Parket bij de Hoge Raad, 04-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1153, 19/04124

Het door Werknemer voorgestelde cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Elk van de onderdelen bevat diverse klachten die niet nader zijn genummerd.

Onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep klaagt er kortgezegd over dat het hof in rov. 2.5 en in rov. 3.9.2-3.9.4 heeft nagelaten een onderscheid te maken tussen de camerabeelden afkomstig van camera C2 (die het perspectief van Werknemer als metrobestuurder toont) en camera C7 (gericht vanaf de achterkant van het treinstel richting de metrobestuurder). Werknemer stelt in cassatie dat er ter zitting alleen of althans voornamelijk de C7-beelden zijn afgespeeld en besproken en niet de C2. Na ontvangst van het proces-verbaal constateert Werknemer dat daarin wordt gezwegen over de ter zitting getoonde video-opnamen en dat het geen beschrijving en onderscheid bevat van hetgeen op opname C2 en C7 is te zien.

Het onderdeel en de aanvulling daarop betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door in het proces-verbaal en in de beschikking geen onderscheid te maken tussen beide camera’s, omdat uit de parlementaire geschiedenis zou voortvloeien dat de inhoud van de ter zitting vertoonde video-opnamen zoveel mogelijk op zodanige wijze dient te worden vastgelegd in het proces-verbaal. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd omdat niet is vastgelegd wat er op opname C2 en op opname C7 te zien was.⁸

Dit eerste onderdeel bevat daarnaast nog twee motiveringsklachten.⁹ Indien het hof zich tot C7 heeft beperkt dan is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk, temeer omdat deze camera niet het perspectief van de metrobestuurder weergaf, aldus Werknemer. Heeft het hof C2 en C7 bedoeld, dan is dat eveneens onbegrijpelijk omdat Werknemer zich in zijn verweer met betrekking tot de hiaten niet heeft beperkt tot C7 maar ook tot C2. Aan dat verweer had het hof niet voorbij mogen gaan omdat alleen C2 het perspectief van de metrobestuurder weergeeft, aldus nog steeds Werknemer met verwijzing naar onderdeel 5.

De camerabeelden zijn door Werknemer in het geding gebracht en overgelegd als productie 9 bij zijn beroepschrift.

Art. 279 lid 4 Rv schrijft ten aanzien van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg voor dat een proces-verbaal wordt opgemaakt van het verhandelde van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen. Op grond van art. 362 Rv is dit voorschrift ook van toepassing op mondelinge behandeling in hoger beroep.

Het is van belang dat het proces-verbaal nauwkeurig wordt opgemaakt, want het is voor derden – daaronder begrepen de Hoge Raad – de enige kennisbron van het verhandelde ter zitting.¹⁰ Daarnaast strekken de voorschriften over het opmaken van een proces-verbaal onder meer ertoe dat de procespartijen de inhoud daarvan kunnen betrekken bij hun beslissing of, en zo ja: op welke gronden, een rechtsmiddel zal worden ingesteld.¹¹

Bij de bespreking van de klachten uit dit onderdeel is voorop te stellen dat in het proces-verbaal weliswaar niet is vermeld dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep camerabeelden zijn getoond, maar dat dit daaruit wel is af te leiden. Zo is te lezen dat de advocaat van GVB, mr. Bouman, heeft gezegd: ‘de deuren waren aan het sluiten want de reiziger was er al op de 51e seconde en op de 52e seconde zijn de deuren volledig dicht’ (p. 2), en dat door Werknemer is opgemerkt: ‘Op de beelden is mijn metro zichtbaar en ik zie dat er wel iemand in de pvr staat op het moment dat de metro gaat rijden’ (p. 3). Ook uit de bestreden beschikking blijkt dat ter zitting camerabeelden zijn vertoond. Zo verwijst het hof in rov. 3.9.2 naar “uit de ter zitting diverse malen bekeken camerabeelden.”

Het zou wenselijk zijn geweest dat er in het proces-verbaal van de zitting bij het hof wél expliciet melding zou zijn maakt van de vertoning van videobeelden. Daarbij had kunnen worden aangegeven om welke beelden het precies ging (bijvoorbeeld door te verwijzen naar de vindplaats van die beelden in de processtukken). Ook had het proces-verbaal een omschrijving van de inhoud van die beelden kunnen bevatten. Dat zou in lijn zijn geweest met de wetsgeschiedenis:¹²

Dat dat niet is gebeurd, betekent echter niet dat de beschikking om die reden gecasseerd zou moeten worden. Het is aan het hof om de inhoud van het proces-verbaal vast te stellen.¹³ Het hof is niet gehouden is om alle waarnemingen die het aan zijn beslissing ten grondslag legt, in het proces-verbaal op te nemen.¹⁴ Hier komt bij dat de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde niet is gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal.¹⁵ Een eventuele strijdigheid van de uitspraak met het proces-verbaal maakt de uitspraak dan ook niet zonder meer onbegrijpelijk; dat is pas het geval wanneer de inhoud van het proces-verbaal lijnrecht tegenover de inhoud van de uitspraak staat.¹⁶ Dat doet zich hier echter niet voor.

In zoverre falen de klachten uit onderdeel 1.

De kern van de klachten uit onderdeel 1 is dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de beelden afkomstig uit de camera’s C2 en C7. Ook deze klachten kunnen niet slagen. Voor zover het onderscheid tussen de camera’s relevant was – namelijk met betrekking tot de hiaten waarop Werknemer heeft gewezen – heeft het hof dat onderscheid gemaakt. Aan het slot van rov. 3.9.2 besteedt het hof aandacht aan de hiaten van tweemaal 2,1 seconden in de camerabeelden vanaf de achterkant van de metro (dat is C7). In rov. 3.9.4 heeft het hof oog voor de onderbreking van de camerabeelden van ongeveer zes seconden (dat is, in lijn met de stellingen van Werknemer, het geval bij C2).¹⁷

Er was geen reden voor het hof om ook overigens onderscheid te maken tussen de beelden van camera C7 en die van camera C2. Weliswaar zijn de beelden vanuit een ander perspectief genomen, maar dit leidt – afgezien van het hiervoor vermelde – niet tot relevante verschillen in wat er op de beelden te zien is. De beelden kunnen elk afzonderlijk tot de door het hof in rov. 2.5 vastgestelde feiten leiden.

Daarmee falen de klachten uit het eerste onderdeel.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het verweer van Werknemer dat GVB haar eigen protocol heeft overtreden waarin staat dat cameraopnames niet mogen worden gebruikt ‘ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen het personeel’. Het hof had dit verweer moeten bespreken, omdat het gaat om de vraag of gebruik kan worden gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs. Voor de beantwoording van die vraag had het hof de in het arrest Achmea/ […] (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942) omschreven afweging moeten toepassen. Daarbij speelt mee dat het hier gaat om het eigen protocol van GVB, met het doel van zelfregulering, aldus het onderdeel.

In het onderdeel wordt tevens verwezen naar de omstandigheid dat de beelden hiaten bevatten en het met het oog daarop gedane bewijsaanbod van Werknemer. In het aanvullend verzoekschrift wordt hierbij nog verwezen naar de in het proces-verbaal opgenomen betwisting van de authenticiteit van de opnamen door de advocaat van Werknemer. Dit had aanleiding moeten zijn voor het hof om een onderzoek in te stellen naar de authenticiteit van de opnamen, althans had het hof moeten motiveren waarom het daartoe niet overging. Ook had het hof het (tegen)bewijsaanbod van Werknemer niet mogen passeren, nu dat gericht was op het horen van de verwerkers van het beeldmateriaal, aldus nog steeds Werknemer. Zie hierover ook onderdeel 5.

Bij de bespreking van de klachten uit onderdeel 2 kan tot uitgangspunt worden genomen dat de camerabeelden op zichzelf niet op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Werknemer heeft dat ook niet verdedigd.

In het onderhavige geval heeft Werknemer dus het oog op het geval onder (iii): het bewijs is weliswaar rechtmatig verkregen, maar het gebruik van het bewijs is – naar Werknemer betoogt – onrechtmatig. Dat sluit ook bij de stellingen die hij in feitelijke instanties op dit punt heeft ingenomen en waarnaar in cassatie wordt verwezen. In de toelichting op grief 7 valt het volgende te lezen (vetgedrukt en onderstreping in origineel):

Het arrest Achmea/ […] heeft betrekking op onrechtmatig verkregen bewijs.¹⁹ De Hoge Raad oordeelde dat bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt mag worden, tot uitgangspunt moet worden genomen dat het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, in beginsel zwaarder wegen dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd.

Hiermee heeft de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld.²⁰ Terughoudendheid van bewijsuitsluiting strookt ook met het uitgangspunt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv). Dat uitgangspunt ligt ten grondslag aan het ontbreken van een algemene regel dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijs.²¹

Nu het in deze zaak, als gezegd, niet gaat om onrechtmatig verkregen bewijs maar om rechtmatig verkregen bewijs waarvan gesteld wordt dat het gebruik onrechtmatig is, is de maatstaf van Achmea/ […] niet rechtstreeks van toepassing. Snijders stelt echter dat diezelfde maatstaf ook hier kan worden gebruikt, en dat het ook hier gaat om een afweging van enerzijds het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, en anderzijds het belang ‘dat onrechtmatig gedrag niet beloond dient te worden’.²² Deze benadering lijkt mij juist, waaraan dan is toe te voegen dat ook in deze context sprake zal moeten zijn van ‘bijkomende omstandigheden’ (zoals de Hoge Raad het formuleert). Het lijkt mij duidelijker om te zeggen dat het bij de afweging van deze belangen aankomt op de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval.

Naar mijn mening zijn deze aandachtspunten ook bruikbaar als het gaat om de vraag of sprake is van het onrechtmatig gebruik van rechtmatig verkregen bewijs.

Een voorbeeld van het laatste aandachtspunt, handelen in strijd met de eigen regels die juist zijn opgesteld ter bescherming van de privacy van betrokken personen, deed zich voor in het hiervoor genoemde arrest Achmea/ […] . In die zaak schond de verzekeraar de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk onderzoek NVvV. Het gebruik van het met schending van deze code (en dus onrechtmatig) verkregen bewijs, achtte het hof onrechtmatig, mede in aanmerking genomen het doel van de Gedragscode. Dat doel was immers juist om verzekerden bescherming te bieden tegen een ongerechtvaardigde of disproportionele inbreuk op hun privacy, in relatie tot de belangen die de verzekeraar kan hebben om bepaalde informatie te achterhalen. Volgens de Hoge Raad gaf dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onvoldoende gemotiveerd.

De onderhavige zaak vertoont hiermee enige overeenkomst, nu het ook hier gaat om door Werknemer gestelde strijd met de eigen regels van GVB. Het protocol is geen recht in de zin van art. 79 RO, zodat het aan de feitenrechter is om het cameraprotocol uit te leggen en te beoordelen of GVB de op haar rustende verplichtingen heeft geschonden. Vervolgens zal dan een afweging moeten worden gemaakt met het belang van waarheidsvinding en het belang dat GVB heeft om in rechte haar stellingen aannemelijk te maken.

In het ‘Protocol Cameratoezicht GVB. Cameratoezicht op stations en haltes. Versie 1.3’ staat onder meer het volgende (p. 5, arcering in origineel):

De stelling van Werknemer dat het gebruik van de beelden door GVB in de ontslagzaak in strijd is met het bepaalde in het Protocol Cameratoezicht – nu daarin staat dat camerabeelden niet mogen worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel – is aan te merken als een essentiële stelling. De camerabeelden spelen immers een cruciale rol bij de bewijsvoering van GVB. Het hof had die stelling dan ook niet onbesproken mogen laten. In zoverre slagen de klachten van onderdeel 2.

Ik merk nog op dat de bezwaren van Werknemer tegen het gebruik van de camerabeelden niet worden ondervangen door de omstandigheid dat het Werknemer zelf is geweest die de beelden in de procedure heeft overgelegd. Het gaat erom dat de stellingen van GVB over het veiligheidsincident, evenals de door GVB uitgevoerde reconstructie/toedrachtsanalyse, in belangrijke mate zijn gebaseerd op de beelden en daarmee ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag, terwijl in het protocol is vermeld dat de camerabeelden niet mogen worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel.

Voor wat betreft het verweer van GVB in cassatie dat het hier om een ongeoorloofd novum gaat, is het volgende op te merken.

Het hiervoor onder 3.19 geciteerde betoog van Werknemer in de toelichting op grief 7 (die inhield dat de rechtbank ten onrechte voorbij was gegaan aan het verwijtbaar handelen van de passagier), moet als een zelfstandige grief worden aangemerkt. Een grief behoeft immers niet aan een bepaald vormvereiste te voldoen en ook de toelichting op een grief kan nadere grieven bevatten.²⁴ Uit het verweer dat GVB heeft gevoerd naar aanleiding van grief 7 blijkt dat zij ook een zelfstandig bezwaar heeft gelezen in het daar door Werknemer gevoerde betoog. Zie de volgende passage uit het verweerschrift in hoger beroep van GVB (onder nr. 83):

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een ongeoorloofd novum in cassatie. Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 komt op tegen de oordelen van het hof in rov. 3.9.2 t/m 3.9.4. Aangevoerd wordt dat niet duidelijk is of de camerabeelden waarop het hof zich in zijn beoordeling baseert ook de beelden of vergelijkbare beelden zijn die Werknemer als metrobestuurder ten tijde van het incident op de monitor in zijn cabine had kunnen zien. Daarbij wijst Werknemer erop dat wat hij vanuit zijn positie redelijkerwijs heeft kunnen waarnemen, relevant is bij de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Doordat het hof heeft verzuimd dit na te gaan, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder verdere motivering onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk is bovendien dat het hof in rov. 3.9.2 oordeelt dat Werknemer het voorschrift heeft overtreden dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij zich ervan had vergewist dan niemand zich in de PVR-zone bevond, nu niet duidelijk is wat Werknemer op zijn monitor heeft gezien. Dit klemt temeer nu het hof in rov. 3.11 overweegt dat de kern van het verwijt is dat Werknemer niet op zijn monitor zou hebben gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok, aldus Werknemer.

De klachten uit dit onderdeel miskennen dat het hof voor de vraag of Werknemer verwijtbaar heeft gehandeld niet behoefde vast te stellen wat Werknemer redelijkerwijs vanuit zijn positie op zijn monitor heeft kunnen waarnemen. In rov. 3.9.2 overweegt het hof dat vaststaat ‘dat Werknemer het voorschrift dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij er zich van had vergewist dat zich niemand in de PVR-zone bevond, heeft overtreden.’ Zou Werknemer op zijn monitor niet goed hebben kunnen zien wat zich aan de achterzijde van de metro voltrok, dan nog zou Werknemer de veiligheidsvoorschriften hebben geschonden. Het hof heeft immers in rov. 2.8 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de veiligheidsregels onder andere voorschrijven dat de metrobestuurder tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) dient te controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld laten. Dit strookt ook met de stellingen van GVB dat indien de metrobestuurder uit het raam van de cabinedeur dient te kijken of hij veilig kan vertrekken indien de monitor defect is of sprake is van een onoverzichtelijke situatie.²⁵ Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, is het hof van oordeel dat Werknemer deze inhoud van (dit aspect van) de veiligheidsvoorschriften niet voldoende heeft betwist.

Inderdaad overweegt het hof in rov. 3.11 dat de kern van het verwijt is dat Werknemer niet op zijn monitor zou hebben gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok. Uit het vervolg van die overweging blijkt echter dat het hof daarmee alleen tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet gebleken is van het moedwillig veronachtzamen van de veiligheidsvoorschriften, zodat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit die overweging valt niet af te leiden dat het hof zijn beoordeling of sprake is van het overtreden van de veiligheidsvoorschriften – in afwijking van rov. 3.9.2 – zou hebben beperkt tot het niet op de monitor kijken.

In het aanvullende verzoekschrift tot cassatie merkt Werknemer bij onderdeel 3 nog op dat, ook gelet op het proces-verbaal, het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.9.2 overweegt dat (i) Werknemer niet heeft ontkend dat het niet mogelijk is dat de metro met geopende deuren gaat rijden, en/of (ii) Werknemer, na ter zitting in hoger beroep de camerabeelden van de betreffende gebeurtenis op 8 februari 2018 diverse malen te hebben gezien, heeft erkend dat de passagier de PVR betrad op het moment dat de metro nog stilstond, dat deze zijn hand tussen de deur stak op het moment dat die deuren nog enigszins open waren en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden.

Werknemer heeft geen belang bij deze motiveringsklacht. Het oordeel van het hof in rov. 3.9.2, dat vaststaat dat Werknemer het veiligheidsvoorschrift heeft overtreden (door te vertrekken zonder zich er eerst van te vergewissen dat zich niemand in de PVR-zone bevond), kan namelijk zelfstandig worden gedragen door de eigen waarnemingen van hof:

In de aanvulling bij onderdeel 3 stelt Werknemer verder nog dat hij, naar aanleiding van de opmerking van de zijde van GVB op p. 3 van het proces-verbaal, navraag heeft gedaan bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) en dat hem is meegedeeld dat de ILT destijds niet betrokken is geweest bij het onderzoek naar het incident in de onderhavige zaak. Dit punt kan onbesproken blijven, nu het geen klacht bevat. Overigens sluit die mededeling van de ILT geenszins uit dat het veiligheidsincident wel aan de ILT is doorgegeven, zoals namens GVB onder meer op de mondelinge behandeling in hoger beroep is verklaard.²⁶

Hiermee falen de klachten uit onderdeel 3.

Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 3.9.2 t/m 3.10 een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij de toetsing aan de norm van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Daarmee is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft namelijk verschillende feiten en omstandigheden (in het onderdeel aangeduid met de nummers 1 t/m 9) niet, althans niet kenbaar, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Het onderdeel bevat tevens klachten voor het geval het hof van oordeel is dat het zich – uitgaande van de andere verwijten – kon beperken tot het (sec) vaststellen of de veiligheidsvoorschriften waren overtreden. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat een redelijke uitleg van de stellingen van Werknemer met zich meebrengt dat hij zich daartoe niet wenste te beperken, maar juist de aandacht wilde vestigen op alle omstandigheden van het geval.

Bedoeld zal zijn te klagen dat het hof vanuit het perspectief van Werknemer een te lichte maatstaf heeft toegepast,²⁷ waardoor het hof te streng is geweest voor Werknemer.

Voorop te stellen is dat in cassatie is geen plaats voor een nieuwe afweging of de e-grond vervuld is, nu een dergelijke afweging in belangrijke mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard. De rechtsklachten uit onderdeel 4 kunnen alleen slagen indien het hof zou hebben miskend dat het erom gaat of sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub e BW), en dat het daarbij aankomt op een afweging van de omstandigheden van het geval.²⁸

Het hof heeft zich in rov. 3.7 t/m 3.10 beperkt tot een bespreking van de verwijten die GVB aan Werknemer heeft gemaakt. Weliswaar komen daarbij enkele verweren van Werknemer aan bod, maar het hof staat in zijn uitspraak in het geheel niet stil bij stellingen van Werknemer die betrekking hebben op ándere omstandigheden, die zouden kunnen maken dat in dit specifieke geval geen sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Werknemer heeft dergelijke feiten en omstandigheden echter wel gesteld (zie hierna). Daarmee is niet helemaal duidelijk of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

De vraag of daarmee de rechtsklachten uit het onderdeel slagen kan echter in het midden blijven, nu uit de navolgende bespreking van de motiveringsklacht van onderdeel 4 blijkt dat het onderdeel reeds daarom slaagt.

Volgens die motiveringsklacht heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd nu niet kenbaar is ingegaan op een groot aantal door Werknemer aangevoerde stellingen, die in het verzoekschrift tot cassatie (onder 11) onder punt 1 t/m 9 zijn opgesomd.

Bij stelling 1 en 2 voert Werknemer aan dat het veiligheidssysteem kennelijk niet waterdicht was en dat het moeilijk is om vanaf een monitor waar te kunnen nemen dat er een hand zit tussen de allerlaatste metrodeur.²⁹

De verwerping van deze stellingen ligt besloten in de beslissing van het hof dat op basis van de camerabeelden vaststaat dat Werknemer in strijd met de veiligheidsvoorschriften is gaan rijden zonder zich ervan te vergewissen dat niemand zich in de PVR-zone bevond (rov. 3.9.2). In dat kader is niet relevant wat werknemer wel of niet precies op zijn monitor kon zien (zie ook onder 3.34).

Bij stelling 3 en 6 betoogt Werknemer dat het een alom bekend verschijnsel binnen het alledaags metroverkeer op de desbetreffende lijndienst is dat personen op het laatste moment meeliften op de klaptrede, en dat dit ook bekend is bij de leiding en het management van GVB. Passagiers proberen daarbij op het laatste moment de (reeds gesloten of sluitende) deuren alsnog van buiten open te maken. Vanuit het perspectief en de observaties van Werknemer is het alleszins redelijk dat hij waarnam dat iemand na de sluiting van de deuren alsnog trachtte mee te liften in plaats van dat de passagier klem zat. Werknemer verwijst hierbij naar verklaringen van zijn collega’s die hij bij zijn beroepschrift heeft overgelegd.³⁰

Hoewel in rov. 3.9.2 en 3.9.4 besloten ligt dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat geen sprake is van zo’n ‘meelift’-situatie, doet dat er niet aan af dat de stellingen van Werknemer wel degelijk relevante omstandigheden kunnen zijn bij de beoordeling of hij zich zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof had die stellingen dan ook niet onbesproken mogen laten.

Bij de stellingen 4 en 5 beroept Werknemer zich erop dat GVB punctualiteitsdruk op metrobestuurders legt dat metrobestuurders vanwege die druk snel moeten beslissen.³¹ Ondersteund door overgelegde verklaringen van collega’s stelt Werknemer onder meer dat het beeld op de monitor in de cabine in combinatie met ingebouwde veiligheidssystemen, zoals de groene lus, de metrobestuurder in staat stelt om het moment vast te stellen waarop het rij-commando kan worden gegeven, en dat metrobestuurders erop worden aangesproken wanneer zij niet tijdig vertrekken zodra deze situatie zich voordoet. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de punctualiteitseisen gekoppeld zijn aan een bonus/malussysteem op basis waarvan GVB beloningen ontvangt/misloopt en dat dit zich vertaalt in een strakke sturing op punctualiteit vanuit de leiding. Verder heeft Werknemer gesteld, eveneens ondersteund door verklaringen van collega’s, dat de werkwijze in de praktijk is dat de metrobestuurder de metrodeuren sluit zodra de PVR vrij is en dat vervolgens bij een groene lus en groen sein wordt vertrokken.

In die stellingen ligt besloten, zoals in het verzoekschrift tot cassatie onder 12 terecht wordt opgemerkt, dat de veiligheidsvoorschriften in de praktijk anders worden geïnterpreteerd dan GVB in de procedure stelt.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke ontslaggrond, is in belangrijke mate gebaseerd op de overtreding van de veiligheidsvoorschriften. Het hof heeft in zijn uitspraak echter geen enkele aandacht besteed aan de door Werknemer gestelde punctualiteitsdruk en evenmin aan de door hem geschetste werkwijze in de praktijk. Dat zijn echter wel omstandigheden die zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat hier sprake is van dusdanig verwijtbaar handelen dat van GVB niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te laten voortduren. Daarmee is het oordeel van het hof ook op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Bij stelling 7 wijst Werknemer op de ernstige en verregaande gevolgen van het ontslag, in aanmerking genomen de duur van het dienstverband (28 jaar).³²

In zijn algemeenheid zijn de lengte van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het oordeel of sprake is van de situatie uit art. 7:669 lid 3 sub e BW, zodat ze als essentiële stellingen kunnen worden beschouwd. Daartoe is echter wel vereist dat dergelijke stellingen voldoende duidelijk en onderbouwd zijn gepresenteerd³³ en daarvan is hier geen sprake. Werknemer verwijst als vindplaats in de processtukken enkel naar grief 7 en daaruit volgt veeleer dat hier sprake is van een terloopse stelling³⁴ in het kader van Werknemers standpunt dat de camerabeelden niet zouden mogen worden gebruikt. Het hof hoefde dan ook op deze stelling te responderen.

Stelling 8 houdt in dat het vermeende slachtoffer een strafrechtelijke handeling heeft gepleegd door het meeliften, althans dat hij gevaarlijk of onzorgvuldig heeft gehandeld.³⁵

Het hof heeft deze stelling kennelijk niet relevant geacht voor de beoordeling of werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is niet onbegrijpelijk, want het spreekt voor zich dat de veiligheidsvoorschriften juist zijn geschreven ter voorkoming van gevaarlijke situaties en mede zijn bedoeld om te voorkomen dat mogelijk onveilig gedrag van reizigers tot ongelukken leidt. GVB heeft hier in feitelijke instanties ook op gewezen.³⁶

Stelling 9 behelst (i) dat GVB het eigen protocol heeft overtreden door gebruik te maken van de cameraopnames, (ii) dat de opnamen hiaten vertonen en (iii) dat de opnamen niet weergeven wat de bestuurder op zijn monitor in de cabine of anderszins had kunnen waarnemen, althans dat dat niet is komen vast te staan.³⁷

Wat betreft de schending door GVB van het eigen protocol door GVB verwijs ik naar mijn bespreking van onderdeel 2. Het hof heeft deze stellingen van Werknemer niet kenbaar betrokken bij zijn oordeelsvorming en daarmee lijdt de bestreden beschikking ook op dit punt aan een motiveringsgebrek. Wat betreft de stellingen van Werknemer over de hiaten in de opnamen verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 5. Voor stelling (iii) kan worden verwezen naar de bespreking van onderdeel 3.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de motiveringsklacht uit onderdeel 4 slaagt voor zover deze betrekking heeft op de stellingen 3, 4, 5, 6 en 9.

Onderdeel 5 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het passeren van het bewijsaanbod van Werknemer om getuigen te horen, waaronder het vermeende slachtoffer, een andere getuige en de verwerkers van het beeldmateriaal. Hierbij verwijst Werknemer naar zijn stellingen omtrent de hiaten in de camerabeelden en zijn betoog dat de camerabeelden niet authentiek zijn, alsmede naar zijn verweer dat het vermeende slachtoffer niet klem zat en dat het vanuit het perspectief van Werknemer (dat niet noodzakelijkerwijs hetzelfde perspectief was als de camerabeelden) ging om iemand die na sluiting van de deuren trachtte mee te liften

Werknemer spreekt over een betwisting van de authenticiteit van de opnamen.³⁸ Mijns inziens gaat het echter om, in de woorden van Asser, de integriteit van het bewijsmiddel, namelijk: ‘dat het bewijsmiddel als zodanig en de inhoud onaangetast zijn door onbevoegde manipulatie’.³⁹ Asser verstaat onder authenticiteit dat de herkomst van het bewijsmiddel vaststaat en die herkomst is hier niet in geschil.

Partijen hebben in feitelijke instanties gedebatteerd over de integriteit van de camerabeelden. Zo is bij grief 5 het volgende te lezen (onderstreping en arcering in origineel, A-G):

Uit deze passage blijkt dat het bewijsaanbod van Werknemer om de verwerker(s) van de camerabeelden te horen, betrekking heeft op zijn stelling dat de beelden gemanipuleerd zijn.

GVB heeft onderkend dat op de beelden hiaten voorkomen en heeft dit verklaard door erop te wijzen dat de opgenomen beelden verspringen als er onvoldoende bewegingen door de sensoren in de camera kan worden waargenomen.⁴⁰ In het verweerschrift in hoger beroep heeft GVB daarover het volgende naar voren gebracht (onder 17):

Werknemer heeft hierop gereageerd in zijn verweer tegen het incidenteel appel. Daarin valt te lezen (onder 7-9):

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn onder meer de volgende uitlatingen van de advocaat van Werknemer opgetekend:

Ten aanzien van de hiaten in de beelden van camera C7 heeft het hof in rov. 3.9.2 het volgende overwogen:

En over de hiaten in de beelden van camera C1 overweegt het hof in rov. 3.9.4 het volgende:

Het hof is niet ingegaan op de betwisting door Werknemer van de integriteit van de camerabeelden.

Het bewijsaanbod van Werknemer heeft het hof in rov. 3.10 als volgt verworpen:

Deze overweging is niet sluitend. Immers, wanneer de getuigenverklaringen van de verwerker(s) van de beelden zouden bevestigen dat de beelden zijn gemanipuleerd, staan de feiten waarvan het hof is uitgegaan niet langer vast. Verder wordt er in cassatie terecht op gewezen dat het bewijsaanbod van Werknemer ziet op tegenbewijs, waaraan geen strenge eisen mogen worden gesteld en dat ook kan bestaan uit de ontkrachting van de bewijsmiddelen.⁴¹

Daarmee is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van Werknemer niet te honoreren, onvoldoende gemotiveerd dan wel getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting.

Van de zijde van GVB is in cassatie nog aangevoerd dat het oordeel van het hof ten aanzien van de redelijke ontslaggrond en de feitenvaststelling zelfstandig kan worden gedragen door de anonieme, schriftelijke verklaringen van een passagier en van het slachtoffer, die door GVB zijn overgelegd.⁴² Daar kan echter niet op voorhand van worden uitgegaan, nu het hof in zijn beschikking in het geheel niet heeft verwezen naar die verklaringen.

Dat betekent dat ook onderdeel 5 slaagt.

De slotsom is dat de klachten uit de onderdelen 2, 4 en 5 slagen. Daarmee slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 6.