Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:873, 18/05125
Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:873, 18/05125
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 september 2019
- Datum publicatie
- 4 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:873
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:114, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/05125
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Reorganisatie. Ontslag. Is in een sociaal plan voorziene regeling over maximering van een ontslaguitkering (de ‘stimuleringsregeling’) in strijd met het verbod van leeftijdsdiscriminatie? Art. 3, onder c, en art. 7 lid 1, onder c, WGBLA. Rechtvaardiging. Legitiem doel. Passendheid. Noodzakelijkheid. Richtlijn 2000/78/EG. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM). HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR2019:647 (NXP).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/05125
Zitting 6 september 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak
ABN AMRO Bank N.V.,
verzoekster tot cassatie,
advocaten: mr. J.P. Heering en
mr. F.M. Dekker
tegen
[verweerder] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt (aanvankelijk mr. S. Kousedghi)
Deze zaak betreft een geschil over leeftijdsdiscriminatie wegens een verschil in ontslagvergoeding bij een reorganisatie. Net als in de recente zaak werknemers/NXP1 gaat het om een sociaal plan dat een zogenoemde ‘aftoppingsregeling’ bevat, op grond waarvan de ontslagvergoeding van boventallig verklaarde werknemers wordt beperkt tot het bedrag aan inkomensderving tot aan hun ‘individuele pensioenleeftijd’. Heeft de werknemer op het moment van zijn ontslag die leeftijd al bereikt, dan wordt zijn ontslagvergoeding ‘afgetopt’ tot nihil. Deze zaak heeft tevens raakvlakken met zaak 18/04082 (NPB en VBM/ABP), waarin ik eveneens vandaag mijn conclusie neem.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1981 bij eiseres tot cassatie (hierna: ABN AMRO) in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de [functie] tegen een salaris van € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
[verweerder] is per 1 augustus 2015 boventallig verklaard. Zijn functie is vervallen ten gevolge van een reorganisatie.3 Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan).4 Het sociaal plan is overeengekomen tussen ABN AMRO enerzijds en de vakbonden FNV Finance, De Unie en CNV Dienstenbond anderzijds.
Ingevolge hoofdstuk IV, paragraaf 3, van het sociaal plan kan een werknemer voor wie na verval of wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, worden geplaatst in de ‘Mobiliteitsorganisatie’ om gedurende maximaal een jaar ander werk binnen of buiten ABN AMRO te zoeken. Als betrokkene aan het einde van die termijn geen nieuwe passende functie heeft gevonden, wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Daarbij wordt een vergoeding aangeboden ter grootte van 75% van de zogenoemde ‘stimuleringspremie’ (feitelijk: de ontslagvergoeding). De stimuleringspremie kan echter op grond van de hierna te noemen aftoppingsregeling lager uitvallen of nihil bedragen.
Op grond hoofdstuk IV, paragraaf 4 en 6, van het Sociaal Plan kan de werknemer als alternatief voor gebruikmaking van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie ook kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO, onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie en twee dan wel acht bruto-maandsalarissen.5
Voor de berekening van de stimuleringspremie wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar, waarbij wordt aangesloten bij de oude (dat wil zeggen: de tot 1 januari 2009 geldende) kantonrechtersformule. Hoofdstuk IV, paragraaf 5, van het Sociaal Plan luidt als volgt:6
“De bruto stimuleringspremie zal voor medewerkers van ABN AMRO niet hoger zijn dan het bruto Salaris (…) tot de datum waarop de Medewerker op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering krijgt die gelijk is aan de pensioenuitkering, berekend volgens de Pensioenregeling 2000, die hem zou zijn uitbetaald als hij onder de Pensioenregeling 2000 op 62 jaar met pensioen zou zijn gegaan. (…).”
Deze regeling wordt hierna aangeduid als ‘de aftoppingsregeling’.
De in de aftoppingsregeling genoemde datum wordt aangeduid als ‘de individuele pensioenleeftijd’. Dit is de leeftijd waarop een werknemer een volledig pensioen heeft opgebouwd op basis van de eerder geldende pensioenregeling. De individuele pensioenleeftijd moet worden onderscheiden van de reguliere pensioenleeftijd, die overeenkomt met de AOW-leeftijd.
[verweerder] bereikte zijn individuele pensioenleeftijd op 1 juni 2014 (hij was toen 62 jaar en iets meer dan 3 maanden).7 Zijn reguliere pensioenleeftijd bereikte hij op 19 november 2017 (hij was toen 65 jaar en 9 maanden). Na zijn boventalligverklaring op 1 augustus 2015 heeft [verweerder] gekozen voor plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO. Het is hem niet gelukt om binnen de plaatsingstermijn van 12 maanden een andere passende functie te vinden. Zijn arbeidsovereenkomst is tegen 1 september 2016 opgezegd.8 [verweerder] was op dat moment ongeveer 64,5 jaar en had zijn individuele pensioenleeftijd van 62 jaar en 3 maanden dus al ruimschoots bereikt. Daarom werd zijn stimuleringspremie tot nihil afgetopt.
[verweerder] heeft met ingang van 1 september 2016, de datum waarop zijn dienstverband eindigde, aanspraak gemaakt op een vroegpensioenuitkering van € 5.132,-- bruto per maand. Als gevolg daarvan heeft hij tussen 1 september 2016 en het bereiken van zijn AOW-/pensioenleeftijd geen pensioen meer opgebouwd. Zijn pensioenuitkeringen vallen daarom lager uit dan wanneer hij zijn pensioen niet na zijn ontslag had (moeten) laten ingaan.
2 Procesverloop
Op 16 november 2016 heeft [verweerder] een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter). [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van:
(i) primair een ontslagvergoeding van € 230.775,-- bruto (zijnde 75% van de stimuleringspremie);
(ii) subsidiair een transitievergoeding van € 87.588,-- bruto;
(iii) meer subsidiair een bedrag van € 62.227,61 bruto wegens inkomstenderving tot aan zijn AOW-leeftijd; en
(iv) uiterst subsidiair een bedrag van € 34.000,-- bruto ter zake van gemiste pensioenopbouw.
[verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn primaire verzoek aangevoerd dat de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd maakt en nietig is op grond van het bepaalde in art. 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA).9 ABN AMRO heeft betwist dat hier sprake is van een verboden leeftijdsonderscheid en aangevoerd dat de aftoppingsregeling een legitiem doel dient en een passend en noodzakelijk middel vormt om dat doel te bereiken.
In een tussenbeschikking van 24 februari 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat met de aftoppingsregeling een onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Volgens de kantonrechter is sprake van direct onderscheid, nu de aftoppingsregeling meebrengt dat de stimuleringspremie wordt verminderd dan wel op nihil wordt gesteld op de enkele grond dat een werknemer de leeftijd van 62 jaar nadert of al heeft bereikt.10 De centrale vraag is volgens de kantonrechter of de aftoppingsregeling een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd maakt of dat er voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat.
De kantonrechter oordeelt dat de aftoppingsregeling een legitiem doel dient, samengevat: het mogelijk maken van een royaal sociaal plan voor hen die dat het hardst nodig hebben. De kantonrechter maakt daarbij de kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken.11
De volgende twee hordes van de objectieve rechtvaardigingstoets worden echter niet gehaald. De kantonrechter acht de aftoppingsregeling niet evenwichtig, niet geschikt en niet noodzakelijk en geeft daarvoor de volgende redenen:
“21. (…) Allereerst omdat de getroffen voorziening voor 62-plussers schril afsteekt tegen de riante voorziening voor werknemers tot die leeftijd, terwijl de positie van bijvoorbeeld een 62-jarige niet zodanig verschilt van een 60-jarige waar het gaat om gerichtheid en kansen op de arbeidsmarkt, dat dit verschil daardoor gerechtvaardigd wordt. Maar daarnaast en in nog belangrijker mate geldt dat er in feite geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen en die overeenkomstig het overheidsbeleid gewoon willen of moeten doorwerken. Voor het ontbreken van een keuzemogelijkheid heeft ABN AMRO onvoldoende redengevende omstandigheden aangevoerd.”
Aangezien de aftoppingsregeling wegens strijd met de WGBLA nietig is en buiten toepassing moet blijven, heeft [verweerder] ingevolge het sociaal plan in beginsel aanspraak op 75% van de stimuleringspremie, wat in zijn geval neer zou komen op een bedrag van € 230.775,-- bruto.12
Toewijzing van dat bedrag acht de kantonrechter echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de volgende redenen:
“28. (…) met uitkering van het bedrag van € 230.775,00 bruto (75% van de stimuleringspremie) zou [verweerder] bijna het viervoudige van zijn volledige, maximale inkomstenderving tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd ontvangen (waarvoor is berekend € 62.227,61 bruto), en het dubbele als daar de pensioenschade, die hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zal lijden (tenminste € 34.000,00), bij opgeteld wordt. Dat acht de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar, te meer nu de transitievergoeding van [verweerder] (€ 87.588,00 bruto) ongeveer een derde van het bedrag zou zijn.”
De kantonrechter oordeelt dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de hem ingevolge het sociaal plan toekomende stimuleringspremie voor zover die méér bedraagt dan zijn volledige inkomensderving tot aan de AOW-leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade die hij lijdt als gevolg van het missen van de verdere pensioenopbouw tot die leeftijd.13
Partijen hebben zich bij akte over de hoogte van de inkomensderving en pensioenschade van [verweerder] uitgelaten. ABN AMRO heeft dat bedrag gesteld op € 90.621,51 bruto. [verweerder] heeft zich daarbij aangesloten. De kantonrechter heeft dat bedrag dan ook toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 (einde dienstverband). De kantonrechter heeft verzoeken van [verweerder] voor het overige afgewezen. ABN AMRO is veroordeeld in de kosten van de procedure.
ABN AMRO is van de beschikkingen van 24 februari en 14 april 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Zij heeft het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en de verzoeken van [verweerder] alsnog (integraal) af te wijzen. [verweerder] heeft geen incidenteel appel ingesteld.
ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens ABN AMRO wordt er indirect onderscheid gemaakt, omdat in de aftoppingsregeling niet rechtstreeks naar leeftijd wordt verwezen. ABN AMRO wijst erop dat niet de leeftijd van de werknemer bepalend is voor de vraag of de aftoppingsregeling van toepassing is, maar de omvang van de inkomensderving in combinatie met de hoogte van de stimuleringspremie.14 Het hof gaat niet mee in dit betoog:
“3.5 Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. (…).”
Vervolgens onderzoekt het hof of de aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of de regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. Het hof vat samen wat ABN AMRO heeft aangevoerd met betrekking tot de legitimiteit van de met het sociaal plan in het algemeen en de aftoppingsregeling specifiek nagestreefde doelen:
“3.6 (…) Het hoofddoel van het sociaal plan is volgens ABN AMRO het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Door de aftopping, die destijds door de vakbonden is geaccordeerd, blijven de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft, beperkt. Voorts worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld onder de bij het ontslag betrokkenen en wordt het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen, zoveel mogelijk beperkt.”
Volgens het hof betreft dit een algemeen geformuleerd, maar legitiem doel:
“3.7 [verweerder] heeft ook in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat dit op zichzelf een legitiem doel is. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat zulks inderdaad het geval is, met daarbij de ook door de kantonrechter gemaakte kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken.”
Het hof geeft vervolgens weer wat ABN AMRO heeft aangevoerd ter staving van haar betoog dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel vormt om het legitieme doel te bereiken:
“3.8 (…) Werknemers die ontslagen moeten worden krijgen een afvloeiingsvergoeding in de vorm van een stimuleringspremie. De hoogte daarvan hangt af van het gewogen aantal dienstjaren en de leeftijd van de werknemer (volle dienstjaren tellen voor 1,5 na het bereiken van de 40-jarige leeftijd en voor 2 na het bereiken van de 50-jarige leeftijd). Aldus gaat het sociaal plan er volgens ABN AMRO van uit dat trouwe dienst beloond wordt en wordt rekening gehouden met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De stimuleringspremie wordt hoger naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren toenemen. Dat de stimuleringspremie is gemaximeerd op het bedrag gelijk aan inkomstenderving van de werknemer tot de individuele pensioenleeftijd, past bij het hiervoor genoemde doel van de regeling, de inkomensbescherming van de werknemer. Zodra de werknemer de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft deze geen behoefte meer aan inkomstenbescherming, omdat hij dan aanspraak kan maken op een pensioenuitkering. Er is niet gekozen voor aftopping van de stimuleringsregeling voor zover deze de inkomensderving tot de pensioendatum in de huidige pensioenregeling te boven gaat omdat ABN AMRO zowel bij de invoering van de Pensioenregeling 2000 als bij de Pensioenregeling 2006 (waarbij de pensioenleeftijd verlaagd werd van 65 naar 62 jaar, respectievelijk weer verhoogd werd naar 65 jaar met de mogelijkheid van pensionering vanaf 57 jaar) maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de werknemers van de invoering van die regelingen geen nadeel zouden ondervinden, in het kader waarvan zij substantiële bedragen in de “pensioenpot” heeft gestopt, waardoor werknemers al op 62 of 63-jarige leeftijd recht krijgen op het pensioen dat zij anders pas op 65-jarige leeftijd zouden hebben ontvangen. Daarnaast ontvangen de desbetreffende werknemers een WW-uitkering, meestal tot hun AOW-leeftijd. Om die reden hebben sociale partners het redelijk gevonden om de stimuleringsregeling niet pas af te toppen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (die hoger is dan de individuele pensioenleeftijd). Met het pensioenniveau op de individuele pensioendatum is voorzien in een afdoende inkomensbescherming. (…).”
[verweerder] heeft betwist dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is en heeft volgens het hof daartoe het volgende aangevoerd:
“3.9 (…) [ [verweerder] ] stelt dat de desbetreffende stelling van ABN AMRO [dat het middel passend en noodzakelijk is; A-G] niet te controleren is, nu uit de door ABN AMRO overgelegde stukken niet blijkt dat voor haar de noodzaak heeft bestaan zich te beperken tot de verdeling van de middelen genoemd in het sociaal plan. Zij laat na inzicht te verschaffen in haar financiële mogelijkheden en beperkingen. [verweerder] stelt voorts dat hij en andere werknemers, van wie de stimuleringsregeling wordt afgetopt, wel degelijk nadeel ondervinden van die aftopping. Als zij aanspraak zouden maken op een WW-uitkering, ontvangen zij maar 70 procent van hun laatstgenoten salaris. [verweerder] zou niet of nauwelijks in staat zijn geweest te voldoen aan zijn financiële verplichtingen als hij aangewezen was op uitsluiten[d] een WW-uitkering. Hoewel hij voornemens was door te werken tot zijn AOW-leeftijd en pas dan aanspraak te maken op een pensioenuitkering, heeft hij zich genoodzaakt gezien met ingang van 1 september 2016, ruim veertien maanden voor het bereiken van zijn AOW-leeftijd, aanspraak te maken op een (vroeg)pensioenuitkering. Hij ontvangt thans een tijdelijk pensioen van € 5.132,-- bruto per maand. Het inkomensverschil tussen zijn laatstgenoten salaris en een WW-uitkering zou over die periode € 59.563,63 hebben bedragen en zijn totale pensioenschade ten gevolge van het feit dat hij dat op 1 september 2016 heeft laten ingaan in plaats van op 1 november 2017 bedraagt € 31.085,88 (…).”
Het hof oordeelt, net als de kantonrechter, dat van een passend en noodzakelijk middel geen sprake is en overweegt daartoe het volgende:
“3.10 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aftoppingsregeling in artikel IV.5 van het sociaal plan niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. Door de aftoppingsregeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (hetgeen zij tussen hun 62-jarige en 63-jarige leeftijd doen) of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval dertig procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN AMRO stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. Ook toen de Pensioenregeling 2000 en de Pensioenregeling 2006 een vroegere pensioendatum kenden dan de AOW-leeftijd, was daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Niet gebleken is dat de criteria daarvoor destijds anders waren dan nu. De omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden maatregelen heeft genomen om haar werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd door extra geld in de “pensioenpot” te storten, maakt het voorstaande niet anders. Die extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van de enkele werknemers, die wegens een reorganisatie worden ontslagen en die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt. Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun feitelijke pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding, is niet passend.”
Het hof concludeert dat met de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en dat de regeling daarom op grond van art. 13 WGBLA nietig is. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking.
ABN AMRO heeft – tijdig – cassatie ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. [verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping.
Aan het verzoekschrift tot cassatie ontleen ik dat het gerechtshof Amsterdam eind 2018 twee aan de onderhavige bestreden beschikking gelijke (tussen)beschikkingen heeft gewezen. Daarnaast waren eind 2018 zeven procedures bij de rechtbank Amsterdam aanhangig over de aftoppingsregeling in het hier toepasselijke sociaal plan of een opvolgend sociaal plan van ABN AMRO.15
3 Juridisch kader
Voor een schets van de belangrijkste Europese en nationale rechtspraak op het gebied van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid verwijs ik naar mijn conclusie voor het arrest van 19 april 2019 in de zaak werknemers/NXP.16 Hieronder volsta ik met een samenvatting.
Kaderrichtlijn 2000/78/EG17 (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. De Richtlijn is in Nederland wat betreft leeftijdsonderscheid geïmplementeerd met de WGBLA.
De Richtlijn maakt onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand op een van de in art. 1 genoemde gronden (waaronder leeftijd) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld (art. 2 lid 2, onder a, van de Richtlijn). Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 2, onder b, van de Richtlijn).
In aanvulling op deze algemene rechtvaardigingsgrond voor indirecte discriminatie bevat art. 6 lid 1 van de Richtlijn een specifieke rechtvaardigingsgrond voor (direct of indirect) onderscheid op grond van leeftijd. Art. 6 lid 1, eerste alinea, bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd zijn toegestaan indien zij in het kader van de nationale wetgeving “objectief en redelijk worden gerechtvaardigd” door een legitiem doel, “met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding”. Naast de eis van het legitieme doel geldt de dubbele voorwaarde dat de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend én noodzakelijk zijn.
Op nationaal niveau bepaalt art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd “niet geldt” indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dat is het geval als:
(i) met het onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd;
(ii) de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn; en
(iii) de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk zijn.
Deze drie criteria gelden cumulatief.18 De invulling van deze criteria wordt in hoge mate bepaald door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie, afgekort HvJEU).
Ad (i): legitiem doel. Doelstellingen die als ‘legitiem’ kunnen worden aangemerkt, zijn doelstellingen van sociaal beleid die een karakter van algemeen belang hebben en zich daarmee onderscheiden van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever.19
Ad (ii): passend middel. Dit vereiste houdt in dat het middel dat de werkgever inzet om zijn doel te bereiken daarvoor niet kennelijk ongeschikt is.20 Het middel moet concreet en specifiek zijn: eenvoudige, algemene verklaringen dat een bepaalde maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, volstaan niet.21
Ad (iii): noodzakelijk middel. Onderzocht dient te worden of het middel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de personen die op grond van de maatregel anders worden behandeld. Daarbij dient rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.22 Er dient dus een belangenafweging te worden gemaakt.
De lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen het beste kunnen worden verwezenlijkt.23 Betrokkenheid van sociale partners levert een niet te verwaarlozen flexibiliteit op aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen.24 De ruime beoordelingsvrijheid van lidstaten en sociale partners brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dat mag echter niet tot gevolg hebben dat toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt.25
De rechter dient de systematiek van de rechtvaardigingstoetsing, zoals die uit de Europese rechtspraak volgt, strikt in acht te nemen. Niet alleen de uitkomst, ook de weg daar heen moet correct zijn. Elk van de stappen moet kenbaar worden gezet.