Parket bij de Hoge Raad, 13-11-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1096, 19/03827

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 13 november 2020

Datum publicatie: 7 januari 2021

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1096

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:526, Gevolgd

Zaaknummer: 19/03827

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Uitleg art. 48 CAO voor Besloten Busvervoer. Is inzet van vrijwilligers in strijd met CAO? Is sprake van schijnconstructie en van verdringing van beroepschauffeurs?

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03827

Zitting 13 november 2020

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak van

Stichting Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer

tegen

Stichting Rolerisuit

Deze zaak betreft de uitleg van bepalingen in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. Deze verbiedt een vervoerder om besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn. Wat betekent deze bepaling voor een stichting die (tegen een geringe vergoeding) uitstapjes per bus verzorgt voor gehandicapten? Het hof heeft beslist dat deze cao-bepaling de stichting niet verhindert om gebruik te maken van chauffeurs die uitsluitend op vrijwillige basis werkzaam zijn. Tegen dat oordeel komt het fonds dat bevoegd is tot handhaving van de desbetreffende cao op. In het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep klaagt de stichting onder meer dat het hof miskent dat de desbetreffende cao niet van toepassing is, omdat van een werkgever/werknemer-relatie tussen de stichting en de vrijwilligers geen sprake is.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden arrest heeft vermeld onder 6.1.2 - 6.1.14. Deze feiten houden het volgende in.

(i) Verweerster in cassatie “Rolerisuit” is een stichting die sinds 1987 bestaat. Artikel 2 van haar statuten luidt als volgt:

“1. De stichting heeft ten doel:

het bieden van gelegenheid tot ontspanning aan gehandicapten.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het maken van bustochten, waarbij de stichting zich primair richt op minder draagkrachtigen, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.”

(ii) Rolerisuit werkt met vrijwilligers. Er zijn 39 vrijwilligers, van wie er 11 als chauffeur werken. De andere vrijwilligers werken in en rondom de boerderij waar Rolerisuit activiteiten organiseert.

(iii) Rolerisuit bezit twee speciale autobussen die permanent zijn ingericht om ten minste acht rolstoelgebonden personen te vervoeren. Daarnaast heeft zij één klein busje.

(iv) Rolerisuit is door de Belastingdienst aangemerkt als een Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI).

(v) Tot 1 januari 2010 beschikte Rolerisuit over een bewijs van vergunning voor collectief personenvervoer onder beperkingen.

(vi) Bij brief van 27 oktober 2009 heeft de Inspectie Verkeer en Waterstaat aan Rolerisuit het volgende bericht:

“(...) Onlangs is besloten dat de vergunning voor collectief personenvervoer (CPV) met ingang van 1 januari 2010 komt te vervallen. Vanaf dat moment zal een communautaire vergunning (CV) vereist zijn om commercieel busvervoer binnen Nederland te mogen uitvoeren. (…) De wettelijke regels voor busvervoer wijzigen overigens niet. (…) Inspectie Verkeer en Waterstaat streeft er naar dat alle ondernemingen op 1 januari 2010 beschikken over de juiste vergunningsdocumenten. Daarvoor bestaan er een aantal mogelijkheden:

(...)

4. U beschikt over een vergunning voor collectief personenvervoer onder beperkingen.

De CPV vergunning onder beperkingen verdwijnt eveneens. Hier komt geen vervangend document voor in de plaats. De voorwaarden voor het verrichten van niet commercieel vervoer blijven echter ongewijzigd. De regels die hiervoor gelden luiden:

• Het vervoer dat u verricht betreft een nevenactiviteit ten behoeve van een hoofdactiviteit ofwel

• Het vervoer wat u verricht betreft geen commercieel vervoer.

In beide gevallen moet er bovendien sprake zijn van ‘slechts een geringe weerslag op de vervoermarkt. (...)’”

(vii) De Inspectie Leefomgeving en Transport heeft Rolerisuit op 29 januari 2013 het volgende geschreven:

“Bij de Inspectie Leefomgeving en Transport is een klacht ingediend over door uw Stichting uit te voeren busvervoer terwijl u niet beschikt over een communautaire vergunning voor busvervoer. Mij is ambtshalve bekend dat u niet beschikt over een communautaire vergunning voor busvervoer.

Op 8 november 2012 heb ik binnen uw Stichting een bedrijfsinspectie uitgevoerd op het busvervoer. (...) Op basis van voornoemd gesprek heb ik vastgesteld dat er door de Stichting busvervoer wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Wet personenvervoer 2000 (LJN WP2000) is het verboden besloten busvervoer te verrichten zonder een daartoe verleende communautaire vergunning. Ingevolge artikel 4 lid 3 van de Wet personenvervoer 2000 wordt voor de toepassing van het eerste lid van artikel 4 van deze wet het aanbieden van dat vervoer gelijkgesteld met het verrichten van besloten busvervoer.

In artikel 4 van het Besluit personenvervoer 2000 (LJN BP2000) wordt bepaald dat o.a. artikel 4 lid 1 van deze wet (vergunningsplicht) niet van toepassing is op:

1. Besloten busvervoer dat wordt verricht als nevenactiviteit van een hoofdactiviteit die niet bestaat uit het vervoer van personen dan wel niet commercieel van aard is, en dat een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt.

2. Onder besloten busvervoer als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval begrepen busvervoer dat voor eigen rekening en risico wordt verricht:

a. Door ondernemingen ten behoeve van hun werknemers, onderwijsinstellingen ten behoeve van hun leerlingen (...)

b. Ten behoeve van particuliere doeleinden.

Tijdens het gesprek (...) bleek mij dat de Stichting Rolerisuit tot 1 januari 2010 in het bezit was van een vergunning Collectief Personenvervoer onder beperkingen. In deze vergunning was een aantal beperkingen opgenomen t.a.v. het uit te voeren busvervoer. Per 1 januari 2010 is de vergunning collectief personenvervoer onder beperkingen vervallen verklaard en zijn de uitzonderingsbepalingen zoals vermeld in artikel 4 van het Besluit personenvervoer 2000 van toepassing.

Tijdens ons gesprek is vast komen te staan dat:

1. de Stichting Rolerisuit als hoofddoel, volgens artikel 2 lid 2 van de statuten van de Stichting van 22 september 2005 heeft gesteld het maken van bustochten voor de daarin genoemde doelgroep;

2. de Stichting de beschikking heeft over 3 autobussen;

3. er door deze 3 bussen ongeveer 600 ritten per jaar worden gemaakt;

4. er op de website van de Stichting wordt aangegeven dat in principe een ieder de bus kan reserveren voor gehandicapten c.q. mensen die niet zelfstandig de deur uit kunnen.

Overwegende de zojuist genoemde uitzonderingsbepalingen in het Besluit personenvervoer 2000, dient de Stichting in het bezit te zijn van een Communautaire vergunning voor het busvervoer op naam van de Stichting. (...)”

(viii) Hierop heeft Rolerisuit de in deze brief genoemde communautaire vergunning aangevraagd en per 5 november 2013 verkregen, met een looptijd tot en met 4 november 2018. Per 14 november 2018 heeft Rolerisuit opnieuw een communautaire vergunning verkregen. Tegen deze besluiten heeft Rolerisuit geen bezwaar gemaakt. Ook heeft zij geen vrijstelling verzocht.

(ix) Eiseres tot cassatie (hierna: FSO) is een stichting die krachtens de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Besloten Busvervoer (hierna kortweg: de cao BB) in het leven is geroepen om een goed sociaal en economisch klimaat in de bedrijfstak Besloten busvervoer te bevorderen.¹ FSO had tot 1 oktober 2017 de taak toe te zien op een juiste naleving van deze cao.

(x) De cao BB is op 1 juli 2008 in werking getreden en gold tot en met 31 december 2011. Partijen bij de cao hebben daarna jaarlijks aansluitend een nieuwe cao gesloten dan wel de bestaande cao verlengd. Deze cao’s zijn telkens algemeen verbindend verklaard.²

(xi) De collectieve arbeidsovereenkomst Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer (hierna: de cao FSO) is eveneens in werking getreden op 1 juli 2008 en gold tot en met 31 december 2011. Partijen bij de cao hebben daarna jaarlijks aansluitend een nieuwe cao gesloten, dan wel de cao verlengd. Ook bepalingen van deze cao zijn steeds algemeen verbindend verklaard.

(xii) Art. 1 cao BB bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Werkingssfeer

a. Deze overeenkomst is van toepassing op:

De werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die busvervoer verricht, in de zin van de Wet Personenvervoer (2000 Stb. 314) Uitgezonderd zijn:

de ondernemingen op welke de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer van toepassing is (...).

b. De CAO bevat minimum arbeidsvoorwaarden met een à la carte model waarbij tussen werknemer en werkgever schriftelijk aanvullende afspraken kunnen worden gemaakt.”

De werkingssfeerbepaling van de cao FSO is hieraan gelijkluidend.

(xiii) In art. 2 cao BB wordt het begrip ‘werkgever’ gedefinieerd als: “iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst”.

(xiv) Rolerisuit heeft op 28 november 2013 een verzoek ingediend om dispensatie te verkrijgen van de gehele cao.³ Dit verzoek is op 2 juni 2014 afgewezen. Een op 23 november 2017 ingediend dispensatieverzoek is eveneens afgewezen.

Het geding in eerste aanleg

1.2

Op 28 december 2015 heeft FSO deze zaak tegen Rolerisuit aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant. FSO heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de cao BB en de cao FSO van toepassing zijn op Rolerisuit. Zij heeft voorts gevorderd Rolerisuit te bevelen deze cao’s na te leven, FSO in staat te stellen om onderzoek te verrichten en haar de benodigde bescheiden te doen toekomen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met nevenvorderingen.

1.3

Aan deze vordering heeft FSO samengevat het volgende ten grondslag gelegd:

- Rolerisuit verzorgt al vele jaren busritten voor mensen met een handicap; zij valt daarmee onder de werkingssfeer van deze cao’s;

- art. 53 lid 1 van de cao BB bepaalt dat het een vervoerder verboden is besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienst zijn; het belang van deze bepaling is dat in de branche geen oneerlijke concurrentie plaatsvindt;

- het argument dat Rolerisuit slechts vrijwilligers als chauffeur inzet, was geen reden om het door haar ingediende dispensatieverzoek toe te wijzen; Rolerisuit dient uitvoering te geven aan een algemeen verbindend verklaarde cao en dienovereenkomstig te handelen;

- hieruit volgt dat Rolerisuit ook moet meewerken aan het onderzoek van FSO naar de naleving van deze cao’s.

1.4

Rolerisuit heeft verweer gevoerd. Voor het geval dat de rechter oordeelt dat de cao BB en de cao FSO op haar van toepassing zijn, heeft Rolerisuit een voorwaardelijke vordering in reconventie ingediend. Zij heeft, voor zover hier van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat art. 53 cao BB niet verhindert dat Rolerisuit voor ritten chauffeurs inzet die volledig op vrijwillige basis voor haar werken, en dat zij niet verplicht is deze chauffeurs te behandelen als ‘werknemer’ in de zin van de cao BB.

1.5

Bij eindvonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat de cao BB en de cao FSO van toepassing zijn op Rolerisuit. De kantonrechter heeft – voor zover hier van belang − Rolerisuit bevolen deze cao’s na te leven en FSO in staat te stellen om onderzoek te verrichten en aan FSO de door haar nog benodigde bescheiden te doen toekomen. De kantonrechter wees de vordering van Rolerisuit in reconventie af.

1.6

De kantonrechter overwoog samengevat het volgende:

- Aan Rolerisuit is in 2013 een communautaire vergunning verleend voor het verrichten van collectief personenvervoer, met een looptijd tot november 2018. Daarom mag worden aangenomen dat Rolerisuit een ‘ondernemer van personenvervoer over de weg’ is als bedoeld in de Wet Personenvervoer 2000 en de Verordening 1071/2009/EG⁴. Hieruit volgt dat de cao op Rolerisuit van toepassing is (rov. 3.4 Ktr).

- Rolerisuit heeft een dispensatieverzoek als bedoeld in art. 66 van de cao BB ingediend. Dat verzoek is afgewezen. De afwijzing van het verzoek leidt tot de gevolgtrekking dat geen sprake is van busvervoer dat slechts een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt en dat niet commercieel van aard is, nu dit de grond is voor het verlenen van vrijstelling. Rolerisuit is gebonden aan de cao en zij moet deze naleven (rov. 3.5 Ktr).

- Toewijzing van de (eerste) eis in reconventie zou betekenen dat de cao BB niet hoeft te worden nageleefd, hetgeen tegenstrijdig is met hetgeen in conventie is beslist (rov. 3.10 Ktr).

- Rolerisuit heeft aan de kantonrechter laten weten dat zij na de comparitie van partijen bij de Inspectie Leefomgeving en Transport een verzoek heeft gedaan om ontheffing van de vergunningplicht. Naar aanleiding van de reactie op dat verzoek, heeft Rolerisuit haar eis gewijzigd en de kantonrechter verzocht te overwegen dat Rolerisuit op basis van art. 7 Wet Personenvervoer 2000 in verbinding met art. 4 Besluit Personenvervoer 2000 voor ontheffing in aanmerking komt, omdat haar activiteiten niet commercieel van aard zijn en een geringe weerslag hebben op de vervoersmarkt. Roleruit stelt dat zij om die reden niet is gebonden aan de cao BB. Nog daargelaten de vraag of de inhoudelijke argumenten van Rolerisuit slagen, dient zij zich ingevolge de Wet Personenvervoer 2000 en het Besluit Personenvervoer 2000 voor een ontheffing tot de minister te wenden. Indien Rolerisuit zich niet met het besluit van de minister kan verenigen, staat bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter. De kantonrechter is niet bevoegd daarover te beslissen. De vordering in reconventie wordt daarom afgewezen (rov. 3.11 - 3.13).

Het geding in hoger beroep

1.7

Rolerisuit heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft bij die gelegenheid haar eis in reconventie gewijzigd, in die zin dat zij in hoofdzaak vorderde dat:

A. voor recht wordt verklaard dat de cao BB niet op haar van toepassing was en is, althans dat zij deze cao niet behoefde en behoeft na te leven;

B. voor recht wordt verklaard dat de cao FSO niet op haar van toepassing was en is, althans dat zij deze cao niet behoefde en behoeft na te leven;

C. voor recht wordt verklaard dat de vrijwilligers die voor Rolerisuit onbezoldigde werkzaamheden verricht hebben en nog zullen verrichten, niet kunnen worden aangemerkt als zijnde ‘werknemer’ in de zin van de cao BB, althans niet kunnen worden aangemerkt als degenen die een dienstverband en/of dienstbetrekking hebben met Rolerisuit, en dat de bepalingen uit de cao BB en/of de cao FSO daarom (grotendeels) ten aanzien van deze vrijwilligers niet van toepassing zijn, althans niet voor hen gelden;

D. voor recht wordt verklaard dat art. 53 cao BB 2012/2013, inmiddels art. 48 cao BB 2017/2018, Rolerisuit niet verbiedt, althans niet verhindert, om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn, en/of dat voor recht wordt verklaard dat Rolerisuit niet verplicht is deze chauffeurs als ‘werknemer’ in de zin van de cao BB te kwalificeren en te behandelen.

1.8

Bij arrest van 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1809) heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch:

- het vonnis van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd ten aanzien van de gegeven verklaring voor recht dat de cao BB en de cao FSO van toepassing zijn op Rolerisuit, alsook ten aanzien van het aan Rolerisuit gegeven bevel om deze cao’s na te leven en FSO in staat te stellen onderzoek te verrichten en aan FSO de benodigde bescheiden te doen toekomen; (dictum A)

- het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd voor zover de kantonrechter de vordering daarbij geheel had afgewezen; in zoverre opnieuw recht doende, heeft het hof alsnog voor recht verklaard dat art. 53 cao BB 2012/2013, thans art. 48 cao BB 2017/2018, Rolerisuit niet verbiedt, althans niet verhindert, om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn; (dictum B)

- beslissingen gegeven ten aanzien van de proceskosten en tot afwijzing van het meer of anders gevorderde (dictum onder C en D).

1.9

Het hof nam (in rov. 6.4.2) tot uitgangspunt dat uitleg moet worden gegeven aan de bepalingen in de cao BB en de cao SFO over de werkingssfeer van die cao, dat beide cao’s algemeen verbindend zijn verklaard en daarmee ‘recht’ in de zin van art. 79 RO zijn, en dat op de uitleg de zgn. ‘cao-norm’ moet worden toegepast.⁵ In rov. 6.4.3 overwoog het hof dat op grond van de bepalingen over de werkingssfeer getoetst moet worden aan onder meer de bestanddelen: ‘busvervoer verricht in de zin van de Wet personenvervoer’, ‘werkgever’ en ‘onderneming’. Het hof stelde vast dat het vervoer van personen door Rolerisuit in beginsel valt onder de omschrijving van ‘besloten busvervoer’ in de Wet personenvervoer 2000, tenzij een vrijstelling zou zijn verleend (rov. 6.4.4).

1.10

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat Rolerisuit onder het begrip ‘werkgever’ in de cao BB valt (rov. 6.4.6) en dat Rolerisuit een ‘onderneming’ drijft in de zin van deze cao (rov. 6.4.7 - 6.4.9).

1.11

Het hof heeft onder het tussenkopje “vrijwilligers en artikel 53 (thans 48) cao bb” het volgende overwogen:

“6.4.10. Artikel 48 van de cao bb 2015-2016 luidt, voor zoveel voor deze zaak van belang, als volgt:

1. Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn.

2. Het in lid 1 genoemde verbod geldt niet in het geval van:

…

d. ZZP-ers die een eigen communautaire vergunning hebben conform de Wet Personenvervoer

Artikel 53 van de cao bb 2013-2014 was gelijkluidend, met dien verstande dat lid 2 sub d. daarin niet voorkwam.

In het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juni 2014 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Besloten Busvervoer (Stcrt. 2014 nr. 17279, 19 juni 2014) wordt het volgende overwogen:

“Ten aanzien van artikel 53 cao Besloten Busvervoer: (…)

Bedenkinghebbenden zijn van mening dat ook zzp’ers zonder eigen communautaire vergunning conform de Wet Personenvervoer uitgezonderd dienen te worden van het in artikel 53, eerste lid, opgenomen verbod. In reactie hierop hebben cao-partijen aangegeven dat chauffeurs die over een eigen communautaire vergunning beschikken daadwerkelijk als ondernemer kunnen worden gekwalificeerd. Cao-partijen hebben met dit onderscheidende criterium willen waarborgen dat zzp’ers waarvan de onderneming zo is opgezet dat zij een communautaire vergunning kunnen verkrijgen van de eis van dienstbetrekking zijn uitgesloten. Met dit criterium wordt beoogd om personen die als echte zzp’er kunnen worden aangeduid te onderscheiden van de zogenaamde pseudo zzp’ers. Onder pseudo zzp’er wordt in dit verband verstaan deelnemers aan het arbeidsproces die in naam zelfstandige zijn, maar in feite voor een ander en onder diens gezag prestaties leveren waarvoor zij een vergoeding ontvangen. (...)

Naar aanleiding van de vraag of artikel 53, dat werkgevers verbiedt chauffeursdiensten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst te doen verrichten door andere zzp’ers dan die welke in het bezit zijn van een communautaire vergunning, in strijd is met het mededingingsrecht kan het volgende worden opgemerkt. Blijkens de mededeling van werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken bij deze cao heeft artikel 53 tot doel de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren. De afspraken leiden ertoe dat het niet mogelijk is om chauffeurs in dienstbetrekking te verdringen door zzp’ers zonder vergunning als chauffeur in te zetten, wat met name een probleem is als dat gebeurt tegen een voor de ondernemer lagere vergoeding. Dat leidt volgens cao-partijen tot een alleszins voldoende (rechtstreekse) verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers in de branche, ook in die zin dat daardoor het aantal arbeidsplaatsen voor chauffeurs in het besloten busvervoer een zekere bescherming verkrijgt. Artikel 53 strekt ertoe om werk voor chauffeurs in dienstverband te behouden en tracht daarmee de belangen van werknemers te beschermen, zonder dat de inzet van zzp’ers generiek in de cao wordt uitgesloten. Cao-partijen geven in hun reactie aan dat de cao-bepaling mitsdien evident de sfeer van de arbeidsvoorwaarden raakt en onder de cao-exceptie valt. Gelet op het doel dat met artikel 53 wordt beoogd, namelijk de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers door het tegengaan van (concurrentievervalsende) onderbieding van de cao via de inzet van pseudo zzp’ers kan (onderstr. hof), anders dan bedenkinghebbenden stellen, thans niet geconcludeerd worden dat de desbetreffende cao-bepaling niet onder de cao-exceptie valt en kan derhalve niet geconcludeerd worden dat artikel 53 kennelijk in strijd is met de Mededingingswet. (…)”

6.4.11.

In het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 mei 2015 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Besloten Busvervoer (Stcrt. 2015 nr. 4109, 13 mei 2015) wordt het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de bedenkingen die zijn ingebracht door ABC-Specials BV en ZZP Collectief hebben partijen bij de cao Besloten Busvervoer aangegeven dat zij uitgaan van het arrest van het HvJEU van 4 december 2014 en dat zij de daaruit voortvloeiende beperking tot ‘schijnzelfstandigen’ die de kantonrechter Tilburg in zijn vonnis van 11 februari 2015 heeft gehanteerd aanvaarden.

Op grond van het arrest van het HvJEU is de kantonrechter van oordeel dat (ook) artikel 53 cao Besloten Busvervoer slechts rechtsgeldig is voor zzp’ers die ‘schijnzelfstandigen’ zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU. Voor zzp’ers als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101, eerste lid, VWEU, mist artikel 53 cao Besloten Busvervoer rechtsgevolg. In eerdergenoemd arrest van het HvJEU omschrijft het Hof ‘schijnzelfstandigen’ als dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers en overweegt het Hof dat een dienstverlener zijn hoedanigheid van zelfstandige marktdeelnemer, en dus van ondernemer, kan verliezen, wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker.

De tekst van artikel 53, eerste lid, cao Besloten Busvervoer 2012/2013 is identiek aan de tekst van artikel 48, eerste lid, cao Besloten Busvervoer 2015/2016.

Blijkens eerder gedane mededeling van werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken bij deze cao had artikel 53, thans artikel 48 van de cao, tot doel de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren. (onderstr. hof) De afspraken leiden ertoe dat het niet mogelijk is om chauffeurs in dienstbetrekking te verdringen door schijnzelfstandigen, wat name een probleem is als dat gebeurt tegen een voor de ondernemer lagere vergoeding. Dat leidt volgens cao-partijen tot een alleszins voldoende (rechtstreekse) verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers in de branche, ook in die zin dat daardoor het aantal arbeidsplaatsen voor chauffeurs in het besloten busvervoer een zekere bescherming verkrijgt. Hierbij wordt thans door partijen bij de cao Besloten Busvervoer de kanttekening geplaatst dat zij uitgaan van het arrest van het HvJEU van 4 december 2014 en de daaruit voortvloeiende beperking tot ‘schijnzelfstandigen’ aanvaarden die de kantonrechter Tilburg in zijn vonnis van 11 februari 2015 heeft gehanteerd. Dit betekent dat artikel 48 van de cao voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komt met dien verstande dat het artikel zodanig moet worden uitgelegd dat de eis van dienstbetrekking slechts geldt voor zzp’ers die ‘schijnzelfstandigen’ zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU van 4 december 2014. (…)”⁶

Deze uitleg in beide besluiten is niet gewijzigd bij de algemeenverbindendverklaring in 2017.

6.4.12.

Het hof overweegt dat blijkens voornoemde toelichting het doel van (thans) artikel 48 van de cao bb is: bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing.

6.4.13.

Uit de toelichting bij de algemeen verbindend verklaringen blijkt dat de discussie blijkens de hiervoor geciteerde passages is gevoerd over (pseudo-)zzp’ers en niet over vrijwilligers. Dit maakt naar het oordeel van het hof echter niet dat vrijwilligers niet onder het toepassingsbereik van de cao bb en fso zouden kunnen vallen. Waar het om gaat is dat schijnconstructies - om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan - worden vermeden. Ook bij gebruik van vrijwilligers zouden dergelijke schijnconstructies aanwezig kunnen zijn. Om te beoordelen of zo’n schijnconstructie aanwezig is, moet elke individuele afspraak met een bij de onderneming werkzame persoon worden getoetst. In het onderhavige geding ontbreken hiervoor de gegevens en hebben partijen daar ook onvoldoende debat over gevoerd. Een verklaring voor recht zoals in reconventie is gevorderd, kan dan ook niet worden toegewezen.

6.4.14.

Ten aanzien van voornoemde concurrentievervalsing, overweegt het hof als volgt. FSO heeft aangevoerd dat Rolerisuit wel degelijk commercieel is en ook door middel van vervoer een weerslag heeft op de vervoersmarkt. Ook stelt zij dat sprake is van concurrentievervalsing op de markt en dat er een markt is waar andere touringcarbedrijven hetzelfde doen. Zij verwijst hierbij naar een voorbeeld dat door Rolerisuit is aangedragen. FSO stelt verder dat commerciële touringcarbedrijven last hebben van de lage prijzen die Rolerisuit hanteert. Door leden van KNV is geklaagd bij KNV en zij heeft dit gemeld aan de cao-partijen en FSO. Rolerisuit heeft deze standpunten van FSO gemotiveerd weerlegd. Het had op de weg van FSO gelegen haar algemene stellingen over klachten en concurrentievervalsing nader te onderbouwen met eigen gegevens; verwijzing naar een voorbeeld van Rolerisuit en verwijzing naar websites waarop andere bedrijven rolstoelvervoer aanbieden, is onvoldoende. Nu haar stellingen tekort schieten, kan bewijslevering - welke volgens Rolerisuit aan FSO had moeten worden opgedragen - niet aan de orde zijn.”

1.12

Hierna is het hof ingegaan op het beroep van Rolerisuit op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 6.4.15 – 6.4.17). Het hof kwam tot de slotsom dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid maar zeer beperkt toepassing vindt in de rechtspraktijk en dat Rolerisuit, na de gemotiveerde betwisting van FSO, onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao BB vallende werknemers zou moeten wijken voor de door Rolerisuit aangevoerde omstandigheden (rov. 6.4.17).

1.13

Na te hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod “niet ter zake dienend is, dan wel dat partijen te weinig hebben gesteld om toegelaten te kunnen worden tot (tegen)bewijs” (rov. 6.4.18), kwam het hof in rov. 6.5.1 tot de volgende slotsom:

“(…) Ook het hof concludeert dat de cao bb en fso van toepassing zijn op Rolerisuit. Het vonnis in conventie zal dus worden bekrachtigd.

Deze bekrachtiging betekent met betrekking tot de gewijzigde vorderingen in reconventie dat ten aanzien van de vorderingen A en B ook niet tot een ander oordeel kan worden gekomen dan de kantonrechter heeft bepaald. Zij vormen immers het spiegelbeeld van de vorderingen van FSO in conventie. Ook ten aanzien van vordering C komt het hof niet tot een andere conclusie dan de kantonrechter (zie rov. 6.4.13).

Dit ligt anders ten aanzien van een deel van vordering D. FSO heeft onvoldoende kunnen aantonen waarom artikel 53 (thans 48) Rolerisuit zou verbieden, althans verhinderen om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn (zie rov. 6.4.14). Dit deel van de vordering van Rolerisuit zal worden toegewezen. De omstandigheid dat de veroordelingen zoals uitgesproken door de kantonrechter in conventie, meer in het bijzonder dat Rolerisuit de cao-bb en cao-fso “dient na te leven” in stand blijven staat daaraan niet in de weg; het oordeel van het hof impliceert immers dat het inzetten van chauffeurs op geheel vrijwillige basis (als hierna in het dictum te omschrijven) geen handelen in strijd met die cao’s impliceert. Niet zal worden toegewezen het gevorderde ‘en/of dat appellante niet verplicht is deze chauffeurs als werknemers in de zin van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Besloten Busvervoer te kwalificeren en te behandelen.’ Ook dit vergt een individuele toetsing van de arbeidsovereenkomsten en zou ook gelden voor toekomstige nog niet bekende arbeidsrelaties, ook hiervoor geldt hetgeen in rov. 6.4.13 is overwogen.”

Het geding in cassatie

1.14

FSO heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 14 mei 2019. Rolerisuit heeft het cassatieberoep tegengesproken en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. FSO heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Rolerisuit heeft gedupliceerd.

2 Bespreking van het principaal cassatieberoep

Publiekrechtelijke regelgeving

2.1

Verordening (EG) nr. 1071/2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels betreffende de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om het beroep van wegvervoerondernemer uit te oefenen en tot intrekking van Richtlijn 96/26/EG van de Raad⁷ bevat, zoals gebruikelijk, een inleiding (considerans). Deze vermeldt in punt 1 onder meer dat het tot stand brengen van een interne wegvervoersmarkt met eerlijke mededingingsvoorwaarden een eenvormige toepassing vergt van de gemeenschappelijke regels inzake de toegang tot het beroep van ondernemer van goederen- of personenvervoer over de weg. De gemeenschappelijke regels dragen bij tot het bereiken van een hoger niveau van vakbekwaamheid van de wegvervoerondernemers, tot een rationalisering van de markt, tot een betere kwaliteit van de geleverde diensten waarbij zowel de wegvervoerondernemers, hun klanten als de gehele economie baat hebben, en tot een toename van de verkeersveiligheid. Punt 6 van de considerans luidt als volgt:

“Ter wille van een eerlijke mededinging dienen de gemeenschappelijke regels inzake de uitoefening van het beroep van wegvervoerondernemer zoveel mogelijk van toepassing te zijn op alle ondernemingen. Het is evenwel niet nodig ook ondernemingen die uitsluitend vervoer verrichten dat slechts een zeer geringe impact op de markt heeft, in het toepassingsgebied van deze verordening op te nemen.”

2.2

Art. 2 van Verordening 1071/2009 geeft onder meer een omschrijving van:

- ‘beroep van ondernemer van personenvervoer over de weg’: de activiteit van elke onderneming die, met motorvoertuigen die door hun bouwtype en uitrusting geschikt zijn om, met inbegrip van de bestuurder, meer dan negen personen te vervoeren, voor het publiek of voor sommige categorieën gebruikers toegankelijk personenvervoer verricht tegen betaling door de vervoerde persoon of door degene die het vervoer organiseert;

- ‘onderneming’: elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon, met of zonder winstoogmerk, elke vereniging of groepering van personen zonder rechtspersoonlijkheid, met of zonder winstoogmerk, alsmede elke overheidsinstantie, ongeacht of zij zelf rechtspersoonlijkheid bezit dan wel afhankelijk is van een autoriteit met rechtspersoonlijkheid, die passagiers vervoert, of elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die goederen vervoert;

- ‘vergunning voor de uitoefening van het beroep van wegvervoerondernemer’: een bestuursrechtelijk besluit waarbij aan een onderneming die aan de in deze verordening neergelegde voorwaarden voldoet, vergunning wordt verleend om het beroep van wegvervoerondernemer uit te oefenen.

2.3

Art. 1 van Verordening 1071/2009 omschrijft het toepassingsgebied van deze verordening. Voor dit geding is daaruit het volgende van belang:

- art. 1 lid 2: “Deze verordening is van toepassing op alle in de Gemeenschap gevestigde ondernemingen die het beroep van wegvervoerondernemer uitoefenen. (…)”

- art. 1 lid 4: “In afwijking van lid 2 is deze verordening, tenzij in de nationale wetgeving anders is bepaald, niet van toepassing op:

a. (…)

b. ondernemingen die personenvervoer over de weg uitsluitend voor niet-commerciële doeleinden verrichten, of die een ander hoofdberoep uitoefenen dan dat van ondernemer van personenvervoer over de weg;

c. (…)”

- art. 1 lid 5: “De lidstaten kunnen alleen vrijstelling van de toepassing van alle of van een gedeelte van de bepalingen van deze verordening verlenen aan wegvervoerondernemingen die uitsluitend nationaal vervoer verrichten dat slechts een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt wegens:

a. de aard van de vervoerde goederen, of

b. de geringe afstanden die worden afgelegd.”

2.4

In Nederland is de Wet personenvervoer 2000 aangepast per 1 januari 2010, in verband met de invoering van de ‘communautaire vergunning’ als bedoeld in Verordening 1071/2009.⁸ Aan deze verordening is uitvoering gegeven in hoofdstuk I, par. 3 (art. 3a e.v.) van de Wet personenvervoer 2000. Art. 7 lid 1 van deze wet verbiedt onder meer het verrichten van besloten busvervoer zonder geldige communautaire vergunning. Art. 4 van deze wet bepaalt welke minister de bevoegde instantie is voor de toepassing van Verordening 1071/2009. Art. 4 lid 4 bepaalt dat bij AMvB met inachtneming van art. 1 lid 5 van Verordening 1071/2009 vrijstelling van deze verordening kan worden verleend.

2.5

Art. 2 van het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2000, 563, nadien gewijzigd) somt een reeks gevallen op waarin de Wet personenvervoer 2000 en Verordening 1071/2009 niet van toepassing zijn. Voor dit geding is van belang dat art. 4 van voormeld Besluit onder meer bepaalt dat art. 7 lid 1 van de Wet personenvervoer 2000 niet van toepassing is op “besloten busvervoer dat wordt verricht als nevenactiviteit ten behoeve van een hoofdactiviteit die niet bestaat uit het vervoer van personen dan wel dat niet commercieel van aard is, en dat een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt”. De toelichting op de oorspronkelijke tekst van art. 4 van dit Besluit luidde:

“In artikel 4 wordt een regeling gegeven voor de beperkte vergunning voor het besloten busvervoer. Uitwerking wordt gegeven aan de mogelijkheid in artikel 9, eerste lid, van de wet om bij algemene maatregel van bestuur een uitzondering te maken op de eisen inzake betrouwbaarheid, kredietwaardigheid en vakbekwaamheid. Deze uitzondering is beperkt tot besloten busvervoer dat slechts een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt voor zover dat besloten busvervoer wordt verricht als nevenactiviteit of op niet-commerciële basis. Daaronder vallen in ieder geval de categorieën die genoemd zijn in het tweede lid. De drie vergunningeisen in artikel 9 van de wet beogen de kwaliteit van het beroepsvervoer te waarborgen. Het ligt niet in de rede deze eisen eveneens op te leggen aan categorieën ondernemingen of instanties die hun vervoeractiviteiten slechts als nevenactiviteit verrichten. Uit overweging van controle zal alle busvervoer, ook het vervoer voor particuliere doeleinden dat niet valt onder artikel 2, vergunningplichtig zijn, zij het dat de vergunningplicht voor het vervoer op basis van artikel 4 een beperkte is. Dit is ook de reden dat voor het busvervoer, bedoeld in artikel 4, tweede lid, onderdeel a, anders dan voor het qua aard gelijke autovervoer als bedoeld in artikel 2, onderdeel l, een (beperkte) vergunning is vereist.” (Stb. 2000, 563, blz. 50).

2.6

Het Besluit personenvervoer 2000 is gewijzigd bij Besluit van 16 oktober 2009, Stb. 2009, 472, waarbij ook artikel 4 is aangepast aan de gewijzigde tekst van de Wet personenvervoer 2000 (invoering communautaire vergunning). De minister beoogde blijkens de toelichting met deze wijziging tevens een vereenvoudiging van het vergunningenstelsel voor het besloten busvervoer te bereiken:

“De reden om de vergunning voor collectief personenvervoer af te schaffen is gelegen in het feit dat uit zowel de evaluatie van de Wet personenvervoer 2000 als uit de departementale vergunningdoorlichting de doelmatigheid van het naast elkaar bestaan van twee vergunningstelsels voor de toegang tot het beroep van busvervoerder niet kan worden aangetoond. De verschillende vergunningen waarover vervoerbedrijven moeten beschikken, leiden in de praktijk tot administratieve en financiële lasten voor zowel ondernemers als overheid. Door het schrappen van de vergunning voor collectief personenvervoer en in het binnenlands vervoer het vervangen daarvan door de communautaire vergunning zullen in het algemeen zowel de bestuurslasten voor de overheid als de administratieve lasten voor het bedrijfsleven dalen. Onderhavige besluitswijziging strekt er mede toe het Besluit personenvervoer 2000 in overeenstemming te brengen met de middels de Verzamelwet vereenvoudiging vergunningen gewijzigde Wet personenvervoer 2000.

Overigens heeft de afschaffing van de vergunning voor collectief personenvervoer ook gevolgen voor zogenaamde «eigen vervoerders». Met de afschaffing van de vergunning voor collectief personenvervoer, vervalt eveneens de verplichting tot het hebben van een vergunning voor collectief personenvervoer onder beperkingen. Voor deze beperkte vergunning gelden niet de eisen van vakbekwaamheid, betrouwbaarheid en kredietwaardigheid. Deze uitzondering is beperkt tot besloten busvervoer dat slechts een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt, voor zover dat besloten busvervoer wordt verricht als nevenactiviteit of op niet-commerciële basis. Deze vervoerbedrijven hoeven met de afschaffing geen vergunning meer te hebben voor het door hen te verrichten vervoer en daarmee ook geen communautaire vergunning.” (Stb. 2009, 472, blz. 34 – 35).

De toelichting op specifiek de wijziging van artikel 4 hield in:

“In artikel 4 van het Besluit personenvervoer 2000 is het regime opgenomen dat van toepassing is op het zogenaamde «eigen vervoer». Het gaat daarbij om besloten busvervoer dat wordt verricht als nevenactiviteit ofwel niet commercieel van aard is. Aangezien deze «eigen vervoerders» geen communautaire vergunning behoeven te hebben is aan het uitzonderingsregime ook de vergunningplicht toegevoegd. Door het toevoegen van artikel 4 van de Wet personenvervoer aan de opsomming in artikel 4 van het besluit wordt bereikt dat voor de eigen vervoerders niet langer een vergunningplicht geldt.” (Stb. 2009, 472, blz. 37).

Inleiding tot de opeenvolgende cao-bepalingen: art. 53 van de cao BB 2012/2013, 2014; art. 48 van de cao BB 2015/2016, 2017/2018, 2019; art. 9 cao BB 2020/2021

2.7

Art. 53 van de cao BB 2012/2013⁹ (onder het kopje “Eis van dienstbetrekking en informatieplicht”) bevatte in het eerste lid de hoofdregel: “Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn”. In het tweede lid werden drie uitzonderingen geformuleerd onder a t/m c. Op deze drie uitzonderingen is in dit geschil geen beroep gedaan.

2.8

In de cao BB 2014¹⁰ werd een vierde uitzondering op de hoofdregel geïntroduceerd: het tweede lid onder d bepaalde dat het in lid 1 genoemde verbod niet geldt in geval van “ZZP-ers die een eigen communautaire vergunning hebben conform de Wet Personenvervoer”. In het besluit van de minister van SZW van 16 juni 2014 tot algemeen verbindend verklaring van deze cao wordt, naar aanleiding van de daartegen ingebrachte ‘bedenkingen’, uitvoerig ingegaan op de vraag of ten aanzien van art. 53 van deze cao een algemeen verbindend verklaring mogelijk is, gelet op het nationale en Europese mededingingsrecht. De minister was van oordeel:

“Gelet op het doel dat met artikel 53 wordt beoogd, namelijk de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers door het tegengaan van (concurrentievervalsende) onderbieding van de cao via de inzet van pseudo zzp’ers kan, anders dan bedenkinghebbenden stellen, thans niet geconcludeerd worden dat de desbetreffende cao-bepaling niet onder de cao-exceptie valt en kan derhalve niet geconcludeerd worden dat artikel 53 kennelijk in strijd is met de Mededingingswet.” (blz. 3)

2.9

Sinds de jaren ’90 liep een discussie over de vraag of het kartelverbod zich verzet tegen collectieve arbeidsovereenkomsten die de mededinging beperken. Wat betreft het Europese mededingingsrecht (zie thans art. 101 VWEU) kan worden gewezen op enkele uitspraken van het Hof van Justitie die ruimte lieten om veel in een collectieve arbeidsovereenkomst te regelen.¹¹ In het Nederlandse nationale recht bepaalt art. 16 Mededingingswet dat het verbod en de nietigheidssanctie in art. 6 van die wet niet gelden voor een cao als bedoeld in art. 1 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.

2.10

In de cao BB 2015/2016¹² werd de inhoud van het voormelde artikel 53 verplaatst naar artikel 48. Inhoudelijk bleef het artikel ongewijzigd. In de cao BB 2017/2018¹³ werd de tekst van de onder d opgenomen uitzondering gewijzigd in:

“ZZP-ers die kunnen worden aangemerkt als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101, eerste lid VwEU (Trb. 1957, 74). Voor ‘schijnzelfstandigen’, als bedoeld in het Arrest van HvJEU van 4 december 2014 (ECLI-nummer EU:C:2014:2411), geldt onverkort de eis van dienstbetrekking”.

Deze wijziging hing samen met het hiervoor al genoemde arrest van het HvJEU van 4 september 2014 inzake FNV KIEM/Nederland. Die zaak betrof, kort gezegd, de mogelijkheid om in een cao minimumtarieven op te nemen voor ‘remplaçanten’ (tijdelijke vervangers van beroepsmusici in orkesten). Het HvJEU antwoordde op een prejudiciële vraag van het gerechtshof Den Haag dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd:

“dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners ‘schijnzelfstandigen’ zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.”

2.11

A-G Wahl koppelde in zijn aan het arrest van het HvJEU voorafgaande conclusie de toelaatbaarheid aan het voorkómen van sociale ‘dumping’, waarmee pleegt te worden bedoeld dat een werkgever (al dan niet in het kader van een reorganisatie) werknemers vervangt door losse arbeidskrachten zoals ingeschakelde opdrachtnemers (zzp’ers). Over de toepassing van het arrest FNV Kiem/Nederland in het cao-recht is het laatste woord nog niet gesproken.¹⁴

2.12

In de cao BB 2019¹⁵ is artikel 48 niet gewijzigd. Dit voorjaar is de cao BB 2020/2021 algemeen verbindend verklaard.¹⁶ Art 3 cao BB 2020/2021 (“Eis van dienstbetrekking”) bepaalt nu: “Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met vrijwilligers, zonder dispensatie van CAO partijen”. Deze nieuwe bepaling is tekenend voor een belangrijk geschilpunt tussen partijen: FSO is van mening dat art. 53 (later art. 48) cao BB zo moet worden uitgelegd dat dit niet slechts in de weg stond aan het inzetten van ‘schijnzelfstandigen’, maar ook een beletsel vormde voor het inzetten van vrijwilligers in het besloten busvervoer. In de cao BB 2020/2021 is deze opvatting van FSO gecodificeerd.

Betekenis van latere cao’s voor de uitleg van een cao

2.13

De genoemde cao’s zijn algemeen verbindend verklaard. De in deze cao’s opgenomen artikelen, waaronder het in cassatie aan de orde gestelde art. 53 cao BB 2012/2013 en 2014, resp. art. 48 cao BB 2015/2016 en 2017/2018, vormen ‘recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg daarvan kan in cassatie ten volle worden getoetst.¹⁷

2.14

Volgens de uitleg van een cao geldt de zogeheten ‘cao-norm’.¹⁸ Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.¹⁹ Het hof is van deze cao-norm uitgegaan; zie rov. 6.4.2.

2.15

In dit geval zou de vraag kunnen opkomen of bij de uitleg van een cao-bepaling acht mag worden geslagen op de tekst van een latere versie van de cao (in dit geval:, de cao BB 2020-2021). Het omgekeerde is wel aanvaard: in HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376 (De Heel/Huisman)²⁰ werd overwogen dat de tekst van een voorgaande, inmiddels vervallen cao aanwijzingen kan bevatten voor de wijze waarop een bepaling in de daaropvolgende cao moet worden uitgelegd. In de vakliteratuur wordt verschillend hierover gedacht. Loonstra beantwoordde de vraag bevestigend:

“Als (…) bij de uitleg van een CAO-bepaling mag worden teruggegrepen op voorheen geldende CAO’s, dan mogen eveneens teksten uit latere CAO’s gebruikt worden om tot de correcte, meest objectief redelijke uitleg van een CAO-bepaling te komen.”²¹

2.16

Sagel beantwoordt de vraag ontkennend:

“In het arrest De Heel/Huisman c.s. besliste de Hoge Raad dat de tekst van een vorige, inmiddels vervallen, CAO aanwijzingen kan bevatten voor de wijze waarop een bepaling in een daaropvolgende CAO moet worden uitgelegd. Betekent dit nu dat bij de uitleg van een CAO-bepaling ook acht mag worden geslagen op de tekst van opvolgende, latere versies van diezelfde CAO? Het komt immers regelmatig voor dat wanneer de bewoording van een CAO-bepaling niet geheel duidelijk zijn, deze in een volgende versie worden verduidelijkt of van een toelichting voorzien. Mag bij het uitleggen van de inhoud van een eerdere versie met die latere toevoeging rekening worden gehouden? (…) Ik zou menen van niet. De in een latere CAO opgenomen verbetering of toelichting was immers op het moment dat de uit te leggen CAO-bepaling gold, niet objectief kenbaar voor de aan de CAO onderworpen individuele werknemers en werkgevers. Dat maakt dat die factoren bij de uitleg van een CAO-bepaling buiten beschouwing moeten blijven. De uitleg zal immers dienen te geschieden aan de hand van datgene wat ten tijde van de gelding van de uit te leggen CAO naar objectieve maatstaven kenbaar was.”²²

2.17

In een artikel uit 2018 gaan Sagel en Koster nader in op de materie.²³ Na een weergave van het hiervoor genoemde arrest uit 2002 schrijven zij in par. 3:

“(…) In de literatuur is vervolgens een debat gevoerd over de vraag of, als bij de uitleg van een cao rekening gehouden mocht worden met eerdere cao’s, ook acht mocht worden geslagen op de tekst van latere cao’s. Daar sprak, volgens sommigen (…), tegen dat die latere cao’s ten tijde van de looptijd van de uit te leggen cao nu juist niet objectief kenbaar, want nog slechts toekomstmuziek, waren. Het betrekken van die latere cao’s bij de uitleg verdraagt zich dan moeilijk met een uitleg naar objectief kenbare maatstaven. Sommige A-G’s bij de Hoge Raad dachten daar ook zo over.²⁴ De Hoge Raad zat op een ander spoor, zowel in een uitspraak van 2 april 2004 over de uitleg van de cao voor ambulancepersoneel, waarin hij overwoog dat een bepaalde uitleg “bevestiging vond” in een toelichting op een latere cao, als in een arrest van 23 september 2016 waarin de Hoge Raad opmerkte dat zijn uitleg van een artikel uit de cao voor de Gemaksvoedingsindustrie “strookte met” een latere versie van die cao, die algemeen verbindend was verklaard en dus recht in de zin van art. 79 RO vormde.²⁵

Natuurlijk, als men echt heel scherp wil slijpen, kan men stellen dat, wanneer de Hoge Raad overweegt dat een bepaalde uitleg “bevestiging vindt in”, dan wel “strookt met”, een posterieure toelichting of cao-bepaling, dit niet noodzakelijkerwijs betekent dat de door de Hoge Raad gekozen uitleg ook op die latere toelichting respectievelijk cao-bepaling berust. Maar dat is vermoedelijk toch de bekende nuance te ver; het valt moeilijk te ontkennen dat in beide arresten bij de uitleg van de cao-bepaling in meer of mindere mate betekenis is toegekend aan de ten tijde van de gelding daarvan nog niet in werking getreden stukken. Wanneer de Hoge Raad beslist dat een bepaalde uitleg als de juiste wordt aanvaard en daarbij wordt uitdrukkelijk vermeld dat die uitleg ook “strookt met” of “bevestiging vindt in” een eerdere of latere cao, dan is die eerdere of latere cao toch klaarblijkelijk van enig gewicht geweest in de beschouwing, zeker wanneer de Hoge Raad niet uitdrukkelijk vermeldt dat die overweging er een ten overvloede is geweest.”

2.18

In haar noot onder het arrest van 23 september 2016²⁶ schrijft Koot-van der Putte dat de Hoge Raad kort refereert aan een inmiddels van kracht zijnde nieuwe algemeen verbindend verklaarde cao, maar dat de Hoge Raad er niet teveel op kan in gaan, “omdat de objectieve uitlegmethode een ‘ex tunc’-uitleg betreft”. Ik meen dat de cassatierechter in de huidige zaak niet toekomt aan anticipatie, reeds omdat in deze omstreden kwestie de tekst van art. 3 cao BB 2020-2021 bezwaarlijk gezien kan worden als een ‘bevestiging’ van hetgeen onder de vorige cao’s al gold. Hoe dan ook heeft het hof bij de uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB geen rekening kunnen houden met (art. 3 van) de cao BB 2020-2021. Het bestreden arrest dateert van 14 mei 2019; de cao-partijen waren toen nog in onderhandeling over een nieuwe cao.²⁷

Verdringing van betaalde arbeidskrachten

2.19

In de procesinleiding in cassatie (blz. 3 - 4) is namens FSO naar voren gebracht dat verdringing van betaalde arbeidskrachten door vrijwilligers een actueel probleem is. Onder verwijzing naar eigen onderzoeken van CNV en FNV, wijst FSO erop dat in diverse sectoren vaste arbeidskrachten hun baan verliezen en worden vervangen door werklozen, om na een paar jaar vervolgens zelf, vaak zonder loon, te worden ingezet in het kader van ‘social return’. Volgens FSO heeft deze ontwikkeling geleid tot het initiatiefwetsvoorstel Verdringingstoets.²⁸ In de Eerste Kamer is de behandeling van dit wetsvoorstel aangehouden.²⁹ De inleiding op het cassatiemiddel citeert als probleemstelling de volgende passage uit de memorie van toelichting:

“De weerstand tegen werken zonder loon neemt toe. En dat is logisch, want werken zonder loon leidt tot verdringing. Hierbij heeft de re-integratie, of de tegenprestatie van een bepaalde persoon tot gevolg dat een ander minder kansen krijgt. Daarnaast leidt het tot oneerlijke concurrentie. Werkgevers die er niet voor kiezen om gebruik te maken van gratis uitkeringsgerechtigden, maar om mensen normaal te betalen, kunnen nooit opboksen tegen een concurrent die werkt met onbetaalde krachten.”³⁰

2.20

De indiener van het initiatief-wetsvoorstel, mw. Karabulut, beoogde het volgende:

“Met dit wetsvoorstel beoogt de initiatiefnemer mensen met een bijstandsuitkering meer kansen te bieden op een echte, betaalde baan en werknemers in loondienst en zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) te beschermen tegen oneerlijke concurrentie door de inzet van onbetaalde krachten. De initiatiefnemer wil deze ongewenste verdringing tegengaan. Daarbij moet worden opgemerkt dat zeker niet al het onbetaald werk dat door mensen met een uitkering wordt gedaan, gezien wordt als verdringing. Veel mensen met een bijstandsuitkering of WW-uitkering doen vrijwilligerswerk of participeren op een andere manier, waar zij zelf voor kiezen. Dit doen zij op vrijwillige basis, uit altruïsme, voor hun persoonlijke ontwikkeling of om andere redenen. Daarbij geldt dat het gaat om werk dat niet eerder door een betaalde kracht werd verricht en op vrijwillige basis wordt verricht. De initiatiefnemer moedigt deze vormen van participatie aan. Dit type onbetaalde werkzaamheden op vrijwillige basis valt buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel.”³¹

2.21

Eerder stuurde de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer een brief over arbeidsmarktbeleid. De brief vangt aan met de opmerking dat in het politieke als maatschappelijke debat er al enige tijd zorgen zijn over verdringing op de arbeidsmarkt in verschillende sectoren. Specifiek met betrekking tot vrijwilligerswerk en mantelzorg schreef de minister:

“Vrijwilligerswerk is van grote waarde voor onze samenleving. Naar schatting spannen ruim vijf en een half miljoen Nederlanders zich in voor bijvoorbeeld lokale sport- en muziekverenigingen, buurtcentra, maatschappelijke organisaties of andere initiatieven. Ook zijn er in ons land circa drie en een half miljoen mantelzorgers, waarvan een groot deel langdurig en/of zeer intensief zorg verleent voor een hulpbehoevende in de nabije omgeving. Dit is een positief gegeven. Vrijwilligers en mantelzorgers spelen immers een essentiële rol bij het versterken van de sociale cohesie en het functioneren van onze samenleving. Dit zal de komende jaren niet minder worden.

Naast de hierboven genoemde meer traditionele vormen van vrijwilligerswerk bij verenigingen en maatschappelijke organisaties is er sprake van andere vormen van de inzet van personen die op vrijwillige basis en onbetaald werk verrichten. Het rapport van het CNV besteedt hier aandacht aan, net zoals het meldpunt van FNV over verdringing in het openbaar vervoer. Het is lastig om in zijn algemeenheid aan te geven of er sprake is van oneerlijke concurrentie als men vrijwillig en onbetaald activiteiten verricht die voorheen of elders verricht werden of worden door iemand in loondienst. Dit hangt namelijk altijd af van de feitelijke omstandigheden. In sommige gevallen worden vrijwilligers ingezet voor het opzetten of in stand houden van voorzieningen die anders niet (langer) tot stand komen. In zulke gevallen ligt het niet voor de hand om op voorhand over oneerlijke concurrentie te spreken.

Dat is anders indien vrijwilligers worden ingezet in een situatie waarin er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking of waarin vrijwilligers ontstane vacatures invullen. De specifieke context daarbij is leidend. Als de werkzaamheden alle kenmerken hebben van een dienstbetrekking, waarvan sprake is als een persoon verplicht is om enige tijd persoonlijke arbeid te verrichten en er een gezagsverhouding bestaat tussen de medewerker en zijn of haar opdrachtgever, dan dient er ook sprake te zijn van een beloning conform de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en de van toepassing zijnde cao. Dit principe is ook leidend bij de beoogde verruiming van de mogelijkheden voor WW’ers om vrijwilligerswerk te verrichten, zoals aangekondigd in mijn brief aan de Tweede Kamer van 10 juli jongstleden.

Ook na de verruiming in de WW is het verrichten van vrijwilligerswerk met behoud van de WW-uitkering alleen mogelijk bij een organisatie waar werkzaamheden worden verricht met een maatschappelijk doel of maatschappelijk nut. Hieronder wordt verstaan een algemeen nut beogende instelling (ANBI), een sociaal belang behartigende instelling (SBBI), een sportorganisatie of andere niet-commerciële instellingen met een maatschappelijk nut zoals scholen, zorginstellingen en buurtcentra. Het is niet de bedoeling dat WW’ers met behoud van uitkering commerciële activiteiten gaan verrichten, want dat kan immers organisaties op een economisch voordeel zetten en leiden tot verdringing van andere werknemers.”³²

2.22

Het cassatiemiddel van FSO is gericht tegen rov. 6.4.13 en rov. 6.4.14, waarin het hof de vraag bespreekt of art. 53 (later art. 48) van de algemeen verbindend verklaarde cao BB Rolerisuit verbiedt besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij haar in dienstbetrekking zijn. Bij een letterlijke interpretatie omvat dat ook een verbod om vrijwilligers in te zetten. Op blz. 4 van de procesinleiding in cassatie stelt FSO dat het hof in rov. 6.4.12 terecht vaststelt dat het doel van deze cao-bepaling is: bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers, onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing. Het begrip ‘tegengaan van concurrentievervalsing’ speelt dan ook een hoofdrol in het cassatiemiddel van FSO.

Middelonderdeel I: stelplicht m.b.t. mogelijke concurrentievervalsing

2.23

Onderdeel I komt neer op de klacht dat het hof ten aanzien van het bestaan van concurrentievervalsing ten onrechte de stelplicht en bewijslast bij FSO heeft gelegd; subsidiair acht FSO het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.24

Deze klacht vereist een toelichting, die in de procesinleiding (blz. 5) wordt gegeven. Uit de beslissing in conventie – de door het hof bekrachtigde verklaring voor recht − vloeit volgens FSO voort dat ook in reconventie heeft te gelden dat de cao BB en de cao FSO van toepassing zijn op Rolerisuit. Daarmee staat volgens FSO vast dat het in art. 53 (later art. 48) cao BB neergelegde verbod van toepassing is op Rolerisuit. Het middelonderdeel bestrijdt de in reconventie toegewezen verklaring voor recht die inhoudt dat art. 53 (later art. 48) cao BB Rolerisuit niet verbiedt of verhindert om besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig als vrijwilliger werkzaam zijn. Het middelonderdeel is met name gericht tegen rov. 6.4.14, waarin het hof overweegt dat het op de weg van FSO had gelegen om haar algemene stellingen over concurrentievervalsing, die door Rolerisuit gemotiveerd zijn weerlegd, te onderbouwen met eigen gegevens. Omdat de stellingen van FSO tekort schieten, is bewijslevering volgens het hof niet aan de orde. De toelichting vermeldt ook rov. 6.5.1, waarin het hof − onder verwijzing naar rov. 6.4.14 − concludeert dat FSO onvoldoende heeft kunnen aantonen waarom art. 53 (later art. 48) cao BB Rolerisuit zou verbieden of verhinderen om busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn. Volgens FSO heeft het hof miskend dat de stelplicht en bewijslast in dit geval op Rolerisuit rustten: Rolerisuit was immers de partij die in reconventie de verklaring voor recht had gevorderd dat art. 53 (later art. 48) cao BB haar niet verbiedt om besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn. Daarom lag het, volgens het middelonderdeel, op de weg van Rolerisuit om haar standpunt ten aanzien van de uitleg van de cao te bewijzen en in het bijzonder bewijs te leveren van haar stelling dat geen sprake is van concurrentievervalsing.³³ Tot zover de klacht van FSO.

2.25

In eerste aanleg had FSO aan haar vordering in conventie een bepaalde uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB ten grondslag gelegd. Die uitleg hield in dat de hoofdregel in deze cao-bepaling voortvloeit uit het belang dat binnen de branche van het besloten busvervoer geen oneerlijke concurrentie plaatsvindt.³⁴ Rolerisuit heeft in conventie als verweer daartegen onder meer ingebracht dat in haar geval geen sprake is van oneerlijke concurrentie.³⁵ Bij vonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter FSO de vordering in conventie toegewezen en in reconventie afgewezen.

2.26

In hoger beroep hield grief IV van Rolerisuit in, dat de kantonrechter ten onrechte niet FSO had belast met bewijs van haar stelling dat sprake is van concurrentievervalsing. Bij memorie van antwoord heeft FSO daarop geantwoord dat art. 53 (later art. 48) cao BB werkgevers in het algemeen verbiedt chauffeurs zonder arbeidsovereenkomst in te zetten en dat de cao daarop weliswaar enkele uitzonderingen kent, maar niet een uitzondering voor het inzetten van vrijwilligers. FSO herhaalde haar standpunt dat het doel van deze cao-bepaling is, concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Rolerisuit wederom aangevoerd dat van concurrentie tussen haar activiteiten en die van andere ondernemingen in het besloten busvervoer geen sprake is, omdat zij zich op een andere markt richt:

“Ook van concurrentie is natuurlijk geen sprake. Dat is alleen het geval wanneer er sprake is van een ongeveer gelijk speelveld, aanbod, vraag en prijs. (…)

Naast de doelgroep is het concept anders, het materieel ook, de chauffeurs en dus ook de prijs. (…). ”³⁶

2.27

Indien wordt uitgegaan van een strikt taalkundige uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB, heeft de steller van dit middelonderdeel gelijk. Wanneer de rechter – zoals in dit geval − aanneemt dat de algemeen verbindend verklaarde cao BB van toepassing is op het besloten busvervoer dat Rolerisuit verricht (zijnde een in Nederland gevestigde ondernemer van personenvervoer over de weg, op wie geen vrijstelling van toepassing is), mag Rolerisuit geen werkzaamheden laten verrichten door personen die niet bij haar in dienstbetrekking werkzaam zijn.

2.28

Het hof heeft zich niet beperkt tot een strikt taalkundige uitleg van deze cao-bepaling. Het hof heeft, na aanhaling van de zgn. ‘cao-norm’, bij de uitleg van deze cao-bepaling betekenis gehecht aan de bedoeling van de partijen bij deze cao die, naar objectieve maatstaven, volgt uit de cao-bepalingen en de daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor individuele werknemers en werkgevers die bij de totstandkoming van deze cao betrokken zijn geweest, kenbaar is. Het hof constateert in rov. 6.4.13 dat (uit de toelichting bij het besluit tot algemeen verbindend verklaring blijkt dat) bij de totstandkoming van deze bepaling tussen de daarbij betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties discussie is gevoerd over (pseudo-)zzp’ers en niet over het inzetten van vrijwilligers. Die constatering is door FSO in cassatie niet bestreden.³⁷

2.29

Tegen die achtergrond beschouwd, is niet verwonderlijk dat – en waarom − het hof de stelplicht ten aanzien van feiten en omstandigheden die een ruimere uitleg van deze cao-bepaling rechtvaardigen dan alleen het weren van ‘schijnzelfstandigen’, bij FSO heeft gelegd. Als niet voldaan is aan de stelplicht komt de rechter niet toe aan een bewijsopdracht: wat zou er dan bewezen moeten worden? De omstandigheid dat het middelonderdeel betrekking heeft op de toewijzing van een vordering in reconventie, doet naar mijn mening niet af aan het bestreden oordeel van het hof. Rolerisuit heeft in de procedure bij het gerechtshof niet gesteld dat een nieuwe, in de cao niet voorziene uitzonderingspositie voor haar zou moeten worden aanvaard. De ruime uitleg van deze cao-bepaling die FSO in dit geding zowel in conventie als in reconventie voorstaat, had tot gevolg dat Rolerisuit in eerste aanleg deze (in hoger beroep enigszins gewijzigde) vordering in reconventie instelde om te komen tot een begrenzing van die door FSO bepleite ruime uitleg van deze cao-bepaling. Mijns inziens stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel I op het voorgaande af.

2.30

Ter zijde noteer ik nog dat de beslissing van het hof blijk geeft van praktisch inzicht: aannemelijk is dat FSO als handhaver van deze cao beter dan Rolerisuit in staat is om toegang te krijgen tot informatie over de totstandkoming en de economische achtergronden van deze cao-bepaling.

Middelonderdeel II: miskenning van de ‘CAO-norm’?

2.31

Onderdeel II houdt in dat het hof bij zijn uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB onvoldoende de ‘cao-norm’ heeft betrokken. FSO klaagt dat het hof ten onrechte de taalkundige betekenis van de bewoordingen van dit artikel (de “grammaticale uitleg”) niet het zwaarst heeft laten wegen. In dit verband vindt FSO het van belang dat het tweede lid van dit artikel in de cao een limitatieve opsomming bevat van uitzonderingen op het verbod in het eerste lid; ten aanzien van de inzet van vrijwilligers door Rolerisuit is geen sprake van een van deze uitzonderingen. Daarnaast klaagt FSO dat het hof de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden, ten onrechte niet, althans niet kenbaar, in zijn overwegingen heeft betrokken.³⁸ Volgens FSO laat de tekst van deze bepaling geen andere gevolgtrekking toe dan dat ondernemingen die onder het bereik van deze algemeen verbindend verklaarde cao vallen, uitsluitend personeel in dienstbetrekking – dus ook geen vrijwilligers − mogen inzetten, op welk personeel dan de cao-lonen en andere rechtspositiebepalingen in de cao van toepassing zijn. Met een uitleg van deze cao-bepaling zoals door FSO bepleit, wordt volgens de toelichting op deze klacht voorkomen dat arbeidsplaatsen voor chauffeurs met een dienstverband worden vervuld door lager betaalde of door onbetaalde arbeidskrachten. Zo wordt oneerlijke concurrentie tussen ondernemers in het besloten busvervoer voorkomen.

2.32

Blijkens rov. 6.4.2 is het hof zich bewust van de zgn. ‘cao-norm’. De klacht dat het hof de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 53 (later art 48) cao BB ten onrechte niet of onvoldoende in de uitleg heeft betrokken, veronderstelt dat een grammaticale uitleg van de in dit artikel gebruikte bewoordingen antwoord geeft op de vraag, of het inzetten van uitsluitend vrijwilligers onder het toepassingsbereik van deze cao-bepaling valt. In de bestreden overwegingen ligt onmiskenbaar besloten dat het hof die vraag ontkennend beantwoordt.

2.33

Wat de beantwoording van deze vraag zo lastig maakt, is dat uiteenlopende situaties voorstelbaar zijn.³⁹ Ik noem, niet uitputtend, enkele fictieve mogelijkheden:

- een ondernemer in het besloten busvervoer doet incidenteel een beroep op vrijwilligers, bijv. ter vervanging van een beroepschauffeur tijdens ziekte of verlof;

- een ondernemer in het besloten busvervoer doet bij het inroosteren stelselmatig een beroep op vrijwilligers in plaats van het inzetten van zijn beroepschauffeurs, bijvoorbeeld met het oog op loonkostenbesparing;

- een ondernemer in het besloten busvervoer neemt in het kader van een reorganisatie afscheid van zijn beroepschauffeurs en wil voortaan alleen nog maar gebruik maken van vrijwilligers als chauffeur;

- een ondernemer in het besloten busvervoer heeft geen beroepschauffeurs in dienst wier plaats door anderen zou kunnen worden ingenomen en maakt uitsluitend gebruik van vrijwilligers.

2.34

Anders dan in de eerste drie genoemde situaties, is in het laatstgenoemde voorbeeld geen sprake van verdringing binnen dezelfde onderneming. Wel zou in dit voorbeeld sprake kunnen zijn van een marktverstoring ten opzichte van andere ondernemers in het besloten busvervoer, omdat een ondernemer zonder loonkosten⁴⁰ aan klanten gunstiger rittarieven kan berekenen dan een ondernemer die beroepschauffeurs in dienstbetrekking heeft en hun loonkosten zal moeten doorberekenen in de prijs. De vraag of sprake is van oneerlijke concurrentie moet worden beantwoord aan de hand van de markt waarop de desbetreffende ondernemers werkzaam zijn. Het standpunt van Rolerisuit gaat uit van de veronderstelling dat zij zich op een andere markt beweegt dan de (overige) busondernemingen die onder deze cao vallen. Haar belangrijkste argument is dat haar doelgroep (volgens haar statuten: gehandicapten en primair gericht op “minder draagkrachtigen”) zich niet het soort busreizen kan veroorloven dat andere ondernemers in het besloten busvervoer aanbieden. Daarentegen ziet FSO wel mogelijkheden voor ondernemers om voor deze doelgroep commercieel besloten busvervoer aan te bieden mits zij beschikken over passende voorzieningen, zoals voor rolstoelgebruikers toegankelijke en ingerichte bussen. Naar het oordeel van het hof heeft FSO dat standpunt onvoldoende concreet uitgewerkt.

2.35

Bij de bespreking van het volgende middelonderdeel kom ik op deze kwestie terug. Voor de beoordeling van middelonderdeel II van FSO is slechts van belang of het hof de ‘cao-norm’ geschonden heeft door langs deze route tot zijn beslissing te komen. Naar mijn mening liet de ‘cao-norm’ dit toe. De klacht dat het hof niet – althans niet voor de lezer kenbaar − in zijn overwegingen de aannemelijkheid heeft betrokken van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden, faalt: het hof heeft hieraan wel aandacht besteed. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof zonder (toereikende) motivering voorbij is gegaan aan de stelling van FSO dat het verbod van het inschakelen van vrijwilligers belet dat beroepschauffeurs worden vervangen door onbetaalde arbeidskrachten en dat aldus oneerlijke concurrentie kan worden voorkomen, mist de klacht feitelijke grondslag. In rov. 6.4.12 heeft het hof uitdrukkelijk onder ogen gezien dat het doel van art. 53 (later: art. 48) cao BB is: bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers, onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing. In rov. 6.4.13 heeft het hof zelfs overwogen dat het niet zo is, dat vrijwilligers nimmer zouden kunnen vallen onder het toepassingsbereik van de cao BB en de cao SFO. Volgens het hof gaat het in deze cao-bepaling erom dat schijnconstructies worden vermeden. Onderdeel II faalt.

Middelonderdeel III: weert art. 53 (later art. 48) cao BB alleen schijnzelfstandigen?

2.36

In onderdeel III neemt FSO tot uitgangspunt dat de uitleg die het hof aan art. 53 (later art. 48) cao BB heeft gegeven tot gevolg heeft dat een werkgever “enkel is strijd handelt met het verbod indien vrijwilligers schijnzelfstandigen zouden zijn”. De klacht houdt in dat het hof daarmee een te beperkte uitleg geeft aan het doel en de strekking van deze cao-bepaling. Het doel van deze bepaling is volgens de klacht niet slechts het voorkomen van schijnconstructies, maar in ruimere zin de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers, onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing.

2.37

FSO had bij memorie van antwoord (punt 19 en herhaald in punt 34) aangevoerd dat het standpunt van Rolerisuit dat deze cao-bepaling slechts concurrentievervalsing door het inzetten van schijnzelfstandigen verbiedt, aantoonbaar onjuist is. Zij merkte in dat verband op dat in de tekst van de eerdere cao BB 2009/2011 zzp’ers niet werden genoemd. Indien het hof de vroegere tekst van de cao niet van belang heeft geacht voor de uitleg, acht FSO dat oordeel onjuist: het gaat juist om een essentiële stelling die het hof niet onbesproken had mogen laten. Ook had FSO op die plaats aangevoerd dat de in de cao gemaakte uitzondering voor de inzet van ZZP’ers als zelfstandige marktdeelnemers niet te vergelijken is met de door Rolerisuit gewenste uitzondering voor de inzet van vrijwilligers, want:

“De ZZP’ers staan niet onder gezag van de bedrijven die hen inhuren en kunnen (daardoor) hoge tarieven vragen zodat door de inzet van deze ZZP’ers geen concurrentie op de arbeidsvoorwaarden is (het moet dan niet gaan om een schijnconstructie). Daarvan is uiteraard wel sprake in het geval van vrijwilligers. Zij staan onder gezag van (bijvoorbeeld) Rolerisuit en hebben niets in te brengen over de vergoeding die zij ontvangen. Zodoende kan deze laag worden gehouden en wordt dus geconcurreerd op arbeidsvoorwaarden.”

Volgens de klacht is de bestreden beslissing onbegrijpelijk omdat het hof zonder motivering aan deze essentiële stelling is voorbijgegaan.

2.38

Rolerisuit heeft in dit geding niet aangevoerd dat een nieuwe (in deze cao-bepaling nog niet voorziene) uitzondering voor het inzetten van vrijwilligers zou moeten worden aanvaard. Ook het hof is daarvan niet uitgegaan. In zoverre mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. In het licht van het tussen partijen gevoerde debat in eerste en tweede aanleg, valt te begrijpen dat en waarom het hof niet meer uitdrukkelijk is ingegaan op de in alinea 2.37 bedoelde stelling van FSO over een voorganger van deze bepaling in een oudere cao.

2.39

Volgens Rolerisuit ziet de hoofdregel in deze cao-bepaling niet op een situatie als die waarin haar onderneming verkeert, te weten de situatie waarin er geen arbeidsplaatsen in het besloten busvervoer bestaan waar haar vrijwilligers werknemers zouden kunnen verdringen, zoals FSO vreest. Rolerisuit stelt zich te richten op een ander marktsegment dan de overige ondernemers in het besloten busvervoer. Zou haar een onverkort verbod van het inzetten van vrijwilligers worden opgelegd, dan zou Rolerisuit haar activiteiten voor deze doelgroep moeten staken; in dat geval zou volgens haar geen andere onderneming in het besloten busvervoer geïnteresseerd zijn in het overnemen van die activiteiten. Rolerisuit richt zich naar haar zeggen op minder draagkrachtigen en kan dit alleen doen door de belangeloze inzet van vrijwilligers. Zij richt zich niet op het (commerciële) vervoer dat georganiseerd en bekostigd wordt door particuliere zorginstellingen voor gehandicapten of rolstoelgebruikers.⁴¹ FSO heeft hiertegen ingebracht dat wel degelijk voor verdringing moet worden gevreesd, maar heeft dat standpunt volgens het hof onvoldoende toegelicht en onderbouwd met eigen gegevens.

2.40

Ik zie voor dit probleem geen andere oplossing dan hetzij de keuze die de kantonrechter heeft gemaakt – vasthouden aan de letterlijke tekst van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling −, hetzij een onderzoek naar de feitelijke juistheid van de stelling van Rolerisuit dat deze cao-bepaling betrekking heeft op een andere markt dan die waarop zij zich begeeft. Voor de goede orde: Rolerisuit kan zich niet onttrekken aan de publiekrechtelijke regelgeving (waarin bijvoorbeeld ook kwaliteitseisen worden gesteld aan de ondernemer en aan het gebruikte busmaterieel); in de publiekrechtelijke regelgeving van het besloten busvervoer is het toepassingsgebied omschreven, zonder andere onderscheidingen tussen marktsegmenten te maken dan hiervoor al aan de orde kwam (zie alinea’s 2.1 – 2.5 hiervoor).

2.41

Voor de uitleg van art. 53 (later art. 48) van de cao BB had het hof aansluiting kunnen zoeken bij de criteria die in de rechtspraak over art. 101 VWEU en art. 6 Mededingingswet worden gehanteerd om te bepalen of een overeenkomst kan worden aangemerkt als naar haar strekking mededingingsbeperkend in de zin van art. 101 VWEU. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.⁴² Dat zijn op zich objectieve factoren, die ook zouden kunnen meewegen bij de uitleg van een cao-bepaling als de onderhavige. Het hof, dat afstand heeft genomen van de door de kantonrechter gekozen benadering, is begonnen aan een onderzoek naar de stelling van Rolerisuit over verschillende markten. Daarbij heeft het hof al spoedig geconstateerd dat FSO, hoewel het op haar weg had gelegen “haar algemene stellingen over klachten en concurrentievervalsing nader te onderbouwen met eigen gegevens”, in haar stelplicht tekort schoot (rov. 6.4.14). Dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitleg van deze algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling.

2.42

De slotsom is dat onderdeel III faalt.

Middelonderdelen IV en V: concurrentievervalsing in concreto of in abstracto?

2.43

Onderdeel IV houdt in dat het hof (in rov. 6.4.14) bij de uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB ten onrechte heeft beoordeeld of in het concrete geval sprake is van concurrentievervalsing door Rolerisuit. FSO betoogt dat voor de uitleg van deze cao-bepaling het niet nodig is te weten of Rolerisuit door gebruik te maken van de inzet van vrijwilligers oneerlijke concurrentie is aangegaan met andere ondernemingen die onder het bereik van deze cao’s vallen. Weliswaar had FSO bij het hof aangevoerd dat deze bepaling ten doel heeft concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkómen, maar dat brengt niet mee dat FSO nu zou moeten bewijzen dat concreet sprake is van concurrentievervalsing door Rolerisuit ten opzichte van andere ondernemingen die onder deze cao’s vallen.⁴³ Bij de uitleg van deze cao-bepaling is volgens het middelonderdeel slechts van belang of in abstracto bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers nodig is, door het tegengaan van concurrentievervalsing waarbij vervoerders vrijwilligers inzetten als chauffeurs. Het hof heeft daarom ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, als beslissend beschouwd dat FSO op het punt van de beweerde concurrentievervalsing niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

2.44

Op de in het middelonderdeel aangegeven plaats (memorie van antwoord, punt 30) had FSO, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“(…) Art. 48 van de cao verbiedt werkgevers chauffeurs in te zetten zonder arbeidsovereenkomst. Daarop zijn enkele uitzonderingen gemaakt, echter niet voor vrijwilligers. Het inzetten van vrijwilligers is dus verboden, punt. Het doel van de bepaling is concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Stichting FSO hoeft dus niet te bewijzen dat er sprake is van concurrentievervalsing”.

2.45

Het hof heeft in rov. 6.4.12 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat het doel van art. 53 (later art. 48) cao BB is: “bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing”. Het betoog van FSO dat voor de uitleg van deze cao-bepaling enkel relevant is of in abstracto sprake is van bescherming van de werkgelegenheid, gaat niet op. Zelfs al zou deze cao-bepaling in abstracte zin worden opgevat (bijv.: ‘verbod van het inzetten van vrijwilligers zodra dit op enigerlei wijze concurrentievervalsing zou kunnen opleveren’), moest het hof nog steeds onderzoeken of Rolerisuit zich richt op een marktsegment waarvoor de hoofdregel in deze cao-bepaling niet is bedoeld. Kortom, het inzetten van vrijwilligers door een ondernemer in het besloten busvervoer leidt niet per definitie tot de gevolgtrekking dat sprake is van concurrentie, laat staan tot het oordeel dat sprake is van oneerlijke concurrentie. Onderdeel IV faalt.

2.46

Onderdeel V sluit hierbij aan met de klacht dat het hof uit het oog verliest dat ook vrijwilligers die niet ‘schijnzelfstandigen’ zijn, de werkgelegenheid voor betaalde werknemers kunnen verdringen; ook in dat geval kan volgens de klacht sprake zijn van oneerlijke concurrentie. Indien iemand vrijwillig en onbetaald activiteiten verricht, “die voorheen of elders verricht werden of worden door iemand in loondienst”, is er volgens FSO al sprake van oneerlijke concurrentie. FSO meent dat een feit van algemene bekendheid is dat vrijwilligers werknemers verdringen op de arbeidsmarkt en dat een onderneming die gebruik maakt van vrijwilligers over het algemeen een lager bedrag voor door haar aangeboden diensten kan vragen dan een onderneming die haar werknemers beloont op basis van de cao. Omdat het hier gaat om feiten van algemene bekendheid, rust volgens FSO ten aanzien van deze feiten geen (nadere) stelplicht op haar, althans is onbegrijpelijk waarom het hof op FSO deze (nadere) stelplicht heeft gelegd.

2.47

Anders dan FSO, heeft het hof geen feiten van algemene bekendheid waargenomen die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat sprake is van ‘oneerlijke concurrentie’ door Rolerisuit. De vraag of daarvan in feite sprake is, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Het hof heeft in rov. 6.4.14 onderkend dat FSO heeft aangevoerd dat sprake is van concurrentievervalsing op de markt van het besloten busvervoer, maar achtte de desbetreffende stellingen van FSO te algemeen van aard. Volgens het hof lag het op de weg van FSO om deze stellingen nader te onderbouwen met eigen gegevens, hetgeen FSO niet heeft gedaan. Daarbij gaat het niet alleen om de vraag of er buiten Rolerisuit nog andere ondernemers zijn die de beschikking (kunnen) hebben over bussen die geschikt zijn voor het besloten busvervoer van personen in een rolstoel. Het gaat dan, gelet op hetgeen Rolerisuit had aangevoerd, om de vraag of wel of niet sprake van concurrentie op dezelfde markt. Onderdeel V faalt.

Middelonderdeel VI: overige aspecten van mogelijke concurrentievervalsing

2.48

Onderdeel VI richt tot slot een motiveringsklacht tegen rov. 6.4.14. FSO acht onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen “dat FSO onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de concurrentievervalsing van Rolerisuit”. FSO meent dat zij in eerste aanleg en in hoger beroep voldoende feiten had gesteld en wijst er daarbij:

(i) dat Rolerisuit tot twee keer toe een communautaire vergunning heeft aangevraagd en verkregen en toen geen beroep heeft gedaan op de vrijstelling voor ondernemingen die busvervoer verrichten dat niet commercieel van aard is en slechts een geringe weerslag heeft op de vervoersmarkt;⁴⁴

(ii) dat Rolerisuit drie autobussen heeft, waarmee zij zeshonderd ritten per jaar maakt;

(iii) dat Rolerisuit een vergoeding vraagt voor haar vervoersdiensten (zie rov. 6.4.9);

(iv) dat het hof in het midden laat of Rolerisuit enkel gehandicapten vervoert die minder draagkrachtig zijn;⁴⁵

(v) dat de vrijwilligers een vergoeding van Rolerisuit ontvangen voor hun werkzaamheden;⁴⁶

(vi) dat sprake is van oneerlijke concurrentie indien een onderneming lagere tarieven kan vragen voor een dienst door de inzet van vrijwilligers in plaats van op basis van de cao betaalde chauffeurs.⁴⁷

2.49

Het hof heeft in rov. 6.4.14 overwogen dat de verwijzing door FSO naar een voorbeeld van Rolerisuit en naar websites waarop andere bedrijven rolstoelvervoer aanbieden, niet voldoende is. In zoverre “schieten haar stellingen tekort”, aldus het hof. Dat oordeel berust op een lezing en waardering van de gedingstukken, waarvan de feitelijke juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Het oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk: voordat de vraag kan worden beantwoord of sprake is van ‘oneerlijke’ concurrentie, moet eerst komen vaststaan dát sprake is van concurrentie.⁴⁸

2.50

Op feiten die eventueel zouden kunnen worden afgeleid uit producties of processtukken, maar waarop geen beroep is gedaan, mag het hof geen acht slaan omdat de wederpartij zich anders niet behoorlijk daartegen zou kunnen verdedigen. Om die reden behoefde het hof geen rekening te houden met feiten die voor het hof weliswaar kenbaar waren uit de brief van 29 januari 2013 van de Inspectie Leefomgeving en Transport, maar waarop FSO niet in dit verband een beroep had gedaan (de punten (i) en (ii) in het middelonderdeel). De stelling onder (iii) is het hof niet ontgaan: het hof heeft daarop acht geslagen in rov. 6.4.9, waar het ging over de vraag of Rolerisuit een ‘onderneming’ drijft. Rolerisuit heeft er in dit geding nooit een geheim van gemaakt dat zij aan de passagiers een financiële bijdrage vraagt. Rolerisuit heeft in hoger beroep gesteld dat zij haar activiteiten aanbiedt tegen een minimale vergoeding die niet kostendekkend is, en dat zij voor het overige afhankelijk is van donaties.⁴⁹ In de vindplaatsen in de memorie van antwoord waarnaar het onderdeel verwijst, heeft FSO deze stellingen van Rolerisuit (slechts) bij gebrek aan wetenschap betwist. Het standpunt van Rolerisuit was dat geen ander busbedrijf bereid is om passagiers te vervoeren die zich niet een commerciële ritprijs kunnen veroorloven waarin de loonkosten van een volgens de cao betaalde beroepschauffeur zijn verdisconteerd en dat het daarom gaat om een ander marktsegment. Rolerisuit heeft evenmin verzwegen dat zij aan haar vrijwilligers een (volgens Rolerisuit: niet geheel kostendekkende) onkostenvergoeding verstrekte.⁵⁰ In rov. 6.4.14 gaat het om de vraag of er gevaar is voor verdringing van arbeidsplaatsen van werknemers in het besloten busvervoer. De motivering maakt duidelijk dat het hof van FSO concrete informatie had verwacht over de vraag of er – buiten Rolerisuit – een onderneming bereid is of zelfs maar een bedrijfsmodel bestaat om dit marktsegment te kunnen (blijven) bedienen, maar dat het hof deze informatie niet heeft gekregen. Het punt genoemd onder (vi) behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel VI faalt.

Middelonderdeel VII: proceskosten

2.51

Onderdeel VII is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De klacht bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en deelt het lot daarvan.

2.52

Om de hiervoor genoemde redenen behoort het principaal cassatieberoep te worden verworpen.

3 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is uitdrukkelijk ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van FSO in het principaal cassatieberoep slagen. Aan deze voorwaarde is naar mijn mening niet voldaan. Voor het geval dat de Hoge Raad daarover anders oordeelt, volgt een korte bespreking van de klachten.

Middelonderdeel 1: werkingssfeer cao BB en cao SFO

3.2

Onderdeel l valt uiteen in zeven subonderdelen, alle gericht tegen rov. 6.4.5 en 6.4.6. Na in rov. 6.4.3 te hebben overwogen dat uit de bewoordingen van art. 1 in deze cao’s de elementen blijken waaraan getoetst moet worden, overwoog het hof onder het kopje ‘werkgever’ het volgende:

“6.4.5. Anders dan Rolerisuit lijkt te stellen, moet alleen het onderdeel ‘werkgever’ uit de werkingssfeer worden getoetst. FSO heeft immers Rolerisuit aangesproken en dat is in de gestelde hoedanigheid van werkgever. Het hof zal bij de beoordeling van de werkingssfeer dus niet ingaan op het begrip ‘werknemer’ in de zin van de cao.

6.4.6.

De cao geeft als definitie voor het begrip werkgever (…): “iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst”. Het hof constateert dat deze bewoordingen een heel ruime omschrijving van het begrip van werkgever geven en dat uit de overige bewoordingen in de cao en de toelichtingen daarbij ook niet valt af te leiden dat dit anders is bedoeld dan het er staat. Het hof gaat dan ook uit van deze ruime omschrijving. Dit betekent dat, omdat Rolerisuit een stichting is en daarmee een rechtspersoon, zij valt onder het begrip ‘werkgever’ in de cao bb. Verder is van belang dat - zoals tussen partijen ook niet in geschil is - de cao juist beoogt concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Aan het feit dat er op een getoetst moment geen sprake is van een werkgever-werknemerrelatie - zoals door Rolerisuit wordt betoogd - kan dan ook geen belang toekomen.”

3.3

Subonderdeel 1.1 houdt in dat het oordeel van het hof dat slechts het element ‘werkgever’ behoeft te worden getoetst omdat FSO Rolerisuit heeft aangesproken als werkgever, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Rolerisuit had het hof óók moeten ingaan op het begrip ‘werknemer’ in de cao.⁵¹ Volgens Rolerisuit is voor de werkingssfeer van de cao niet bepalend of zij wordt aangesproken op haar werkgeverschap (dat is slechts één van de bestanddelen in de cao-bepaling die de werkingssfeer van de cao omschrijft), maar of voldaan is aan alle bestanddelen.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de slotzin van rov. 6.4.6 onjuist is. Rolerisuit herhaalt haar standpunt dat de cao slechts van toepassing is op gevallen waarin sprake is van een dienstbetrekking tussen een werknemer en een werkgever. Verder klaagt zij dat het hof bij de uitleg van art. 1 van deze cao’s de zgn. ‘cao-norm’ heeft veronachtzaamd. Ter toelichting wijst zij op het feit dat het hof zelf van belang heeft geacht of sprake is van een schijnconstructie om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst ontstaat (rov. 6.4.13). Wanneer het hof het bij de uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB doorslaggevend acht of al dan niet sprake is van een schijnconstructie, kan het hof volgens de klacht niet tegelijk beslissen dat daaraan géén betekenis toekomt in het kader van de bepaling in de cao over de werkingssfeerbepaling daarvan. Subonderdeel 1.3 sluit hierbij aan met de klacht dat de zo-even genoemde overwegingen van het hof niet met elkaar verenigbaar zijn.

Subonderdeel 1.4 behelst de klacht dat het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk is omdat in art. 53 (later art. 48) cao BB een prominente positie is weggelegd voor de dienstbetrekking. Uit de toelichting in het in rov. 6.4.11 genoemde ministeriële besluit van 8 mei 2015 volgt juist, dat het verbod in deze cao-bepaling slechts geldt indien sprake is van een ‘schijnzelfstandige’.

Subonderdeel 1.5 wijst op de twee eerste volzinnen van rov. 6.4.13. Nu bij de totstandkoming van de cao niet is gesproken over vrijwilligers, had het hof volgens de klacht – zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden − de gevolgtrekking moeten maken dat de cao slechts kan zien op arbeidsovereenkomsten, aanneming van werk en overeenkomsten van opdracht; daaronder valt niet de inzet van vrijwilligers als chauffeur. De beslissing (in rov. 6.4.6) dat Rolerisuit ‘werkgever’ in de zin van de cao BB is, is volgens dit subonderdeel onjuist, omdat Rolerisuit uitsluitend met vrijwilligers en één uitzendkracht⁵² werkt. Subsidiair klaagt zij dat de beslissing onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling van Rolerisuit dat zij enkel met vrijwilligers en een uitzendkracht werkt.

Subonderdeel 1.6 noemt enkele stellingen van Rolerisuit die het hof niet behandeld zou hebben:

- de stelling dat de cao-partijen beoogden de relatie tussen werkgevers en werknemers alsmede de commerciële busvervoermarkt te reguleren, waarmee de kleine vrijwilligersstichting niets van doen had;

- de stelling dat Rolerisuit enig in haar soort is en dat bij het redigeren van de tekst van de cao kennelijk geen rekening is gehouden met haar belangen;

- de stelling dat de cao-partijen nooit hebben beoogd het werken met vrijwilligers te verbieden.⁵³

De klacht houdt in dat hetzij het hof de ‘cao-norm’ niet correct heeft toegepast, hetzij het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom aan de bovengenoemde stellingen geen betekenis zou toekomen bij de uitleg van de cao-bepaling over de werkingssfeer van de cao.

Subonderdeel 1.7 is gericht tegen de slotsom in rov. 6.5.1 en bouwt voort op de voorgaande klachten. Daarnaast klaagt Rolerisuit dat het hof zijn oordeel dat (ook) de cao FSO op haar van toepassing is, niet heeft gemotiveerd. Indien die beslissing van het hof berust op de vaststelling in rov. 6.4.3 dat de werkingssfeerbepalingen in de cao BB en in de cao FSO gelijkluidend zijn, kan ook dat oordeel niet in stand blijven indien één of meer van de voorgaande middelonderdelen slaagt.

3.4

Ik maak eerst enkele opmerkingen vooraf. De artikelen 8 - 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) geven aan, wie door de cao gebonden zijn. Art. 9 Wet CAO luidt als volgt:

“1. Allen, die tijdens den duur der collectieve arbeidsovereenkomst, te rekenen van het tijdstip waarop zij is aangegaan, lid zijn of worden eener vereeniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan, en bij de overeenkomst zijn betrokken, zijn door die overeenkomst gebonden.

2. Zij zijn tegenover elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst gehouden al datgene, wat te hunnen aanzien bij die overeenkomst is bepaald, te goeder trouw ten uitvoer te brengen, als hadden zij zelve zich daartoe verbonden.”

Wanneer een ondernemer in het besloten busvervoer op grond van deze bepaling gebonden is aan de cao, kan de vraag rijzen of een concurrentiebeperkende afspraak in deze cao in strijd is met Europees of nationaal mededingingsrecht en deswege nietig.

3.5

De cao BB en de cao FSO zijn algemeen verbindend verklaard op de voet van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV). Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen in deze cao’s verbindend zijn “voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die naar den aard van den arbeid waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden”; zie art. 2 lid 1 Wet AVV. Art. 3 Wet AVV bedreigt afwijkende bedingen met de sanctie van nietigheid. Art. 2 lid 1 van deze wet brengt mee dat ook niet of anders georganiseerde werkgevers en werknemers gebonden zijn aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in de betreffende collectieve arbeidsovereenkomst. Art. 2 lid 4 voegt hieraan toe dat indien de verbindend verklaarde bepalingen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht betreffen, hetgeen in deze wet is bepaald over arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers, overeenkomstige toepassing vindt.

3.6

De Wet AVV is, blijkens art. 2 lid 1, mede van toepassing op toekomstige arbeidsovereenkomsten, mits deze worden gesloten gedurende het tijdvak waarvoor de desbetreffende cao algemeen verbindend is verklaard. Het enkele feit dat een ondernemer (nog) geen personeel in dienst heeft, wil niet zeggen dat die ondernemer geen ‘werkgever’ in de zin van de desbetreffende cao kan zijn: zodra die ondernemer een persoon in dienst neemt, zijn op grond van de Wet AVV op die arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing. Een ontheffing als bedoeld in art. 7a Wet AVV is ten aanzien van Rolerisuit blijkbaar niet verleend.⁵⁴

3.7

Het betoog van Rolerisuit in de subonderdelen 1.1 - 1.4 komt in wezen hierop neer dat deze twee cao’s helemaal niet van toepassing zijn, omdat bij Rolerisuit uitsluitend vrijwilligers werkzaam zijn of zullen zijn die niet onder het begrip ‘werknemer’ vallen. Het betoog mondt niet uit in de klacht dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 2 lid 1 Wet AVV, maar in een reeks klachten over onjuiste uitleg van de bepalingen in (art. 1 van) de cao BB en de cao SFO over de werkingssfeer van die cao.

3.8

De klacht dat het hof de ‘cao-norm’ niet correct heeft toegepast bij de uitleg van de bepaling in art. 1 cao over de werkingssfeer van de cao, faalt. Indien de desbetreffende ondernemer van besloten busvervoer lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij de desbetreffende cao, is hij uit hoofde van dat lidmaatschap in verbinding met art. 9 Wet CAO gebonden aan alle bepalingen van de betreffende cao, ongeacht of die cao wel of niet algemeen verbindend is verklaard. Dit is alleen anders indien het gaat om een bepaling in de cao die nietig is verklaard (wegens strijd met Europees of nationaal mededingingsrecht of anderszins). Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de overwegingen van het hof is geen sprake.

3.9

Het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 4 december 2014 had betrekking op een bepaling in de cao die de vrijheid van mededinging kan beperken. Het besluit van de minister tot algemeen verbindend verklaring van de cao staat in deze civiele procedure niet ter beoordeling. De verwijzing door Rolerisuit naar de toelichting bij het AVV-besluit van de minister van 8 mei 2015 was in zoverre van belang, dat de minister kennelijk heeft willen voorkomen dat hij een bepaling algemeen verbindend verklaart die in strijd zou worden geacht met genoemd arrest van het Hof van Justitie wegens het beperken van de mededinging. Vandaar, dat de minister de cao-bepaling in art. 48 van de cao BB heeft uitgelegd in die zin, dat deze bepaling ziet op het tegengaan van schijnconstructies. De uitleg van art. 53 (later art. 48) van de cao vormt echter niet het voorwerp van middelonderdeel 1, maar van middelonderdeel 2.

3.10

Om deze redenen ben ik van mening dat de klachten in de subonderdelen 1.1 – 1.4 niet tot cassatie leiden en verder geen afzonderlijke bespreking meer behoeven. De klachten in de subonderdelen 1.5 – 1.7, die specifiek betrekking hebben op de situatie in de onderneming van Rolerisuit, delen in het lot daarvan en zal ik daarom niet afzonderlijk bespreken.

Middelonderdeel 2: uitleg art. 53 (later art. 48) CAO Besloten busvervoer

3.11

Onderdeel 2 bevat vier subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt dat in rov. 6.4.10, inhoudend dat art. 53 cao BB 2013-2014 gelijkluidend was aan art. 48 cao BB 2015-2016 met dien verstande dat lid 2 onder d sub d daarin niet voorkwam, op een vergissing berust.

3.12

Deze klacht is op zichzelf gegrond: in de cao BB 2014 was in het tweede lid van artikel 53 de uitzondering onder d opgenomen. In de cao BB 2015-2016 is de inhoud van artikel 53 verplaatst naar artikel 48. Eerst in de daarop volgende cao BB 2017-2018 is de tekst van de in het tweede lid onder d opgenomen uitzondering gewijzigd. Aangezien deze verschrijving van het hof voor de beoordeling niet van belang is, kan dit subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.13

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de twee eerste volzinnen in rov. 6.4.13. Volgens het subonderdeel is deze overweging onjuist, omdat art. 53 (later art. 48) cao BB blijkens de door het hof in rov. 6.4.11 aangehaalde passages uit het avv-besluit van 16 juni 2014, waarop Rolerisuit een beroep had gedaan,⁵⁵ zo moet worden uitgelegd dat de eis van dienstbetrekking uitsluitend geldt ten aanzien van zzp’ers die ‘schijnzelfstandigen’ zijn als bedoeld in het voormelde arrest van het HvJEU van 4 december 2014. De verbodsbepaling zou daarom niet gelden voor vrijwilligers die niet behoren tot de categorie ‘schijnzelfstandige’. Volgens de toelichting op deze klacht had het hof, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moeten constateren dat deze regel in de cao BB 2017-2018 is neergelegd, door middel van een aanpassing van de tekst in lid 2 onder d. Subsidiair klaagt het subonderdeel over onbegrijpelijkheid van de uitleg van deze cao-bepaling omdat het hof niet, althans niet kenbaar, op deze stelling is ingegaan. Ten slotte bevat dit subonderdeel de klacht dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof bij de uitleg van art. 53 (later art. 48) cao BB geen onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds concurrentievervalsing en, anderzijds, verdringing van betaalde arbeid door vrijwilligers, al dan niet binnen dezelfde onderneming.⁵⁶

3.14

Subonderdeel 2.3 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door aan art. 53 (later art. 48) cao BB niet die uitleg te geven, welke Rolerisuit in hoger beroep had verdedigd en welke inhoudt dat deze cao-bepaling zich uitsluitend richt tot de ondernemer die (ook) een zzp’er in dienst wil nemen.⁵⁷ Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de beslissing, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van Rolerisuit dat zij alleen werkt met vrijwilligers en één uitzendkracht⁵⁸, hetgeen volgens haar meebrengt dat art. 53 (later art. 48) cao BB niet van toepassing is.

3.15

In de toelichting op het besluit van 8 mei 2015, door het hof geciteerd in rov. 6.4.11, gaat de minister in op het onderscheid tussen (echte) zzp’ers en ‘schijnzelfstandigen’. De minister schrijft aan het slot dat art. 48 cao BB zo moet worden uitgelegd dat de eis van dienstbetrekking “slechts geldt voor zzp’ers die ‘schijnzelfstandige’ zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU van 4 december 2014”. De minister heeft met deze uitleg kennelijk willen voorkomen dat zijn besluit tot algemeen verbindendverklaring van (onder meer) art. 48 cao BB, zou worden aangemerkt als strijdig met het mededingingsrecht.

3.16

Indien het principaal cassatiemiddel wordt verworpen en de inzet van “chauffeurs die volledig op vrijwillige basis werkzaam zijn” haar is toegestaan, mist Rolerisuit belang bij deze klacht. Indien het principaal cassatiemiddel slaagt, zal ook de uitleg van deze cao-bepaling opnieuw moeten worden beoordeeld: in zoverre is deze voorwaardelijk ingediende klacht gegrond.

3.17

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.4.13 dat het erom gaat dat schijnconstructies - om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan - worden vermeden en dat ook bij gebruik van vrijwilligers dergelijke schijnconstructies aanwezig kunnen zijn. Volgens Rolerisuit heeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting stelt zij dat bij een schijnconstructie met een (pseudo-)zzp’er arbeid tegen betaling wordt verricht, zodat in werkelijkheid sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Bij een (onbezoldigde) vrijwilliger is dit onmogelijk, althans is de beslissing onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien hoe zonder dat aan alle formele en materiële elementen van een arbeidsovereenkomst is voldaan, toch sprake kan zijn van schijnconstructies als bedoeld in art. 48 cao BB.

3.18

Het hangt van de omstandigheden van het geval af, of iemand die formeel alleen als vrijwilliger actief is voor Rolerisuit, materieel toch als een werknemer van Rolerisuit moet worden aangemerkt. Wat betreft het aspect “tegen betaling van loon” in art. 7:610 BW, kan hierbij worden gedacht aan gevallen waarin een ‘vrijwilliger’ een onkostenvergoeding ontvangt die de daadwerkelijk door hem gemaakte kosten in een relevante mate overstijgt: dan zou het meerdere kunnen worden aangemerkt als ‘loon’. Het hof heeft m.i. terecht geoordeeld dat, om te beoordelen of een schijnconstructie aanwezig is, elke individuele afspraak met een voor de onderneming werkzame persoon moet worden getoetst. De klacht van dit subonderdeel faalt.

Middelonderdeel 3: is wel of niet sprake van quasi zelfstandigen als chauffeur?

3.19

Onderdeel 3 is gericht tegen:

(i) het oordeel in rov. 6.4.13 dat, om te beoordelen of een schijnconstructie aanwezig is, elke individuele afspraak met een bij de onderneming werkzame persoon moet worden getoetst en dat, nu in dit geding hiervoor de gegevens ontbreken en partijen daarover onvoldoende debat hebben gevoerd, een verklaring voor recht zoals in reconventie gevorderd niet kan worden toegewezen;

(ii) het oordeel in rov. 6.5.1 dat het hof het ten aanzien van vordering C in reconventie niet tot een andere conclusie komt dan de kantonrechter;

(iii) het oordeel in deze rechtsoverweging ten aanzien van vordering D dat niet zal worden toegewezen het gevorderde “en/of dat appellante niet verplicht is deze chauffeurs als werknemers in de zin van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Besloten Busvervoer te kwalificeren en te behandelen” omdat ook dit een individuele toetsing van de arbeidsovereenkomsten zou vergen.

3.20

Subonderdeel 3.1 houdt in dat het oordeel in rov. 6.4.13 onbegrijpelijk is omdat de gegevens “op basis waarvan voetstoots kan worden vastgesteld dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid” door Rolerisuit zijn gesteld. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt Rolerisuit dat zij had aangevoerd dat zij alleen werkt met vrijwilligers als chauffeur, dat niet is voldaan aan de formele en materiële elementen van een arbeidsovereenkomst en dat van schijnzelfstandigheid geen sprake is, omdat de vrijwilligers slechts een geringe onkostenvergoeding ontvangen die niet kostendekkend is, dat de vrijwilligers veel vrijheid kennen en niet onder haar gezag staan, en dat de vrijwilligers vervangbaar zijn, hetgeen betekent dat de arbeid niet door hen persoonlijk behoeft te worden verricht⁵⁹.

3.21

Deze klacht faalt. Rolerisuit heeft in hoger beroep gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat “de vrijwilligers die voor haar onbezoldigde werkzaamheden verricht hebben en nog zullen verrichten”, niet kunnen worden aangemerkt als zijnde werknemer in de zin van de cao BB (vordering C). Het hof heeft overwogen dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden gegeven zonder eerst, voor elke individuele afspraak met een bij de onderneming werkzame persoon, te toetsen of sprake is van een schijnconstructie. In dat oordeel ligt besloten dat van Rolerisuit mocht worden verwacht dat zij, voor iedere chauffeur afzonderlijk, de hiervoor benodigde informatie had overgelegd, hetgeen niet is gebeurd. De beslissing dat de gevorderde verklaring niet kon worden toegewezen is daarom niet onbegrijpelijk.

3.22

Volgens subonderdeel 3.2 is onbegrijpelijk de overweging aan het slot van rov. 6.5.1 dat het in reconventie onder D gevorderde een nadere toetsing van de arbeidsovereenkomsten zou vergen. Volgens Rolerisuit was van arbeidsovereenkomsten geen sprake, gezien de stellingen die in het vorige subonderdeel zijn genoemd.

3.23

In het licht van de verwijzing naar rov. 6.4.13 is duidelijk dat het hof met het woord ‘arbeidsovereenkomsten’ aan het slot van rov. 6.5.1 niet het oog heeft op arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW, maar op de gemaakte afspraken met een feitelijk voor deze onderneming werkzame chauffeur. Daaronder kunnen ook (werk)afspraken met vrijwilligers vallen. De motiveringsklacht faalt.

3.24

Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 6.4.13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het niet aan Rolerisuit, maar aan FSO is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een schijnconstructie. Als door FSO onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat sprake is van een schijnconstructie, lagen de vorderingen in reconventie onder C en D voor toewijzing gereed, aldus de klacht.

3.25

Het hof heeft in de bestreden overweging in het midden gelaten op wie de stelplicht en de eventuele bewijslast rusten van het al dan niet aanwezig zijn van een schijnconstructie. Voor zover de klacht anders betoogt, mist zij feitelijke grondslag. Ik merk daarbij wel op dat het onmiskenbaar op de weg van Rolerisuit lag om de informatie waarop het hof in deze overweging het oog heeft, in het geding te brengen. Het gaat namelijk om (al dan niet schriftelijk vastgelegde) afspraken die Rolerisuit heeft gemaakt met chauffeurs die voor haar vervoerswerkzaamheden verrichten. De klacht faalt.

3.26

Subonderdeel 3.4 houdt in dat het oordeel in rov. 6.4.13 onbegrijpelijk is. Zelfs als elke individuele afspraak zou moeten worden getoetst en de daarvoor benodigde gegevens ontbreken, belette dit volgens de klacht niet dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht onder C wordt toegewezen.

3.27

Deze klacht faalt. In de redenering van het hof gaat het erom dat – voordat voor recht kan worden verklaard dat het verbod in art. 53 (later art. 48) cao BB niet van toepassing is op de vrijwilligers die bij Rolerisuit chauffeurswerkzaamheden verrichten, ten aanzien van ieder van hen moet worden getoetst of wel of niet sprake is van een schijnconstructie. Dit staat in de weg aan een algemeen geformuleerde verklaring voor recht die betrekking heeft op alle “vrijwilligers die voor Rolerisuit onbezoldigde werkzaamheden verricht hebben en nog zullen verrichten”. De vordering onder C was te ruim geformuleerd om in deze vorm te kunnen worden toegewezen.

3.28

Subonderdeel 3.5 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan.

Middelonderdeel 4: passeren van een bewijsaanbod

3.29

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 6.4.18, waar het hof de grieven IV en V van Rolerisuit besprak. In grief IV klaagde Rolerisuit dat de kantonrechter ten onrechte niet FSO had belast met het bewijs van haar stelling dat sprake is van concurrentievervalsing. In grief V klaagde Rolerisuit dat ten onrechte aan haar geen bewijsopdracht is gegeven ter zake van haar stellingen dat zij niet commercieel is en dat zij zich louter richt op minder draagkrachtigen. Het hof overwoog “dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, dan wel dat partijen te weinig hebben gesteld om toegelaten te kunnen worden tot (tegen)bewijs”. Met drie klachten komt Rolerisuit op tegen het passeren van haar bewijsaanbod (in grief V).

3.30

In subonderdeel 4.1 klaagt Rolerisuit dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is omdat het hof niet duidelijk maakt of het bewijsaanbod wordt gepasseerd als niet ter zake dienend dan wel omdat partijen – naar het oordeel van het hof − te weinig hebben gesteld om toegelaten te kunnen worden tot (tegen)bewijs.

3.31

Deze klacht faalt. Wat betreft het aanbod om te bewijzen dat Rolerisuit ‘niet commercieel is’, volgt uit verschillende overwegingen dat het hof dit aanbod heeft gepasseerd als niet ter zake dienend:

- In rov 6.4.7 toetst het hof of Rolerisuit kan worden aangemerkt als een ‘onderneming’ in de zin van art. 1 cao BB. Het hof vermeldt dat Rolerisuit heeft aangevoerd dat ondernemerschap een winstoogmerk impliceert, dat Rolerisuit geen winstoogmerk heeft en niet commercieel concurrerend is, en dat zij het maken van winst niet nastreeft. Na in rov. 6.4.8 art. 2 van de cao BB te hebben geciteerd, waar in lid 4 het begrip ‘onderneming’ is opgenomen, overweegt het hof in rov. 6.4.9:

“Rolerisuit is een stichting die passagiers vervoert en valt daarmee onder bovenstaande (ruime) definitie. Daarnaast vraagt Rolerisuit een vergoeding voor de vervoersdiensten. Of Rolerisuit al dan niet commercieel respectievelijk al dan niet gericht op het maken van winst is, doet hierbij niet ter zake. Naar het oordeel van het hof drijft Rolerisuit een onderneming in de zin van de cao bb.” (onderstreping toegevoegd)

- In rov. 6.4.14 gaat het hof in op het aspect van de ‘concurrentievervalsing’. Het hof stelt vast dat FSO heeft aangevoerd dat Rolerisuit wel degelijk commercieel is en door middel van vervoer een weerslag heeft op de vervoersmarkt, en dat Rolerisuit deze standpunten van FSO gemotiveerd heeft weerlegd. Aan het slot overweegt het hof, verkort weergegeven, dat de algemene, niet met eigen gegevens onderbouwde stellingen van FSO tekortschieten en dat bewijslevering daarom niet aan de orde kan zijn.

3.32

Uit rov. 6.4.9 blijkt duidelijk dat het hof de stelling van Rolerisuit dat zij niet commercieel is, niet van belang acht in het kader van de vraag of zij moet worden aangemerkt als een ‘onderneming’ in de zin van de cao BB. Een bewijsopdracht ter zake was derhalve niet aan de orde. Uit rov. 6.4.14 volgt dat het hof de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van Rolerisuit onder ogen heeft gezien. Het oordeel aan het slot dat bewijslevering niet aan de orde is, zoals hiervóór aan de orde is gekomen bij de bespreking van onderdeel I van het principaal cassatieberoep, strekt onmiskenbaar ten nadele van FSO. Uit het voorgaande volgt dat – en waarom − het hof het aanbod van Rolerisuit om te bewijzen dat zij niet commercieel is, niet zake dienend achtte.

3.33

In subonderdeel 4.2 leest Rolerisuit de bestreden passage zo, dat het hof van oordeel is dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij niet-commercieel is en zich louter op minder draagkrachtigen richt. Rolerisuit klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een aantal in dit subonderdeel opgesomde stellingen⁶⁰.

3.34

Deze klacht mist feitelijke grondslag, althans mist belang om de redenen, vermeld bij de bespreking van het vorige subonderdeel.

3.35

In subonderdeel 4.3 klaagt Rolerisuit dat indien het hof haar bewijsaanbod niet ter zake dienend heeft geacht, die beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat in het kader van de vraag of sprake is van concurrentievervalsing en van het toepassingsbereik van art. 53 cao BB wel degelijk relevant was of Rolerisuit niet commercieel is en zich louter op minder draagkrachtigen richt. Rolerisuit wijst in dat verband op een aantal stellingen die zij heeft aangevoerd met de strekking dat concurrentievervalsing in haar geval niet aan de orde is.

3.36

Zoals gezegd, heeft het hof in rov. 6.4.14 overwogen dat Rolerisuit gemotiveerd de stellingen van FSO heeft weerlegd dat sprake is van concurrentievervalsing. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het op de weg van FSO had gelegen haar algemene stellingen over concurrentievervalsing door Rolerisuit nader te onderbouwen met eigen gegevens. Het vervolgt dat, nu de stellingen van FSO stellingen tekort schieten, bewijslevering niet aan de orde kan zijn. Omdat deze beslissing van het hof met betrekking tot de bewijslastverdeling niet nadelig was voor Rolerisuit, kan dit subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Middelonderdeel 5: derogerende werking van redelijkheid en billijkheid?

3.37

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 6.4.17. Daar overweegt het hof met betrekking tot het beroep van Rolerisuit op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie rov. 6.4.15) het volgende:

“Het hof overweegt dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid maar zeer beperkt toepassing vindt in de rechtspraktijk. Dat is gelegen in de tekst van de wet waarin staat dat de toetssteen is of toepassing van een regel uit een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor dient door degene die daar een beroep op doet voldoende te worden gesteld. Rolerisuit heeft aangevoerd dat niet is uit te leggen dat Rolerisuit haar maatschappelijk gewaardeerde en belangrijke vrijwilligerswerk na 30 jaar plotseling niet meer mag uitvoeren omdat FSO ten onrechte beweert dat de commerciële touringcarbedrijven er last van hebben. Hierbij beroept Rolerisuit zich er ook op dat zij als derde partij zodanig wordt benadeeld door de cao-partijen dat sprake is van een grote benadeling of onevenredige beperking. Het hof overweegt dat Rolerisuit na de gemotiveerde betwisting van FSO, onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers zou moeten wijken voor de door Rolerisuit gestelde omstandigheden.”

3.38

In subonderdeel 5.1 klaagt Rolerisuit over een tegenstrijdigheid in de overwegingen van het hof. Het oordeel in rov. 6.4.12 over het doel van art. 53 cao BB en het oordeel in rov. 6.4.14, inhoudend dat FSO onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat sprake zou zijn van concurrentievervalsing, zouden onverenigbaar zijn met hetgeen het hof in rov. 6.4.17 overweegt, namelijk dat Rolerisuit onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao BB vallende werknemers zou moeten wijken voor de omstandigheden die Rolerisuit had gesteld. Volgens Rolerisuit is deze beslissing onbegrijpelijk, omdat bescherming van de werkgelegenheid door het tegengaan van concurrentievervalsing bij gebreke van onvoldoende stellingen van FSO “niet meer aan de orde was in deze procedure”.

3.39

Deze motiveringsklacht faalt, nu Rolerisuit eraan voorbijziet dat het hof in rov. 6.4.12 heeft overwogen dat het doel van art. 53 cao BB is: bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers, onder meer door het tegengaan van concurrentievervalsing. Daarin ligt besloten dat ook andere aspecten relevant (kunnen) zijn.

3.40

In subonderdeel 5.2 komt Rolerisuit op tegen de overweging dat zij onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers zou moeten wijken voor de door haar gestelde omstandigheden. De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat Rolerisuit geen onder de cao vallende werknemers in dienst heeft.

3.41

Het hof heeft in rov. 6.4.13 geoordeeld dat het erom gaat dat schijnconstructies – constructies om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan - worden vermeden, dat ook bij gebruik van vrijwilligers dergelijke schijnconstructies aanwezig zouden kunnen zijn en dat, om te beoordelen of zo’n schijnconstructie aanwezig is, elke individuele afspraak met een bij de onderneming werkzame persoon moet worden getoetst. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel stand houdt. Indien na toetsing van een individuele afspraak mocht worden geoordeeld dat een persoon in de praktijk niet volledig op vrijwillige basis werkzaam is, dan zou de conclusie kunnen zijn dat sprake is van een schijnconstructie. Wil die persoon dan nog chauffeurswerkzaamheden voor Rolerisuit blijven verrichten, dan zal er een dienstverband moeten komen, zodat (alsnog) in overeenstemming met de cao wordt gehandeld. Anders dan de klacht veronderstelt, is derhalve niet van belang of Rolerisuit geen onder de cao vallende werknemers in dienst hééft, maar of zij dat zou moeten hebben. Het subonderdeel treft geen doel.

3.42

Subonderdeel 5.3 vangt aan met de stelling dat onwaarschijnlijk is “dat er ergens in Nederland een chauffeur in dienstbetrekking minder loon ontvangt omdat in de regio Breda een kleine vrijwilligersstichting actief is”⁶¹. De klacht houdt in dat het oordeel in de laatste volzin van rov. 6.4.17 óók onbegrijpelijk is omdat “verdringing van werkgelegenheid van werknemers van andere ondernemingen niet aan de orde kan zijn omdat Rolerisuit in een andere markt opereert dan de commerciële touringcarbedrijven”.⁶²

3.43

De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, hadden alleen betrekking op het aspect van de concurrentievervalsing/verdringing: daarover oordeelt het hof in rov. 6.4.14. In de hier bestreden overweging 6.4.17 heeft het hof mede het oog op de mogelijkheid van chauffeurs die weliswaar op papier vrijwilliger zijn, maar waarbij sprake is van een schijnconstructie “om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan”. In die situatie gaat de stelling waarop deze klacht is gebouwd niet op.

3.44

Subonderdeel 5.4 bevat tot slot de klacht dat het oordeel over onvoldoende onderbouwing door Rolerisuit onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen van Rolerisuit:

(i) de cao-partijen beoogden louter de relatie tussen werkgevers en werknemers alsmede de commerciële busvervoermarkt te reguleren, waarmee de kleine vrijwilligersstichting niets van doen had;⁶³

(ii) de cao-partijen hebben geen rekening gehouden met de wijziging van het vergunningstelsel;⁶⁴

(iii) vrijwilligersstichting Rolerisuit is de enige in haar soort en met haar is daarom kennelijk geen rekening gehouden bij de redactie van art. 53 lid 2 cao BB;⁶⁵

(iv) nooit is beoogd om het werken met vrijwilligers te verbieden;⁶⁶

(v) de werkingssfeerbepaling is al vijftien jaar hetzelfde en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat FSO van de ene op de andere dag overgaat tot handhaving; Rolerisuit mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij niet gebonden is aan de cao BB;⁶⁷ en

(vi) de verplichting ingevolge art. 53 cao BB om met de vrijwilligers een dienstverband aan te gaan kan in redelijkheid van Rolerisuit niet worden gevergd omdat dit zou leiden tot het faillissement van Rolerisuit⁶⁸, zodat Rolerisuit door toepasselijkheid van de cao onevenredig wordt benadeeld⁶⁹.

3.45

Rolerisuit heeft in de memorie van grieven, randnummers 113 - 119, aanvullend een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Blijkens de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst, zijn - naast de twee stellingen die het hof expliciet noemt - uitsluitend de in de vorige alinea onder (v) en (vi) weergegeven stellingen in dat kader naar voren gebracht. Op andere stellingen behoefde het hof geen acht te slaan (en mocht het hof dat zelfs niet doen in het kader van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

3.46

Het hof heeft geoordeeld dat Rolerisuit − na de gemotiveerde betwisting daarvan door FSO − onvoldoende heeft onderbouwd waarom de bescherming van de werkgelegenheid van de onder de cao vallende werknemers zou moeten wijken voor de door haar gestelde omstandigheden. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de stellingen onder (v) en (vi) in elk geval onder ogen heeft gezien. Het hof kon oordelen dat die stellingen, in het licht van de betwisting daarvan door FSO⁷⁰, nadere onderbouwing behoefden. Dit betreft een afweging die aan het hof als feitenrechter was voorbehouden. Met betrekking tot de stelling onder (vi) merk ik nog op dat het hof nergens heeft geoordeeld dat art. 53 (later art. 48) cao BB Rolerisuit verplichtte om met alle vrijwilligers een dienstverband aan te gaan (zie ook het dictum onder B). Onderdeel 5 faalt.

Middelonderdeel 6

3.47

Onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft daarom hier geen verdere bespreking.