betalingsinstructie heeft geaccordeerd) en (v) dat [C] en [D] pas veel later zijn gefailleerd. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat er geen aanwijzingen waren voor Banning c.s. dat de door [C] en [D] verstrekte informatie onjuist was, of dat de overboeking strekte tot (voorbereiding van) onwettige activiteiten. Dit alles wordt door het middel niet bestreden.

Het onderdeel (onder nr. 14)²³ is gericht tegen rov. 3.12 en klaagt dat het hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat [H] gelieerd was aan [C] en [D] en dezelfde bestuurder had. Het hof had hieruit niet mogen afleiden dat de vorderingen van [C] en [D] op [H] zouden worden voldaan, zeker omdat er in dit geval geen goede verklaring was voor de overboeking. Het onderdeel (onder nrs. 14 en 15) klaagt bovendien dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat Banning c.s. door hun medewerking de overboeking van een ‘schijn van legitimiteit’ hebben voorzien.

Voor zover het onderdeel betoogt dat Banning c.s. verplicht waren te onderzoeken of de vorderingen zouden worden voldaan en wat de reden was voor de overboeking, bouwt het op de voorgaande onderdelen voort en faalt de klacht. Van een essentiële stelling is verder geen sprake. Ook als juist is dat Banning c.s. door aan de overboeking mee te werken ten onrechte (bij derden of bij hun cliënten) de indruk hebben gewekt dat voor de overboeking een geldige reden bestond, kan dat geen wanprestatie of onrechtmatige daad opleveren, nu zij, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, niet verplicht waren onderzoek te doen naar de reden voor de overboeking.

Het onderdeel (onder nr. 17)²⁴ is een herhaling van de eerdere klachten van het onderdeel en behoeft geen bespreking.

Het onderdeel (onder nr. 18) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.12 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van tien nader in het onderdeel genoemde omstandigheden (genummerd als (i) t/m (x)). Ik meen dat de klacht faalt en licht dit kort nader toe.

Stellingen (i) en (ii) komen erop neer dat Banning c.s. kennis hadden van de financiële problemen van [E] -groep. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof heeft deze stellingen aan het begin van rov. 3.12 in zijn beoordeling betrokken, en dus niet miskend. Stelling (iii) houdt in dat Banning c.s. gespecialiseerd zijn in het insolventierecht en daarom alarmbellen hadden moeten afgaan. Het hof heeft een verklaring gegeven voor de afwijking van de betalingsconstructie (rov. 3.10). Het gaat hier dus niet om een aanwijzing die Banning c.s. ertoe hadden moeten aanzetten nader onderzoek te doen naar de achtergrond van de overboeking. Dat zij in het insolventierecht waren gespecialiseerd, doet daarbij niet ter zake.²⁵Stellingen (iv), (v) en (vi) komen erop neer dat [C] en [D] geen andere activa hadden dan de opbrengst van het vliegtuig en dat zij als gevolg van de overboeking niet aan hun verplichtingen konden voldoen. Deze stellingen verliezen uit het oog dat – zoals het hof heeft geoordeeld – [C] en [D] een vordering kregen op [H] , en dat het voor Banning c.s. niet voorzienbaar was dat [H] deze vorderingen niet zou voldoen. Stelling (vii) houdt in dat de titel voor de overboeking van [C] en [D] naar [H] (het bestaan van inflation exchange-contracten) Banning c.s. ten tijde van de overboeking niet bekend was. Deze stelling is niet relevant, nu het hof heeft geoordeeld dat voor Banning c.s. geen aanleiding bestond om ten tijde van de overboeking uit eigen beweging onderzoek te doen naar deze titel. Stelling (viii) betoogt dat Banning c.s. hebben moeten weten dat de met de overboeking gemoeide gelden zouden worden gebruikt om haar declaraties te voldoen. Het hof heeft in rov. 3.12 uitdrukkelijk overwogen dat ook als het betaald krijgen van declaraties een drijfveer was voor Banning c.s. om mee te werken, dit niet betekent dat zij wisten of moesten weten dat de crediteuren van [C] en [D] door de overboeking zouden worden benadeeld. Stelling (ix) houdt in dat, anders dan het hof heeft vastgesteld, Banning c.s. wel degelijk hebben geadviseerd dat de overboeking geoorloofd was. Het hof heeft deze stelling echter niet miskend, maar verworpen. Het hof heeft in rov. 3.12 (en in rov. 3.10) geoordeeld dat niet is gebleken dat Banning c.s. hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken. Het advies van Banning c.s. zag, volgens het hof, op de vraag of het [D] vrijstond haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen (rov. 3.10). Dat de rechtbank daarover anders oordeelde, is niet relevant. In het oordeel van het hof ligt een verwerping besloten van de stelling dat uit de urendeclaratie van Banning c.s. met betrekking tot de overboeking zou kunnen worden afgeleid dat zij meer heeft gedaan dan de betalingsinstructie aanpassen. Stelling (ix) houdt ook in dat het advies van Banning c.s. er mede op zag dat de declaraties van Banning c.s. uit de verkoopopbrengst zouden kunnen worden voldaan. Het hof heeft dit ‘declaratiemotief’ echter irrelevant geacht (rov. 3.12). Onder stelling (x) wordt een aantal omstandigheden genoemd die inhouden dat aan de overboeking nadelen waren verbonden voor (de schuldeisers van) [C] en [D] en dat Banning c.s. eraan hebben meegewerkt de verdachte omboeking te ‘bedekken’. Deze stellingen zijn echter niet essentieel, nu zij onverlet laten dat, zoals het hof heeft geoordeeld, er voor Banning c.s. geen aanwijzingen waren om vraagtekens te plaatsen bij de overboeking.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 2 (onder nrs. 19-25) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 en 3.10 dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn jegens hun cliënten [C] en [D] .

Het onderdeel (onder nrs. 23-25)²⁶ klaagt dat het hof met zijn oordeel een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de door Banning c.s. als advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, doordat het heeft miskend dat Banning c.s. verplicht waren nader onderzoek te doen naar de risico’s verbonden aan de overboeking, zowel voor [C] en [D] als voor hun schuldeisers. Het onderdeel (onder nr. 24) noemt een aantal redenen waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn.

In rov. 3.9 heeft hof terecht overwogen dat de vraag of een advocaat jegens een cliënt onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten, dient te worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend advocaat kan worden verwacht.²⁷ Ook is juist dat het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer relevant zijn de ernst en de omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan blijk heeft gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.²⁸

Deze maatstaf met betrekking tot de waarschuwingsplicht van een advocaat is door de Hoge Raad geformuleerd in een geval waarin de advocaat uitdrukkelijk was gevraagd om te adviseren over een te nemen beslissing. In dat kader moet een advocaat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarschuwen voor aan een bepaalde beslissing verbonden risico’s, zodat zijn cliënt goed geïnformeerd kan beslissen.²⁹ In de zaak die thans in cassatie speelt, heeft het hof echter geoordeeld (rov. 3.10) dat Banning c.s. niet zijn gevraagd om te adviseren over de risico’s verbonden aan de overboeking, maar enkel uitvoering hebben gegeven aan instructies van hun cliënten over het aanpassen en verzenden van de betalingsinstructie. Banning c.s. hebben volgens het hof alleen geadviseerd over de vraag of [D] bevoegd was haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen (rov. 3.10). Het oordeel van het hof moet tegen die achtergrond worden begrepen.

Het onderdeel (onder nr. 24) bevat verschillende motiveringsklachten. In de kern betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de aan de overboeking verbonden risico’s niet beperkt waren tot het risico (waarmee [C] en [D] bekend konden worden geacht) dat zij niet langer over de verkoopopbrengst zouden kunnen beschikken, maar veel verder strekten. De klacht miskent dat, gegeven het feit dat Banning c.s. niet gevraagd waren hierover te adviseren, niet gezegd worden dat Banning c.s. gehouden waren deze risico’s te onderzoeken en hiervoor te waarschuwen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat Banning c.s. op dit punt geen waarschuwingsplicht hadden, zodat de klacht op dit punt faalt. Voor zover de klacht betoogt dat onjuist is het uitgangspunt van het hof dat een advocaat niet behoeft te waarschuwen over hetgeen zijn cliënt al weet of had kunnen begrijpen, faalt de klacht eveneens. Het onderdeel miskent dat het hof heeft geoordeeld dat het advies van Banning c.s. niet zag op de overboeking, maar uitsluitend op de vraag of [D] bevoegd was haar aandeel in het vliegtuig te verkopen (of dit advies juist was, staat niet ter discussie). Het advies van Banning c.s. zag dus op de verkoop als zodanig, niet op de bestemming van de verkoopopbrengst, zodat niet is in te zien waarom Banning c.s. de overboeking met hun advies over de verkoop een ‘schijn van legitimiteit’ zouden hebben gegeven.

Het onderdeel (onder nr. 24) klaagt nog dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat Banning c.s. niet behoefden te onderzoeken of een titel bestond voor de overboeking van de verkoopopbrengst naar [H] . De klacht faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat aan een overboeking tussen groepsvennootschappen geen risico’s verbonden kunnen zijn, maar heeft geoordeeld dat [C] en [D] de aan de overboeking verbonden risico’s kenden of behoorden te kennen, nu de overboeking plaatsvond naar een tot dezelfde groep behorende vennootschap met dezelfde bestuurder.

Het onderdeel (onder nr. 25) bouwt voort op onderdeel 1 (onder nr. 18) en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.10, 3.12 en 3.13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld over de aard en de inhoud van de opdracht van Banning c.s. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 3.1 (onder nrs. 26-29) klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de curatoren, dat (onder meer uit een getuigenverklaring) zou zijn gebleken dat Banning c.s. wel degelijk hebben geadviseerd over de overboeking van de verkoopopbrengst. De klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat de verklaringen van de getuige op dit punt ook zo kunnen worden uitgelegd, dat het advies van Banning (alleen) zag op de vraag of het [D] vrijstond haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen. In dat oordeel ligt een verwerping besloten van de stelling dat Banning c.s. weliswaar niet hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst naar [H] over te boeken, maar wel zouden hebben geadviseerd dat ‘de betaling geoorloofd was’.

Voor het overige bevat subonderdeel 3.1 (onder nrs. 30-31) een herhaling van voorafgaande klachten en moet het subonderdeel het lot daarvan delen. Het subonderdeel (onder nr. 30) klaagt nog dat het hof niet op een andere door de curatoren gestelde grondslag voor aansprakelijkheid van Banning c.s. heeft gerespondeerd, namelijk het advies over de verkoop van het vliegtuig. Dit advies werd, volgens het subonderdeel, voorbereid mede op basis van de concept-instructies inzake de betaling aan [H] , en hield in dat er geen reden was voor [D] om medewerking aan de verkoop te weigeren, terwijl volgens de curatoren de schuldeisers van [C] en [D] zouden worden benadeeld door de overboeking.³⁰ Ik merk hierover het volgende op. Op de plaatsen in het dossier waarnaar het subonderdeel verwijst, is gesteld dat Banning c.s. hun advies niet baseerden op concept-instructies waarin de betaling zou plaatsvinden aan [H] .³¹ Daarnaast zag het advies van Banning c.s. erop of de verkoop van het vliegtuig ‘botste met enig op dat moment uitgesproken faillissement of anderszins problematisch zou kunnen zijn’.³² Op de plaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, is weliswaar gesteld dat Banning c.s. onderzoek moesten doen naar mogelijke crediteursbenadeling, maar niet dat die verplichting al begrepen was in de adviesopdracht over de verkoop van het vliegtuig en dat Banning c.s. hierin dus zouden zijn tekortgeschoten.³³ De curatoren hebben aan hun betoog dat Banning c.s. in hun verplichtingen zouden zijn tekortgeschoten dus niet ten grondslag gelegd dat het advies over de verkoop van het vliegtuig gebrekkig was. Ook deze klacht faalt daarom.

Subonderdeel 3.2 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.13 over het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht. De advocaat is door de curatoren opgeroepen als getuige. De advocaat heeft zich op zijn verschoningsrecht beroepen. De rechter-commissaris heeft dit beroep bij beschikking van 15 oktober 2014 gehonoreerd. In het bestreden arrest heeft het hof in respons op het betoog van de curatoren dat het hof de zaak niet zelf kan afdoen omdat hen het recht zou worden ontnomen hoger beroep in stellen tegen deze beschikking, geoordeeld dat deze beschikking juist is. Het subonderdeel (onder nr. 32) klaagt dat het hof daarbij een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat de rechter-commissaris in zijn beschikking onder meer heeft overwogen dat ‘alleen de verschoningsgerechtigde zelf [kan] beslissen of en in hoeverre hij zich op verschoningsrecht moet/kan beroepen’. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het aan de rechter is om te beoordelen of een beroep op het verschoningsrecht geoorloofd is.

De klacht faalt, omdat de geciteerde overweging uit de beschikking van de rechter-commissaris duidelijk verwijst naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat alleen de verschoningsgerechtigde zelf kan beoordelen of bepaalde informatie of stukken onder het verschoningsrecht vallen. ³⁴ Dat de rechter in het geheel geen rol zou hebben bij de beoordeling van de vraag of het beroep op het verschoningsrecht in een concreet geval moet wijken voor andere belangen, heeft de rechter-commissaris niet overwogen.

Het subonderdeel (onder nr. 33) klaagt verder dat het oordeel van het hof dat de advocaat zich op zijn verschoningsrecht kon beroepen, onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel vermeldt een aantal omstandigheden op grond waarvan het beroep op het verschoningsrecht ongegrond had moeten worden verklaard. Zij houden onder meer in dat Banning c.s. een ernstig verwijt wordt gemaakt, dat Banning c.s. procespartij zijn,³⁵ en dat belanghebbenden bij cliënten al hebben verklaard over de onderwerpen waarover de advocaat zou moeten worden gehoord³⁶ en dat de curatoren in bewijsmoeilijkheden verkeren.³⁷ In de beschikking van de rechter-commissaris en in het vonnis in het incident van 27 juli 2011, waarnaar de beschikking verwijst, zijn de genoemde omstandigheden meegewogen, maar is geoordeeld dat zij geen uitzondering op het verschoningsrecht rechtvaardigen. Het hof heeft zich daarmee verenigd en overwogen dat deze beslissing, gelet op de in acht te nemen terughoudendheid, juist is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Het subonderdeel (onder nr. 34) richt een klacht tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de curatoren tot afgifte (op grond van art. 843a Rv) juist is. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat de advocaat zich in dit verband op zijn verschoningsrecht kon beroepen. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorafgaande klachten, faalt het om dezelfde reden. Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het hof heeft miskend dat een beroep door de advocaat op zijn verschoningsrecht misbruik van recht (art. 3:13 BW) kan opleveren, althans niet heeft gerespondeerd op het betoog van de curatoren dat dit het geval is, faalt de klacht eveneens. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat zich in dit geval geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een uitzondering op het verschoningsrecht van de advocaat rechtvaardigen. Daarin ligt besloten een verwerping van het betoog dat sprake zou zijn van misbruik van recht.

Het subonderdeel (onder nr. 35) vermeldt nog een aantal omstandigheden die de curatoren hebben gesteld ter onderbouwing van het betoog dat een uitzondering op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is, althans dat het beroep op het verschoningsrecht misbruik van recht oplevert. Het subonderdeel is in wezen een herhaling van voorafgaande klachten en faalt op dezelfde gronden. Voor zover de klacht betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het verwijst naar de beschikking van de rechter-commissaris, die slechts zag op de vraag of de advocaat als getuige kon worden gehoord, mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof ook heeft gedoeld op het tussenvonnis van de rechtbank van 27 juli 2011 (‘de beschikkingen van de rechtbank’).

Subonderdeel 3.3 (onder nr. 36) betoogt dat het hof heeft miskend dat aan het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht bewijsrechtelijke gevolgen moeten worden verbonden, zoals een verzwaring van de op Banning c.s. rustende stel- of motiveringsplicht, het aannemen van een vermoeden of een omkering van de bewijslast. De curatoren hebben dit in eerste aanleg betoogd en het hof had daarop moeten responderen.³⁸ Nu het hof de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht heeft beoordeeld, lag ook deze daarop voortbouwende kwestie ter beoordeling voor bij het hof.

Anders dan het subonderdeel betoogt, was er geen aanleiding voor een bewijsrechtelijke tegemoetkoming. Het subonderdeel verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad, maar daarin is niet uitgemaakt dat aan een beroep op het verschoningsrecht sancties moeten worden verbonden. In die rechtspraak is slechts overwogen dat een beroep op het verschoningsrecht negatieve consequenties kan hebben, in die zin dat de verschoningsgerechtigde daarvan ook zelf ook nadeel kan ondervinden.³⁹ Die mogelijkheid brengt mee dat slechts in uitzonderlijke gevallen aanleiding is voor het verbinden van bewijsrechtelijke consequenties aan een beroep op het verschoningsrecht.⁴⁰ Voor het hof bestond geen aanleiding om rechtsgevolgen te verbinden aan het honoreren van het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht. Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 3.4 (onder nrs. 37-39) is gericht tegen het oordeel van het hof dat het de zaak zelf kan afdoen. Het subonderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat het vonnis in het incident tot afgifte van 27 juli 2011 een tussenvonnis is en niet een deelvonnis. Volgens het subonderdeel betekent het door het hof in rov. 3.13 genoemde belang dat tegenstrijdige uitspraken zoveel mogelijk moeten worden voorkomen, niet dat het hof de zaak zelf moest afdoen, maar wijst dit er juist op dat de zaak had moeten worden teruggewezen. Verder betoogt het middel (onder nr. 39) dat het het hof niet vrijstond om de zaak aan zich te trekken, omdat de curatoren de vrijheid hadden al dan niet (tussentijds) incidenteel appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011.

Het hof heeft in rov. 3.13 overwogen dat de omstandigheid dat de curatoren zelf geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011 niet betekent dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of het desbetreffende vonnis al dan niet als een deelvonnis moet worden beschouwd. Het hof heeft verder overwogen dat de vordering tot afgifte van stukken en de getuigenis van de advocaat van belang is binnen de rechtsstrijd van het onderhavige geding over de aansprakelijkheid van Banning c.s.⁴¹ Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De beslissing van het hof om de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te trekken, is overgelaten aan het beleid van het hof en leent zich niet voor toetsing in cassatie.⁴² Op dit laatste stuit ook de klacht van het subonderdeel (onder nr. 39) af, waarin wordt betoogd dat het het hof niet vrijstond om de zaak aan zich te trekken, omdat de curatoren de vrijheid hadden al dan niet (incidenteel) appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011. Het hof heeft terecht overwogen dat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat moet worden beoordeeld of de rechtbank op juiste gronden de vordering tot afgifte van stukken heeft afgewezen en het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht heeft toegewezen. Uit art. 356 Rv volgt dat het hof het gehele geschil zelf kan afdoen. De door het subonderdeel verdedigde uitzondering op art. 356 Rv, kan niet worden aanvaard.

Onderdeel 4 (onder nrs. 40-43) is gericht tegen het oordeel van het hof over het ‘declaratiebetalingsmotief’, te weten de stelling van de curatoren dat voor de beoordeling van het handelen van Banning c.s. relevant is dat zij wisten dat hun declaraties uit het met de overboeking gemoeide bedrag zouden worden voldaan. Het hof heeft dit betoog in rov. 3.10 en 3.12 verworpen. Het onderdeel (onder nr. 42) klaagt dat het hof heeft miskend dat Banning c.s. hierdoor ook optraden als behartiger van hun eigen belang, dat conflicteerde met het belang van hun cliënt, terwijl het belang van de cliënt centraal moet staan. Ook wordt geklaagd (onder nr. 43) dat het hof heeft miskend dat het feit dat declaraties van Banning c.s. uit het overgeboekte bedrag zouden worden voldaan, voldoende concrete aanwijzingen opleverden dat met die overboeking onrechtmatig werd gehandeld jegens [C] en [D] en hun schuldeisers.

Het onderdeel miskent dat het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Banning c.s., ook als zij wisten dat hun declaraties door de overboeking zouden worden betaald, tekort zijn geschoten of onrechtmatig gehandeld hebben bij de advisering van hun cliënt. Ook miskent de klacht dat het hof het betoog over het ‘declaratiebetalingsmotief’ in rov. 3.10 en 3.12 uitdrukkelijk heeft verworpen. Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

Onderdeel 5 (onder nrs. 44-47) is gericht tegen rov. 3.10 en 3.12 en heeft betrekking op de wetenschap die Banning c.s. volgens de curatoren hadden van de schulden van [C] en [D] . Het onderdeel betoogt (onder nr. 44) dat het hof heeft miskend dat de ernst en de omvang van het risico van verhaalsbenadeling en de mate waarin de advocaat zich hiervan bewust is, een rol spelen bij de beoordeling of de advocaat onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn cliënt en/of diens schuldeisers. Het onderdeel (onder nr. 45 en 46) wijst op stellingen van de curatoren over schulden die [C] en [D] reeds hadden bij [B] uit hoofde van een lening en op schulden bij piloot [betrokkene 3] , diens echtgenote [betrokkene 4] en ANFO BVBA; het hof zou in rov. 3.12 ten onrechte niet hebben geoordeeld over de vraag of deze betalingen nog verschuldigd waren. Volgens het onderdeel (onder nr. 47) is de vaststelling van het hof dat [C] en [D] pas in 2007 zijn gefailleerd, in dit verband onbegrijpelijk, omdat dit niets zegt over hun schuldenpositie ten tijde van de overboeking.

De klachten falen, omdat Banning c.s. volgens het hof niet hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken (rov. 3.0 en 3.12), en uitsluitend overeenkomstig de instructies van hun cliënten de betalingsinstructie hebben opgesteld. In de relatie van Banning c.s. tot hun cliënten heeft het hof daarbij ook van belang geacht dat [C] en [D] zelf in staat moesten worden geacht om de aan de overboeking verbonden risico’s te overzien (rov. 3.10). Volgens het hof komt dus geen belang toe aan hetgeen Banning c.s. wisten over de schulden van [C] en [D] bij derden: de opdracht aan Banning c.s. hield niet in dat zij, mede met het oog op eventuele schulden van [C] en [D] , zouden adviseren over de overboeking. Het hof heeft dus terecht niet beoordeeld in welke mate Banning c.s. van de schulden van [C] en [D] op de hoogte waren. De schulden aan [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en ANFO BVBA zijn voor het hof alleen relevant geacht bij zijn oordeel dat het feit, dat de betalingsinstructie niet mede betaling van deze schulden omvatte, voor Banning c.s. geen aanwijzing behoefde te zijn dat met de overboeking onrechtmatige activiteiten werden beoogd.

Onderdeel 6 (onder nr. 48-62) is gericht tegen de gegrondbevinding van de grieven van Banning c.s. Het onderdeel (onder nr. 48) klaagt dat het hof de grieven 4 t/m 16 gezamenlijk heeft behandeld, maar een aantal daarvan ten onrechte niet (expliciet) heeft besproken. Het onderdeel (onder nrs. 49-62) vermeldt iedere grief waarvan onduidelijk zou zijn of en zo ja, op welke grond het hof die grief zou hebben gehonoreerd.

De uitleg en de wijze van behandeling van de grieven is voorbehouden aan het hof.⁴³ Het hof heeft overwogen dat de grieven 4 t/m 16 zich alle richten tegen het oordeel van de rechtbank dat Banning c.s. aansprakelijk is voor de schade van [C] en [D] en hun schuldeisers, en deze grieven gegrond bevonden. Het stond het hof vrij om de grieven op deze wijze uit te leggen en hen gezamenlijk te bespreken. In het oordeel van het hof dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn, ligt een gegrondbevinding besloten van alle bezwaren van Banning c.s. tegen dit oordeel van de rechtbank en tegen alle oordelen die daarop voortbouwen of daarmee verband houden. Het hof behoefde daarom niet al deze grieven afzonderlijk te bespreken. Het onderdeel faalt dus.

De slotsom luidt dat alle klachten van het principale cassatieberoep falen.