Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:872, 18/04082
Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:872, 18/04082
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 september 2019
- Datum publicatie
- 15 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:872
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:2037, Contrair
- Zaaknummer
- 18/04082
Inhoudsindicatie
arbeidsrecht, pensioenrecht. Verboden leftijdsonderscheid in pensioen regelement? art. 7 lid 1, onder c, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid; objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid? cijfermatige onderbouwing vereist? HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3628.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/04082
Zitting 6 september 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak
1. Nederlandse Politiebond,
2. Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel
tegen
Stichting Pensioenfonds ABP,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga
Deze zaak gaat over een leeftijdsgrens aan de pensioenopbouw. Tot 1 januari 2015 bepaalde het ABP-pensioenreglement dat gewezen werknemers die recht hadden op een ontslaguitkering, na het bereiken van de leeftijd van 62 jaar geen pensioen meer opbouwden. Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat deze leeftijdsgrens geen ongeoorloofde discriminatie oplevert. Net als in de recente zaak werknemers/NXP1is aan de orde of het hof de toets op leeftijdsdiscriminatie correct heeft uitgevoerd. Die vraag is ook aan de orde in zaak 18/05125 (ABN AMRO/ […]), waarin ik eveneens vandaag mijn conclusie neem.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Verweerster in cassatie, Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP), voert de pensioenregeling uit voor overheidswerknemers, onderwijspersoneel en daarmee gelijkgestelden. Deze pensioenregeling wordt vastgesteld door sociale partners verenigd in de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid. Een op dat niveau gesloten pensioenovereenkomst wordt door ABP bindend vastgelegd in haar pensioenreglement (in de processtukken ook afgekort als PR).
Eisers tot cassatie, de Nederlandse Politiebond (hierna: NPB) en de Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel (hierna: VBM), zijn vakorganisaties die de belangen behartigen van werknemers en gewezen werknemers die pensioen verwerven of hebben verworven jegens ABP.
Vanaf 1 april 1997 bepaalde het pensioenreglement van ABP dat gewezen werknemers die de leeftijd van 62 jaar nog niet hadden bereikt, recht hadden op (gedeeltelijke)3 voortgezette opbouw van hun ouderdoms- en nabestaandenpensioen (hierna gezamenlijk: pensioenopbouw), indien en voor zolang zij aanspraak konden maken op een ontslaguitkering, een werkloosheidsuitkering of een suppletieregeling (hierna gezamenlijk: ontslaguitkering).4 Het gevolg van deze leeftijdsgrens was dat gewezen werknemers die een ontslaguitkering ontvingen vanaf hun 62ste geen pensioen meer opbouwden.
Op grond van het toenmalige pensioenreglement vielen gewezen werknemers met een ontslaguitkering onder de definitie van ‘deelnemers’, ook zij die de leeftijd van 62 jaar al hadden bereikt. Art. 2.4 lid 1 luidde als volgt:5
“1. Deelnemers zijn:
(…)
e. de gewezen werknemers vanaf de eerste dag van de maand volgende op die waarin zij de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt, indien zij, voor zolang dat recht is toegekend, recht hebben op een ontslaguitkering;”
In art. 5.1 lid 1 was bepaald dat voor deze deelnemers de tijd vanaf 62 jaar niet als ‘pensioengeldige tijd’ meetelt:
“1. Als pensioengeldige tijd komt in aanmerking:
a. de tijd na het tijdstip van inwerkingtreding van dit reglement doorgebracht als deelnemer, bedoeld in artikel 2.4, behoudens de tijd, doorgebracht als deelnemer, bedoeld in artikel 2.4, eerste lid, onderdelen d en e.”6
De leeftijdsgrens van 62 jaar hing samen met de per 1 april 1997 voor het overheidspersoneel ingevoerde regeling Flexibel Pensioen en Uittreden (hierna: FPU), die in de plaats kwam van de VUT. FPU was erop gericht prepensionering mogelijk te blijven maken, waarbij 62 jaar als richtleeftijd gold. Wie van de mogelijkheid om met 62 jaar uit te treden gebruik maakte, kwam in aanmerking voor een FPU-uitkering maar bouwde nadien geen pensioen meer op.
Op 1 januari 2006 werd de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (hierna: de Wet VPL)7 van kracht, waarmee werd beoogd de arbeidsparticipatie van oudere werknemers te bevorderen. De fiscale faciliteiten van VUT- en prepensioenregelingen kwamen te vervallen. Voor werknemers geboren vóór 1950 mocht een overgangsregeling worden vastgesteld.
Met het oog op de invoering van de Wet VPL sloten de sociale partners bij de overheid het zogenoemde Hoofdlijnenakkoord.8 Vereenvoudigd gezegd kwam dat op het volgende neer. Voor deelnemers geboren vóór 1 januari 1950 (“de 56-plussers”) kwam een overgangsregeling tot stand, op grond waarvan zij in belangrijke mate uitzicht op hun oude prepensioenregeling bleven houden.9 Deelnemers geboren in 1950 of daarna (“de 56-minners”) – alsmede 56-plussers die ná 1 januari 1997 bij de overheid of het onderwijs in dienst waren getreden – kregen recht op een “versterkte pensioenopbouw” (lagere franchise, hoger opbouwpercentage).10 Zij konden hun gewone pensioen vervroegd, vanaf hun 60ste, laten ingaan. Daarnaast hadden zij de mogelijkheid om, als zij vóór 1 januari 2006 FPU-basispensioen hadden opgebouwd, ook dat extra pensioen vervroegd te laten ingaan.11
Het Hoofdlijnenakkoord heeft geen verandering gebracht in de leeftijdsgrens van 62 jaar voor de pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering (waar deze zaak over gaat). In het in 2006 ingevoerde pensioenreglement is alleen een iets andere techniek gevolgd om hen uit te sluiten van pensioenopbouw vanaf het bereiken van de 62 jarige leeftijd. Art. 2.5 onder c. bepaalde dat onder de definitie van ‘deelnemer’ onder meer valt (onderstreping toegevoegd; A-G):12
“c. de gewezen werknemers die recht hebben op een ontslaguitkering, werkloosheidsuitkering of suppletie voor zo lang dat recht is toegekend, maar niet langer dan tot de eerste dag van de maand volgend op die waarin zij 62 jaar worden.”
Art. 5.1 eerste lid van dat pensioenreglement luidde als volgt:
“1. Pensioengeldige tijd is de tijd doorgebracht als deelnemer. (…).”
Op 1 januari 2015 is de leeftijdsgrens van 62 jaar uit de pensioenregeling geschrapt. De aanleiding daarvoor was, kort gezegd, dat als gevolg van wijzigingen in de fiscale wetgeving vervroegd uittreden bij 62 jaar niet langer een realistische mogelijkheid was.13 Gelet op de eerder aangebrachte parallel met de positie van actieve werknemers die gebruik maakten van de FPU-regeling (zie hiervoor, 1.6) verviel daarmee de rechtvaardiging van de leeftijdsgrens van 62 jaar voor de gewezen werknemers met een ontslaguitkering. Art. 2.5 lid 1, onder c., van het in 2015 in werking getreden pensioenreglement bepaalt dat onder ‘deelnemers’ tevens moeten worden verstaan:14
“De gewezen werknemers die recht hebben op een ontslaguitkering (…) of een werkloosheidsuitkering voor zolang dat recht is toegekend.”
In het pensioenreglement staat niet langer een bepaling over ‘pensioengeldige tijd’.
Het voorgaande brengt mee dat we het in deze zaak hebben over de volgende categorie van deelnemers aan de ABP-pensioenregeling:
(i) onvrijwillig gewezen werknemers;
(ii) die zijn geboren in de jaren 1950-1952 en derhalve in 2012, 2013 of 2014 de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt;15 en
(iii) die op het moment dat ze 62 werden nog recht hadden op een ontslaguitkering.
Deze groep heeft pensioenopbouw misgelopen vanaf de eerste dag van de maand nadat zij de leeftijd van 62 jaar hadden bereikt totdat hun recht op ontslaguitkering afliep dan wel totdat zij de pensioengerechtigde leeftijd bereikten. Als zij op 1 januari 2015 nog recht hadden op een ontslaguitkering, herleefde op dat moment hun pensioenopbouw als gevolg van het vervallen van de leeftijdsgrens.
2 Voorafgaande procedure bij het College voor de Rechten van de Mens
De onderhavige zaak heeft geen betrekking op individuele gevallen; voorwerp van het geschil is de pensioenregeling waarin de leeftijdsgrens van 62 jaar was vastgelegd. Dat neemt niet weg dat aan de onderhavige zaak een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) is voorafgegaan naar aanleiding van een individuele klacht van een gewezen werknemer van het Ministerie van Defensie, die een wachtgelduitkering ontving. Deze had in november 2013 de leeftijd van 62 jaar bereikt en bouwde conform de toen geldende pensioenregeling vanaf dat moment geen pensioen meer op. Vanaf 1 januari 2015 is hij als gevolg van het vervallen van de leeftijdsgrens weer pensioen gaan opbouwen. Betrokkene meende op grond van zijn leeftijd te zijn gediscrimineerd: hij was geconfronteerd met een hiaat in zijn pensioenopbouw vanaf zijn 62ste jaar tot 1 januari 2015, terwijl de pensioenopbouw van werknemers die op 1 januari 2015 jonger waren dan 62 jaar niet was onderbroken. ABP heeft verweer gevoerd.
Bij oordeel van 25 maart 2016 heeft het College de klacht gegrond bevonden.16 Het College toetst eerst of (het pensioenreglement van) ABP onderscheid op grond van leeftijd maakt. Volgens het College is sprake van een direct onderscheid:
“4.7 Het College stelt vast dat verzoeker zich vergelijkt met wachtgeldgerechtigden die op of na 1 januari 2015 62 jaar zijn geworden. Zij worden, anders dan hij, niet geconfronteerd met een hiaat in hun pensioenopbouw. Het kan in het midden blijven of op grond hiervan geoordeeld zou moeten worden dat verweerster vanaf 1 januari 2015 onderscheid op grond van leeftijd maakt, nu van zulk onderscheid al sprake is in de daaraan voorafgaande periode. Hiertoe overweegt het College als volgt. Het staat vast dat verzoeker in de periode 1 november 2013 tot 1 januari 2015 geen pensioen opbouwde om de enkele reden dat hij op 1 november 2013 al 62 jaar was. Wachtgeldgerechtigden die in deze periode nog geen 62 jaar waren en die overigens in dezelfde omstandigheden verkeerden als verzoeker, bouwden wel pensioen op. Dit leidt tot de conclusie dat verweerster direct onderscheid heeft gemaakt ten nadele van verzoeker.”
Het College oordeelt vervolgens dat voor het leeftijdsonderscheid een legitiem doel bestaat:
“4.11 Het College stelt (…) vast dat het doel van het onderscheid is het ongedaan maken van het voordeel dat deelnemers met een wachtgelduitkering vanaf 62 jaar genoten ten opzichte van deelnemers die vanaf 62 jaar gebruik maakten van de FPU-regeling. Dit doel voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster en heeft geen discriminerend oogmerk. Daarom is het College van oordeel dat er sprake is van een legitiem doel.”
Het College beoordeelt het door ABP ingezette middel om het legitieme doel te bereiken echter als niet passend:
“4.12 Het middel dat verweerster hanteerde om dit doel te bereiken, is om personen die recht hadden op een wachtgelduitkering vanaf 62 jaar geen pensioen te laten opbouwen. Het College is van oordeel dat het middel niet passend is om het doel van het onderscheid te bereiken. Voor personen met wachtgeld die geboren zijn op of na 1 januari 1950, zoals verzoeker, geldt dat zij geen recht meer hadden op een FPU-uitkering. Zij hadden dus ook geen recht op een verhoging van hun ouderdomspensioen met FPU-aanspraken, behoudens de tot 1 januari 2006 opgebouwde rechten (…). Deze groep personen is dan ook niet in het voordeel in vergelijking met de groep personen, geboren voor 1 januari 1950, die recht hadden op een FPU-uitkering. Op grond hiervan is het College van oordeel dat het middel niet passend is voor de groep van personen, geboren op en na 1 januari 1950, waartoe verzoeker behoort.”
Het College concludeert dat ABP voor het gemaakte leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging heeft aangevoerd.
3 Procesverloop
ABP kon zich in het oordeel van het College niet vinden en heeft, met toepassing van een tussen partijen gesloten prorogatieovereenkomst, op 2 november 2017 NPB en VBM voor het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) gedagvaard.
ABP vorderde primair dat het hof voor recht verklaart dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van de leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering. NPB en VBM hebben verweer gevoerd.
Het hof heeft op 26 juni 2018 arrest gewezen. Volgens het hof vormt de beperking van de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering tot de leeftijd van 62 jaar niet een direct onderscheid naar leeftijd en is het College bij zijn andersluidende oordeel uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Het hof overweegt als volgt:
“4.4 Het College heeft vastgesteld dat een gewezen werknemer met een ontslaguitkering na het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd geen pensioen meer opbouwt, terwijl een jongere gewezen werknemer met een ontslaguitkering die na 1 januari 2015 62 wordt wel pensioen opbouwt. Daarmee staat volgens het College vast dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd. Het Hof is van oordeel dat het College daarbij een onjuiste maatstaf hanteert omdat - volgens het PR in de jaren 2012 tot en met 2014 - alle gewezen werknemers met een ontslaguitkering recht hadden op voortgezette pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 en derhalve geen sprake was van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.
Dat de regeling op 1 januari 2015 is gewijzigd kan er niet toe leiden dat er met terugwerkende kracht in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake is van direct onderscheid naar leeftijd. (…).”
Het hof overweegt vervolgens (nog steeds in rov. 4.4) dat gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet kunnen worden vergeleken met actieve werknemers en evenmin met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen:
“(…)
Het Hof is van oordeel dat voortgezette pensioenopbouw voor actieve werknemers tot de pensioendatum in de rede ligt en voortgezette pensioenopbouw voor vrijwillig of onvrijwillig gewezen werknemers niet voor de hand ligt. Dat de sociale partners al lang geleden hebben besloten om (gedeeltelijke) voortgezette pensioenopbouw toe te kennen aan onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering geldt juist als een begunstiging. Die begunstiging is sinds 1 april 1997 in de tijd (tot leeftijd 62) beperkt om te voorkomen dat werknemers die vrijwillig gebruik maakten van de FPU en geen recht meer hadden op voortgezette pensioenopbouw slechter af waren. De vergelijking met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen gaat niet op omdat invaliditeit nu eenmaal iels anders is dan onvrijwillige werkloosheid. Bovendien eindigde het invaliditeitspensioen op de leeftijd van 62 jaar, waardoor beperking in de tijd van de voortgezette pensioenopbouw tot de reguliere pensioendatum van 62 ook in de rede ligt .”
Op basis van het voorgaande concludeert het hof (aan het slot van rov. 4.4) dat zich geen direct onderscheid op grond van leeftijd voordoet:
“Concluderend is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval slechts sprake is van één groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht heeft op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, met voortgezette pensioenopbouw zo lang zij recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering of korter als zij eerder 62 worden. Die eindleeftijd levert geen direct leeftijdsonderscheid op omdat alle gewezen werknemers van deze groep op het moment dat zij 62 worden (of eerder als hun recht op uitkering eerder eindigt) geen recht meer hebben op voortgezette pensioenopbouw en op die datum gebruik kunnen maken van vervroegde ingang van hun opgebouwde basispensioen en FPU-basisrechten.”
Vervolgens gaat het hof in op de vraag of, indien wél sprake is van leeftijdsonderscheid, dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Volgens het hof is dat het geval:
“4.5 Zelfs indien het (…) oordeel van het College – dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid in de groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, omdat voortgezette pensioenopbouw eindigt als zij 62 worden als zij dan nog recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering – juist zou zijn, is het Hof – anders dan het College – van oordeel dat het stellen van de leeftijdsgrens objectief gerechtvaardigd is, omdat sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarmee is voldaan aan het vereiste in artikel 7 lid 1, onder c, WGBLA.”
Het hof overweegt dat de leeftijdsgrens van 62 jaar twee legitieme doelen dient:
“4.6 Zoals al is overwogen in 4.4 is de leeftijd van 62 in 1997 in het PR opgenomen, omdat de sociale partners wilden voorkomen dat de onderhavige groep onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering gunstiger zouden worden behandeld dan de gewezen werknemers die op de reglementaire ingangsdatum van het FPU-basispensioen van 62 jaar vrijwillig gebruik maakten van de FPU.
Alle werknemers die voor 1 januari 2006 FPU rechten opbouwden, konden – voor en na 1 januari 2006 – gebruik maken van de mogelijkheid om hun tot 1 januari 2006 opgebouwde FPU basispensioen op 62 jaar te laten ingaan. Dat geldt dus ook voor de vrijwillig en onvrijwillig gewezen werknemers geboren na 1 januari 1950 (56-minners), zij het dat die groep gewezen werknemers geen recht meer heeft op aanvulling van het FPU basispensioen met VUT, maar de mogelijkheid heeft om hun opgebouwde gewone (hogere) ouderdomspensioen – en VPL-inhaalpensioen als zij daar recht op hebben – vervroegd te laten ingaan. De opbouw van het gewone (hogere) ouderdomspensioen als deelnemer eindigt dan. Dat niet iedere werknemer gebruik maakt van die mogelijkheid om vrijwillig vervroegd uit te treden heeft niet te maken met het leeftijdsonderscheid binnen de hier aan de orde zijnde groep, maar hangt samen met de vrije keuze die actieve werknemers hebben om vrijwillig vervroegd (bijvoorbeeld op leeftijd 62) hun pensioen te laten ingaan.
De onderhavige groep van gewezen werknemers met een ontslaguitkering heeft dat recht ook maar, anders dan de vrijwillig gewezen werknemers, loopt hun ontslaguitkering nog door na 62. Dat zij daarom wellicht geen belang hebben om gebruik te maken van de mogelijkheid om vervoegd te pensioneren, doet daar niet aan af. Zou de ontslaguitkering immers al voor 62 zijn geëindigd dan was hun pensioenopbouw al eerder met het eindigen van de ontslaguitkering geëindigd. De eindleeftijd van 62 voor pensioenopbouw van deze groep gewezen werknemers brengt hen voor die opbouw dan in dezelfde positie als andere werknemers. Anders dan VBM en NPB is het Hof derhalve met het College van oordeel dat sprake is van een legitiem doel. Het Hof hecht ook waarde aan de tweede onderbouwing van het legitieme doel door ABP, dat de sociale partners, waaronder VBM en NPB, een ingewikkeld samenstel van rechten, plichten en voorwaarden – waaronder het litigieuze leeftijdsonderscheid – hebben gecreëerd, met het oogmerk om een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor alle (gewezen) werknemers en pensioengerechtigden in stand te houden, met daarbinnen een evenwichtige verdeling van middelen, waarbij binnen bepaalde grenzen de (toekenning van) pensioenaanspraken flexibel inzetbaar (is) zijn.”
Het hof oordeelt voorts dat het door ABP ingezette middel om de legitieme doelstellingen te bereiken zowel passend als noodzakelijk is. Het hof verwijst daartoe naar rov. 4.4 en 4.6:
“4.7 Uit hetgeen het Hof onder 4.4 en 4.6 heeft overwogen volgt dat het gemaakte onderscheid ten opzichte van andere gewezen werknemers ook passend en noodzakelijk is gegeven de door het ABP aangevoerde onderbouwing van het eerste hiervoor beschreven doel. Anders dan VBM en NPB is het Hof van oordeel dat de onderbouwing van het onderscheid voor en na 1 januari 2006 vergelijkbaar is. Dat geldt ook voor het tweede door ABP genoemde doel, het behoud van een evenwichtig en betaalbaar samenstel van pensioenregelingen voor alle ABP deelnemers. Anders dan VBM en NPB stellen – ABP heeft dit ook weersproken – blijkt uit de door hen overgelegde nota van de Directie Financiën ABP aan de Werkgroep Pensioenkamer LPD en het verslag van de vergadering van de Pensioenkamer van 13 september 2006 dat de positie van gewezen werknemers die een ontslag- of werkeloosheidsuitkering ontvangen en zijn geboren na 31 december 1949 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Er is toen door de sociale partners in de Pensioenkamer besloten om de beperking van de pensioenopbouw tot leeftijd 62 voor gewezen werknemers geboren op of na 1 januari 1950 met een ontslaguitkering niet alleen te handhaven voor de gewezen werknemers die al voor 1 januari 2006 gewezen werknemer waren geworden maar ook voor de op 1 januari 2006 actieve werknemers die pas na 1 januari 2006 gewezen werknemer werden met een ontslaguitkering.”
Op grond van het voorgaande luidt het eindoordeel van het hof dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt:
“4.8 Concluderend oordeelt het hof dat het ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van een leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering. De primaire vordering zal worden toegewezen.(…).”
NPB en VBM hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ABP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.