Hoge Raad, 17-01-2020, ECLI:NL:HR:2020:61, 18/03867

De relevante (rechts)personen

(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) beheerste in de periode voor 2007 een groep van vennootschappen (hierna: [E] ). Binnen [E] bestonden drie takken van vennootschappen: [G] -groep, [A] -groep en de [F] -groep.

(ii) In [G] -groep bevond zich onder meer [L] B.V. (hierna: [L] ). De aandelen in [L] werden gehouden door [betrokkene 1] . Een (indirecte) 100%-dochtervennootschap van [L] was de Belgische vennootschap [C] Bvba (hierna: [C] ).

(iii) In [A] -groep bevond zich onder meer [A] N.V. (hierna: [A] ). Een (indirecte) 100% dochtervennootschap van [A] was [B] N.V. (hierna: [B] ).[A] hield verder (indirect) 49% van de aandelen in de Belgische vennootschap [D] Bvba (hierna: [D] ). De overige 51% van de aandelen in [D] werd (indirect) gehouden door [betrokkene 1] .

(iv) In de [F] -groep bevond zich onder meer [F] B.V. (hierna: [F] ). Een dochtermaatschappij van [F] was de Zwitserse vennootschap [H] GmbH (hierna: [H] ).

(v) Bestuurder (dan wel vast vertegenwoordiger naar Belgisch recht) van zowel [C] , [D] als [H] was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

(vi) Banning heeft juridische diensten verleend aan onder meer [betrokkene 1] , [C] en [D] . Een van de advocaten van Banning die deze juridische diensten heeft verleend was [de advocaat] .

Het vliegtuig binnen [E]

(vii) In 2002 heeft [B] het economisch eigendomsrecht (hierna: het gebruiksrecht) op een vliegtuig gekocht voor € 5.800.000,--. [A] heeft de aankoop gefinancierd, ten gevolge waarvan een vordering van [A] op [B] ontstond van € 5.941.463,82.

(viii) Op 18 december 2002 heeft [B] het gebruiksrecht van het vliegtuig verkocht aan [C] (voor 72%, tegen een bedrag van € 4.083.308,89) en [D] (voor 28%, tegen een bedrag van € 1.587.953,46). [C] en [D] zijn deze bedragen uit hoofde van een geldlening aan [B] schuldig gebleven. Deze lening had een looptijd van zes jaar en zou eindigen op 27 december 2008.

(ix) Het gebruiksrecht van het vliegtuig was in de periode 2004-2007 het enige relevante actief van [C] en [D] .

De verkoop van het vliegtuig en de diverse faillissementen binnen [E]

(x) Op 24 november 2004 is [I] B.V. (hierna: [I] ) in staat van faillissement verklaard. [I] was indirect een 100% dochtervennootschap van [A] .

(xi) [C] en [D] hebben het gebruiksrecht van het vliegtuig op 7 januari 2005 via Flying Group N.V., Flying Partners C.V.B.A. (hierna: Flying Partners) en Flying Service N.V. (hierna: Flying Service) (hierna gezamenlijk: Flying Group) verkocht aan de Amerikaanse vennootschap Bell Aviation Inc. voor $ 3.800.000,-- (hierna: de vliegtuigtransactie). De betaling van de koopprijs zou plaatsvinden door tussenkomst van een escrow agent, te weten de Amerikaanse vennootschap Aircraft Title Service Inc. (hierna: IATS).

(xii) [C] en [D] hebben op 7 januari 2005 aan Flying Group volmacht verleend tot het geven van de betalingsinstructie aan IATS, inhoudende dat uit de verkoopopbrengst eerst de schulden aan Flying Partners en Flying Service dienden te worden voldaan en dat het restant van de verkoopopbrengst diende te worden overgemaakt naar notaris [betrokkene 6] , die zou zorgdragen voor pro rata betaling aan [C] en [D] .

(xiii) Op 20 januari 2005 heeft Banning een concept volmacht en concept betalingsinstructies onder ogen gehad die betrekking hadden op de verkoopprijs van het vliegtuig. In deze stukken geven (onder meer) [C] en [D] volmacht aan Flying Group om het vliegtuig te verkopen voor een verkoopprijs van $ 3.750.000,--. Verder is in de stukken vermeld dat de koopprijs door de koper op een escrow-rekening van IATS zal worden betaald. Uit de betalingsinstructies volgt dat een deel van de koopprijs zal worden betaald aan piloot [betrokkene 3] , een deel aan ANFO Bvba (Flying Partners/Flying Services en [betrokkene 3] ) en een deel aan [betrokkene 4] (de echtgenote van [betrokkene 3] ) en dat het restant van de koopprijs zal worden overgemaakt aan notaris [betrokkene 6] , die deze opbrengst pro rata zal uitbetalen aan [C] en [D] .

(xiv) Bij vonnis van 23 februari 2005 is [A] – voor 49% (indirect) aandeelhouder in [D] – in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 25 februari 2005 is [J] B.V. – onderdeel van [A] -groep – in staat van faillissement verklaard.

(xv) Op 8 maart 2005 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [betrokkene 5] van Flying Group en [de advocaat] over de betaling van de koopprijs. In deze e-mailwisseling heeft [de advocaat] onder meer bericht dat eerdere betalingsinstructies achterhaald zijn en dat de nieuwe betalingsinstructies als volgt luiden. Na aftrek van de algemene kosten van Flying Partners, dient 28% van de opbrengst rechtstreeks naar [D] te gaan. [D] voldoet hieruit [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . De resterende 72% komt toe aan [C] en moet, in tegenstelling tot eerdere berichten, niet naar notaris [betrokkene 6] gaan, maar naar een door [de advocaat] rechtstreeks aan IATS door te geven bestemming.

(xvi) Op 8 maart 2005 heeft de Belastingdienst aangekondigd het faillissement van [L] aan te vragen indien een belastingschuld van € 4.180.000,-- niet zou worden voldaan.

(xvii) Bij vonnis van 9 maart 2005 is [K] N.V.– onderdeel van [A] -groep – in staat van faillissement verklaard.

(xviii) Bij fax van 10 maart 2005 heeft [de advocaat] een concept betalingsinstructie, die volgens de mededeling van [de advocaat] in deze fax na invulling van de bedragen aan IATS zou kunnen worden gestuurd, aan [betrokkene 1] gezonden, inhoudend:

“The following information is confidential and may not be disclosed to any third party, including Flying Group N.V., and/or any other persons directly or indirectly involved in this affair.

(...) [C] (...) is entitled to 72% of the nettrevenues of the sale of the aircraft. As we have understood the nettrevenues after deduction of costs to be paid to third parties are $.... Therefore 72% from this amount = $....has to be paid out to (...) [C] (...).

This payment must be transferred to:

[H] in [vestigingsplaats] , Switserland

(...)

IBAN number: (...).

Can you confirm the payment has taken place accordingly?”

(xix) Bij e-mail van 15 maart 2005 heeft [de advocaat] aan [betrokkene 5] van Flying Group bericht:

“Inmiddels is ook het rekeningnummer bekend waar het resterende saldo naar toe moet, zodat dat direct in de proxy kan worden opgenomen (…). Die begunstigde is:

[H]

Gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland

(…)

BIC code: (…)

IBAN number: (…)

Ik verzoek U vriendelijk dit in de proxy aan te passen en mij een aangepast exemplaar te zenden. [betrokkene 2] is in de gelegenheid om vervolgens per omgaande te tekenen.”

(xx) Bij e-mail van 16 maart 2005 heeft [de advocaat] aan [betrokkene 5] bericht:

“Ik heb zojuist ten laste van mijn kantoorrekening een credit cardnummer doorgefaxt teneinde voor betaling van de Trust Company zorg te dragen (…)”

(xxi) De koopprijs van het vliegtuig is krachtens een document van 17 maart 2005, ondertekend door [betrokkene 2] namens [C] en [D] en getiteld “Special Proxy-Escrow Instructions” (hierna: de betalingsinstructie), als volgt uitbetaald:

- $ 731.781,61 aan Flying Partners;

- $ 66.623,46 aan Flying Service;

- $ 86.840,70 aan Cessna Aircraft Company;

- $ 2.864.754,23 (“being the balance of the Purchase Price”) aan [H] .

Het bedrag van $ 2.864.754,23 is op 21 maart 2005 bijgeschreven op de rekening van [H] in Zwitserland.

(xxii) Na ontvangst van dit bedrag zijn ten laste van de bankrekening van [H] betalingen aan [F] gedaan voor een bedrag van in totaal € 1.151.547,--. De rest van het door [H] ontvangen bedrag is binnen een jaar verbruikt door betalingen aan andere vennootschappen van [E] , [betrokkene 2] en anderen. Het eindsaldo van de rekening van [H] was op 31 maart 2006 nagenoeg nihil.

(xxiii) Na afronding van de vliegtuigtransactie zijn onder meer de volgende vennootschappen van [E] in staat van faillissement verklaard:

- [L] op 27 april 2005;

- [F] op 1 mei 2006;

- [B] op 15 juni 2006;

- [D] op 13 februari 2007; en

- [C] op 8 mei 2007.

De meeste andere vennootschappen in [E] zijn in de periode 2004-2007 eveneens in staat van faillissement verklaard. Op 11 januari 2007 zijn ook [betrokkene 1] en zijn echtgenote failliet verklaard.

Cessie van de vordering van de Belgische curatoren

(xxiv) Begin 2008 hebben de Belgische curatoren (in de faillissementen van [C] en [D] ) hun vorderingen, althans die van [C] en [D] , wegens (onrechtmatige) advisering en begeleiding bij de verkoop van het vliegtuig, gecedeerd aan de Nederlandse curatoren.

In deze procedure vorderen de curatoren, voor zover in cassatie van belang, Banning c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.134.814,85 en voor recht te verklaren dat Banning c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van (de gezamenlijke schuldeisers van) [C] en [D] , voor zover het betreft de schade die is ontstaan door onttrekking van de opbrengst van de vliegtuigtransactie aan het vermogen van deze vennootschappen.

De curatoren hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Banning c.s. aansprakelijk zijn:

i. jegens [C] en [D] uit hoofde van nalatige (onrechtmatige) advisering, nu Banning c.s. zich hadden moeten onthouden van advisering over, althans facilitering van, betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan een ander dan de daartoe gerechtigden, althans nadrukkelijk hadden moeten wijzen op de benadelende gevolgen daarvan, en

ii. jegens de gezamenlijke schuldeisers van [C] en [D] uit hoofde van onrechtmatige daad, door te adviseren over betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan een ander dan de daartoe gerechtigden, dan wel die betaling te faciliteren, en daarmee de opbrengst van de vliegtuigtransactie aan verhaal door de schuldeisers te onttrekken.

“3.3 De in dit hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen van de Curatoren jegens Banning c.s. steunen op twee pijlers:

(i) aansprakelijkheid van Banning c.s. jegens hun cliënten [C] en [D] uit hoofde van nalatige (onrechtmatige) advisering;

(ii) aansprakelijkheid van Banning c.s. jegens de gezamenlijke crediteuren van [C] en [D] uit hoofde van onrechtmatige daad.

(…)

Aansprakelijkheid ten opzichte van cliënten [C] en [D]

Niet in geschil is dat [de advocaat] de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 heeft opgesteld en de e-mail van 15 maart 2005 aan Flying Group heeft verzonden, welke stukken (wat betreft het aandeel van [C] ) de basis vormden voor de definitieve volmacht met betalingsinstructies van 17 maart 2005.

Op dat moment verkeerden een aantal van de [E] vennootschappen, waaronder de mede-aandeelhouder van [D] , [A] , in staat van faillissement. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat Banning c.s. [C] en [D] hebben geadviseerd om de opbrengst van het vliegtuig niet naar eigen rekeningen van [C] en [D] , maar naar een rekening van [H] , over te boeken.

(…)

Uit de overige getuigenverklaringen, afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd met de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , kan evenmin worden afgeleid dat Banning c.s. hebben geadviseerd om de restantverkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken. Ook uit de overige stellingen van [de] Curatoren volgt niet in voldoende mate een verdergaande betrokkenheid van Banning c.s. bij de betaling aan [H] . Banning c.s. hebben een verklaring gegeven voor het ter beschikking stellen van de kantoor credit card (de trustee wilde zekerheid voor haar eigen kosten en [C] en [D] beschikten niet over credit cards). Ook overigens is dit gegeven onvoldoende om tot een grotere betrokkenheid van Banning c.s. te concluderen.

Dit geldt ook voor de declaratie van Banning van 14 april 2005 ad € 6.102,01 incl btw.

Het hof houdt het er gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, op dat de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 en de e-mail van 15 maart 2005 aan Flying Group overeenkomstig de instructies van zijn cliënten [C] en [D] door [de advocaat] zijn opgesteld. (…) Uiteindelijk heeft [betrokkene 2] namens [C] en [D] de definitieve volmacht met betalingsinstructies van 17 maart 2005 ondertekend.

Niet is gebleken, en de Curatoren hebben dit ook niet gesteld, dat [C] en [D] niet bevoegd waren tot verkoop van hun eigendomsrechten in het vliegtuig en tot het geven van de betalingsinstructie.

Anders dan in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, waarin is geoordeeld dat de betrokken advocaat de bestuurder van de vennootschap had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het doen van betalingen nadat het besluit om op eigen aangifte het faillissement van de vennootschap aan te vragen al was genomen, kan niet zonder meer worden gezegd dat Banning c.s. hun cliënten [C] en [D] (nog daargelaten dat Banning c.s. enige betrokkenheid bij het betalen van het aandeel van [D] in de restant verkoopopbrengst aan [H] betwisten) hadden moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het overboeken van de restantopbrengst naar de rekening van een in Zwitserland gevestigde, aan de groep gelieerde vennootschap met dezelfde bestuurder als [C] en [D] . [C] en [D] moeten immers worden geacht zelf te hebben geweten dat zij door de overboeking naar [H] niet meer direct over de restant verkoopopbrengst zouden kunnen beschikken, maar dat zij hoogstens een vordering op [H] zouden verkrijgen. Dat [C] en [D] dit wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen blijkt ook uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] dat de Belgische vennootschappen (na de betaling aan [H] ) een vordering kregen op [H] .

Evenmin kan worden volgehouden dat Banning c.s., in relatie tot hun cliënten [C] en [D] , hadden moeten onderzoeken wat de grondslag was voor de overboeking van de restant verkoopopbrengst naar [H] . Daarvoor is redengevend dat [H] een aan de cliënten [C] en [D] gelieerde vennootschap was en [H] dezelfde bestuurder had als [C] en [D] ( [betrokkene 2] ). Dat openstaande declaraties van Banning uit de verkoopopbrengst zouden worden voldaan (Banning c.s. hebben betwist dat zij daaromtrent wetenschap hadden), brengt nog niet met zich dat Banning c.s. hun cliënten onrechtmatig hebben geadviseerd of in die advisering toerekenbaar tekort zijn geschoten. De slotsom is dat er onvoldoende grond is om te kunnen oordelen dat Banning c.s. onrechtmatig hebben gehandeld (of toerekenbaar tekort zijn geschoten) jegens hun cliënten [C] en [D] .

Aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldeisers van [C] en [D]

Het hof stelt voorop dat een advocaat onder omstandigheden uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden ten opzichte van de schuldeisers van een cliënt. Dit kan het geval zijn indien de advocaat een eigen zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van deze schuldeisers heeft geschonden.

Bij de beantwoording van de vraag of een advocaat uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden jegens de schuldeisers van zijn cliënt spelen voorts de volgende gezichtspunten een rol.

Een advocaat is gehouden bij zijn beroepsuitoefening het belang van zijn cliënt voorop te stellen. Voorts is een advocaat verplicht tot geheimhouding. Dit was in de hier relevante periode neergelegd in regel 5 en 6 van de Gedragsregels 1992 (thans: art.

10a van de Advocatenwet). Indien er in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opgedragen diensten strekken tot (de voorbereiding van) onwettige activiteiten dient een advocaat zich te onthouden van het verlenen van deze diensten of de opdracht neer te leggen (destijds neergelegd in art. 5 lid 1 van de Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (Bruyninckx-richtlijnen), thans: art. 7.3 van de Verordening op de Advocatuur). Een advocaat mag voorts in beginsel, zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, uitgaan van de juistheid van de informatie die zijn cliënt aan hem heeft verstrekt.

Dit alles neemt niet weg dat een advocaat aansprakelijk kan worden gehouden jegens de schuldeisers van zijn cliënt indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de gewraakte handelingen of advisering zouden leiden tot benadeling van de (gezamenlijke) crediteuren van zijn cliënt.

Banning c.s. hebben gedurende een periode van circa tien jaren verschillende dossiers behandeld voor vennootschappen uit [E] . Banning c.s. wisten dat het financieel niet goed ging met (een aantal van) de vennootschappen uit [E] . De declaraties van Banning werden al maanden niet door [E] betaald. Ten tijde van de betrokkenheid van Banning c.s. bij de betaling van de (restant) vliegtuigopbrengst verkeerden een aantal van de [E] -vennootschappen, waaronder de mede-aandeelhouder van [D] , bovendien in staat van faillissement en dreigde een faillissement van de (indirect) aandeelhouder van [C] . Banning c.s. moeten redelijkerwijs hebben geweten, althans er ernstig rekening mee hebben gehouden, dat mogelijk ook [C] en [D] door deze deconfiture zouden worden geraakt.

Zoals in r.o. 3.10 reeds is overwogen, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat Banning c.s. [C] en [D] hebben geadviseerd om de opbrengst van het vliegtuig niet naar eigen rekeningen van [C] en [D] , maar naar een rekening van [H] over te boeken. Voldoende is komen vast te staan dat de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 en de e-mail van 15 maart 2005 aan Flying Group, welke stukken (wat betreft het aandeel van [C] ) de basis vormden voor de definitieve volmacht met betalingsinstructies van 17 maart 2005, door [de advocaat] zijn opgesteld overeenkomstig de instructies van zijn cliënten [C] en [D] .

[C] en [D] waren, zoals hiervoor is overwogen, op zichzelf genomen bevoegd tot verkoop van hun eigendomsrechten in het vliegtuig en tot het geven van de betalingsinstructie. Banning c.s. hebben voldoende toegelicht waarom de in de aanvankelijke escrow-instructies voorziene betalingen aan [betrokkene 3] , ANFO BVBA en [betrokkene 4] in de definitieve betalingsinstructie niet zijn opgenomen (er bestond discussie met [betrokkene 3] over de hoogte van zijn vordering, hetgeen wordt bevestigd in de verklaring die [betrokkene 2] als getuige heeft afgelegd, inhoudende dat op de declaraties van [betrokkene 3] nogal wat af te dingen was, dat [betrokkene 3] alleen nog recht had op een bedrag van € 30.000 aan achterstallig salaris en dat [betrokkene 4] geen vordering had op de Belgische vennootschap). Het hof heeft overigens ook niet kunnen vaststellen dat het Banning c.s. zijn geweest, die hebben geadviseerd om deze crediteuren toch niet uit de opbrengst van het vliegtuig te voldoen. Dat Banning c.s. ten tijde van de gewraakte handelingen wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken (omdat de restant verkoopopbrengst uit [H] zou verdwijnen) en dat de crediteuren van [C] en [D] dientengevolge zouden worden benadeeld, heeft het hof evenmin kunnen vaststellen. Uit de omstandigheid dat [H] in Zwitserland was gevestigd en [betrokkene 1] in het verleden strafrechtelijk was veroordeeld, volgt dit niet in voldoende mate. Bij gebreke van voldoende concrete aanwijzingen dat de restant verkoopopbrengst uit [H] zou verdwijnen en dat [H] ook overigens geen verhaal zou bieden - en derhalve wetenschap dat de crediteuren van [C] en [D] zouden worden benadeeld -, heeft [de advocaat] als advocaat van [C] en [D] niet in strijd gehandeld met een door hem jegens de schuldeisers van [C] en [D] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm door overeenkomstig de aanwijzingen van zijn cliënten [C] en [D] de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 op te stellen en op 15 maart 2005 verdere instructies ten aanzien van de betaling aan Flying Group te mailen - en aldus medewerking te verlenen aan de betaling aan [H] - zonder verder te onderzoeken wat de grondslag was voor de overboeking van de restant verkoopopbrengst naar [H] . Hierbij is van doorslaggevend belang dat [H] gelieerd was aan de cliënten [C] en [D] en dezelfde bestuurder had als [C] en [D] ( [betrokkene 2] ). De definitieve volmacht met betalingsinstructies is door [betrokkene 2] ondertekend. Daar komt bij dat [C] en [D] pas veel later, op 7 mei 2007 respectievelijk 17 februari 2007, zijn gefailleerd. (…)”