Parket bij de Hoge Raad, 11-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1176, 20/00207
Parket bij de Hoge Raad, 11-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1176, 20/00207
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 december 2020
- Datum publicatie
- 12 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:1176
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1171, Contrair
- Zaaknummer
- 20/00207
Inhoudsindicatie
Arbitrage. Procesrecht. Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis. Art. 1065 lid 1 Rv. Strijd met openbare orde. Arbitraal vonnis met obiter dictum; zelfstandig dragende grond? Vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0713.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/00207
Zitting 11 december 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Wells Ultimate Service LLC
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. R.R. Verkerk
tegen
Bariven S.A.
advocaat: mr. D.M. de Knijff
Bariven (een dochter van het Venezolaanse staatsolie- en gasbedrijf Petrólos de Venezuela) vordert vernietiging van een arbitraal vonnis, waarin zij door een ICC-scheidsgerecht is veroordeeld tot betaling van de koopprijs van de door Wells aan haar geleverde aandrijfmotoren. Volgens Bariven is het vonnis in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), omdat het rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die door corruptie tot stand is gekomen. In de vernietigingsprocedure komt het hof tot het oordeel, anders dan het scheidsgerecht had geoordeeld, dat de koopovereenkomst het resultaat is van corruptie en wijst het hof de vordering tot vernietiging toe. In cassatie wordt onder meer betoogd dat het obiter dictum van het scheidsgerecht een zelfstandig dragende grond vormt en dat het hof de in het kader van art. 1065 lid 1, onder e, Rv in acht te nemen terughoudendheid heeft miskend.
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2 tot en met 2.221 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 oktober 2019.2
Bariven S.A. (hierna: Bariven) is een vennootschap naar Venezolaans recht. Zij is een dochtermaatschappij van Petróleos de Venezuela, S.A. (hierna: PDVSA), het staatsolie- en gasbedrijf van Venezuela. Bariven verzorgt de inkoop van materialen, waaronder onderdelen en apparatuur, die andere dochtermaatschappijen van PDVSA nodig hebben voor productie- en raffinageactiviteiten.
Wells Ultimate Service LLC (hierna: Wells) is een vennootschap naar het recht van de staat Texas.
Wells en Bariven hebben op 11 december 2012 een overeenkomst gesloten inzake de verkoop en levering door Wells aan Bariven van twee grote motoren (zogenoemde top drives, hierna te noemen: aandrijfmotoren) die worden gebruikt op een boorplatform voor de aandrijving van de boorinstallatie (hierna: de koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg USD 11.732.456,14. Op de koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van PDVSA van toepassing die voorzien in de toepasselijkheid van Nederlands recht en arbitrage volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce 2012, door een scheidsgerecht bestaande uit drie leden met als plaats van arbitrage Den Haag.
Wells is opgericht op 23 mei 2012. Het Certificate of Information van Wells vermeldt [betrokkene 1] als enige manager van Wells. In notulen van de oprichtingsbijeenkomst van Wells op 23 mei 2012 wordt [betrokkene 1] aangewezen als Manager en José [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2] ) als President, Vice President, Treasurer en IRS Tax Matter Partner. [betrokkene 1] is een zwager en [betrokkene 2] is een zoon van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), een van de hoofdverdachten in een Amerikaanse strafzaak – ten tijde van het bestreden arrest – aanhangig bij de U.S. District Court for the Southern District of Texas, Houston Division. In deze strafzaak (hierna: de Amerikaanse strafzaak) worden [betrokkene 3] en anderen beschuldigd van verschillende misdrijven, waaronder het betalen c.q. aannemen van steekpenningen in verband met de gunning van opdrachten door Bariven. Wells heeft hetzelfde adres als drie andere, aan [betrokkene 3] gelieerde entiteiten (Obraquip, LLC, Tepuy Financial Investments, LLC en Twin Associations, LLC) en dezelfde registered agent (Rafael Urdaneta) als 25 andere entiteiten van [betrokkene 3] .
De uiteindelijk gerechtigde tot Wells is HRBZ Source Analyst Trust (hierna: HRBZ), die hetzelfde adres heeft als Wells. HRBZ is op 15 mei 2012 opgericht als een trust onder Texaans recht door [betrokkene 4] , ook een zwager van [betrokkene 3] . In de Trust Agreement is [betrokkene 4] aangewezen als grantor, trustee en sole beneficiary van HRBZ. Bij defungeren van [betrokkene 4] als trustee wordt hij in tweede instantie vervangen door [betrokkene 2] . Als een trustee nalaat te handelen of er geen trustee is, kan een comité van vier personen, waaronder [betrokkene 3] , een nieuwe trustee benoemen.
Wells heeft gedurende haar hele bestaan slechts één klant gehad, Bariven. Zij heeft haar volledige omzet behaald met leveringen aan Bariven.
Uit de jaarcijfers van Wells blijkt dat Wells “related party transactions” aanging met verschillende entiteiten van [betrokkene 3] die betrokken zijn in de Amerikaanse strafzaak, waaronder Premier Procurement, LLC, Tradequip Services and Marine Inc. en Beltway Industries, LLC. In de jaren 2012 tot en met 2015 vermelden de jaarcijfers van Wells uitgaven van USD 481.400,-, geboekt als “professionalfees”. Deze uitgaven, die in de jaarcijfers niet zijn toegelicht, vertegenwoordigden circa 30% van de brutowinst van Wells in de desbetreffende jaren. In 2013 rapporteerde Wells “factoring fees” ter grootte van 70% van haar brutowinst, eveneens zonder nadere toelichting. Volgens haar jaarcijfers heeft Wells in 2012, 2013 en 2014 een winstmarge gerealiseerd van precies 5%.
Bij e-mail van 19 juni 2012 heeft [betrokkene 1] namens Wells een aanvraag ingediend bij Bariven om Wells goed te keuren als verkoper. Volgens de bij deze aanvraag overgelegde financial statements beschikte Wells over USD 5.000.000,- eigen vermogen. Verder stelde Wells in de aanvraag dat zij beschikte over een kantoor en in totaal tien werknemers had. [betrokkene 1] is in de aanvraag genoemd als enige eigenaar en 100% aandeelhouder van Wells. In antwoord op een vraag naar marketing ervaring in de Caraïben of Zuid-Amerika stelde Wells: “We have provided equipment for offshore drilling in Maracaibo, also we have provided life-saving products like boats, lifebelts, maritime lightning and all kind of equipment related to security in ships around South America. We have experience in cranes and welding systems requiredfor water rig drilling”.
De door Wells in de aanvraag verstrekte informatie was onjuist: Wells beschikte niet over een kantoor, had geen werknemers in dienst en had geen relevante marketing ervaring; de door Wells overgelegde financial statements weken af van de financial statements en belastingaangiften die door Wells bij de Amerikaanse autoriteiten zijn ingediend; in werkelijkheid is nooit sprake geweest van een eigen vermogen van USD 5.000.000,-; niet [betrokkene 1] maar HRBZ was de uiteindelijke gerechtigde tot Wells; en Wells heeft in de aanvraag een bank als referentie opgegeven die niet bestond.
Binnen zeven uur na indiening van de aanvraag heeft Wells bevestiging ontvangen van Bariven dat zij was goedgekeurd als tijdelijke verkoper aan Bariven.
Wells heeft vervolgens in verschillende door Bariven georganiseerde biedprocedures (vendor bidding panels) biedingen uitgebracht. Dat heeft ertoe geleid dat Wells veertien opdrachten van Bariven heeft ontvangen, waaronder de eerder genoemde opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren.
In de biedprocedure met betrekking tot de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren heeft [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), destijds werkzaam bij Bariven, het vendor bidding panel samengesteld van goedgekeurde verkopers die uitgenodigd werden een bieding uit te brengen. [betrokkene 5] was eveneens level 1 approver in de biedprocedure. In die hoedanigheid diende hij als eerste binnen Bariven de winnende bieding goed te keuren. Het panel bestond uit elf verkopers, waarvan zes verkopers direct of indirect gelieerd waren aan [betrokkene 3] . De samenstelling van het panel was exact hetzelfde bij twee andere, door Wells gewonnen biedprocedures, waarbij het panel eveneens door [betrokkene 5] was samengesteld. Vijf van de elf verkopers opgenomen in het panel voor de aandrijfmotoren, alle vijf gelieerd aan [betrokkene 3] , hebben een bieding uitgebracht. Kopieën van deze vijf biedingen zijn op verzoek van het ICC-scheidsgerecht door Bariven overgelegd in de arbitrageprocedure.
Wells heeft de laagste bieding uitgebracht. De bieding van Wells is goedgekeurd door vijf medewerkers (approvers) van Bariven, waaronder [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , destijds President van Bariven (hierna: [betrokkene 7] ). Vervolgens heeft Bariven op 11 december 2012 bij Wells een purchase order geplaatst voor de aandrijfmotoren, die heeft geleid tot de koopovereenkomst.
De aandrijfmotoren zijn vervaardigd door Aker Solutions in Noorwegen, waar zij op 7 januari 2014 namens Bariven zijn geïnspecteerd. Vervolgens zijn de aandrijfmotoren verscheept naar Houston en daar op of omstreeks 25 juni 2014 door Wells aan Bariven geleverd. Wells heeft een factuur gestuurd aan Bariven voor de koopprijs van de aandrijfmotoren. Deze factuur heeft Bariven ondanks sommaties van Wells onbetaald gelaten. Van deze factuur heeft Wells in de arbitrageprocedure betaling gevorderd (zie hierna, onder 2.1 e.v.).
In de arbitrageprocedure heeft Wells op verzoek van het ICC-scheidsgerecht een kopie overgelegd van een aan haar gerichte inkoopfactuur voor de aandrijfmotoren. Op deze factuur, die door Wells is bewerkt (“redacted”3), is geen naam van een leverancier vermeld. Het staat echter vast dat deze factuur niet afkomstig is van Aker Solutions, de producent van de aandrijfmotoren. Als koper vermeldt de factuur [betrokkene 2] . De inkoopprijs vermeld op de factuur is USD 11.145.833,34.
De koopovereenkomst is twee keer aangepast, met change orders uitgegeven door [betrokkene 8] , destijds een werknemer van Bariven (hierna: [betrokkene 8] ), op 2 en 9 juli 2014. In de eerste change order is het vermogen van de aandrijfmotoren verhoogd van 900 naar 1150 PK. De tweede change order bevat een specificatie van het leveringsadres in Venezuela voor de aandrijfmotoren. De koopprijs is niet gewijzigd.
Op 8 april 2016 heeft [betrokkene 1] een e-mail aan Bariven gezonden (met betrekking tot een andere opdracht dan de koopovereenkomst), waarin hij heeft verzocht de bankgegevens van Wells aan te passen. Bij deze e-mail was een brief gevoegd van Regions Bank, waarin de nieuwe bankgegevens werden bevestigd. Deze brief was vervalst.
Op 10 december 2015 zijn [betrokkene 3] , [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ) en andere personen, waaronder voormalige werknemers van Bariven en van bedrijven van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] , in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging gesteld. Later zijn nog meer personen betrokken in deze procedure. Van de volgende voormalige werknemers van Bariven is bekend dat zij in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging zijn gesteld: [betrokkene 5] , [betrokkene 8] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ). [betrokkene 10] is een voormalige medewerker van Bariven die betrokken is geweest bij de vier andere biedprocedures waarbij de opdracht is gegund aan Wells. In de indictment van 10 december 20154 in de Amerikaanse strafzaak waarbij [betrokkene 3] en anderen in staat van beschuldiging zijn gesteld, staat onder meer dat [betrokkene 3] en [betrokkene 9] steekpenningen hebben betaald aan (§ 24):
“a. (...) a foreign official and to a person (...) for purposes of (i) influencing acts and decisions of a foreign official in his official capacity; (ii) inducing such foreign official to do and omit to do acts in violation of the lawful duty of such official; (iii) securing an improper advantage; and (iv) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government and agencies and instrumentalities thereof to affect and influence acts and decisions of such government and agencies and instrumentalities, in order to assist [betrokkene 3] , [betrokkene 9] and their U.S. companies in obtaining and retaining business for and with, and directing business to, [betrokkene 3] , [betrokkene 9] , their companies, and others, in violation of the Foreign Corrupt Practices Act (…).
(...)
c. to devise and intend to devise a scheme or artifice to defraud PDVSA and energy companies that could have performed services for PDVSA, and for obtaining money and property from PDVSA and energy companies that could have performed services for PDVSA by means of materially false and fraudulent pretenses, representations, and promises (...)”
Verder staat in de indictment onder meer het volgende (§ 25, 28 en 35):
“ Purpose of the Conspiracy
25. The purpose of the conspiracy was for [betrokkene 3] , [betrokkene 9] and their co-conspirators, to enrich themselves by obtaining and retaining lucrative energy contracts with PDVSA through corrupt and fraudulent means, including by paying bribes to PDVSA officials.
Manner and Means of the Conspiracy
(…)
28. [betrokkene 3] and [betrokkene 9] , together with others, paid bribes to PDVSA officials
through the use of interstate and foreign wires in order to influence acts and
decisions of the PDVSA officials in their official capacities and to induce the
PDVSA officials to do and omit to do certain acts, including, but not limited to:
a. assisting [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies in winning PDVSA contracts;
b. providing [betrokkene 3] and [betrokkene 9] with inside information concerning the PDVSA bidding process;
c. placing one or more of [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies on certain bidding panels for PDVSA projects;
d. helping to conceal the fact that [betrokkene 3] and [betrokkene 9] controlled more than one of the companies on certain bidding panels for PDVSA projects;
e. supporting [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies before an internal PDVSA purchasing committee;
f. preventing interference with the selection of [betrokkene 3] 's and [betrokkene 9] 's companies for PDVSA contracts;
g. updating and modifying contract documents, including change orders to PDVSA contracts awarded to [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies;
h. assisting [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies in receiving payment for previously awarded PDVSA contracts, including by requesting payment priority for projects involving [betrokkene 3] ’s and [betrokkene 9] ’s companies.
(...)
35. [betrokkene 3] and [betrokkene 9] , together with others, attempted to conceal the fact that they controlled multiple companies contained on the proposed bidding panel lists provided to certain PDVSA officials who were receiving bribes, including by appointing nominal owners or managers for those companies.”
Volgens de indictment zijn deze illegale activiteiten tenminste begonnen in 2009 en hebben zij geduurd tot tenminste eind 2014. Verschillende personen die in staat van beschuldiging zijn gesteld, waaronder [betrokkene 3] , [betrokkene 9] , [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en [betrokkene 10] , hebben bekend schuldig te zijn aan de hen tenlastegelegde feiten.
Na het arbitrale vonnis heeft zich een aantal nieuwe feiten voorgedaan, zoals het hof heeft vastgesteld in rov. 2.22 van het bestreden arrest:
(i) Op 10 april 2018 heeft special agent [betrokkene 11] , werkzaam bij de Amerikaanse Homeland Security Investigations, een beëdigde verklaring afgelegd in de Amerikaanse strafzaak met betrekking tot het onderzoek dat hij had verricht naar de omkoping van medewerkers van PDVSA door, onder meer, bedrijven van [betrokkene 3] . [betrokkene 11] heeft onder meer verklaard dat bedrijven van [betrokkene 3] verschillende grote betalingen hebben gedaan aan medewerkers van Bariven, waaronder [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en [betrokkene 10] . Verder heeft [betrokkene 11] verklaard dat van de omgekochte medewerkers werd gevraagd dat zij de vendor bidding panels zo samenstelden dat die alleen bestonden uit bedrijven van [betrokkene 3] of [betrokkene 9] , zodat een van hun bedrijven de opdracht zeker zou krijgen. [betrokkene 5] heeft volgens [betrokkene 11] toegegeven dat dit de toegepaste werkwijze was. Volgens [betrokkene 11] heeft [betrokkene 5] in totaal circa USD 3.800.000,- aan steekpenningen ontvangen van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] . Verder heeft [betrokkene 11] verklaard dat ook [betrokkene 7] steekpenningen heeft aangenomen van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] in ruil voor opdrachten van Bariven. Ook heeft [betrokkene 11] verklaard dat verschillende producten geleverd door bedrijven van [betrokkene 3] aan Bariven “grossly overpriced” waren.
(ii) Op 19 april 2018 heeft [betrokkene 6] een schuldbekentenis afgelegd in de Amerikaanse strafzaak, waarin hij heeft bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [betrokkene 3] en anderen in ruil voor opdrachten van Bariven.
(iii) Op 6 juni 2018 is [betrokkene 2] gearresteerd in Spanje, waar hij tot 8 augustus 2018 in voorlopige hechtenis heeft gezeten. Begin 2019 hebben de Spaanse autoriteiten een inval gedaan in drie huizen van [betrokkene 2] in Madrid, waarbij zij verschillende zaken in beslag hebben genomen.
(iv) Op 9 mei 2019 is [betrokkene 7] in Spanje gearresteerd, met het oog op uitlevering aan de Amerikaanse autoriteiten die om zijn arrestatie hadden gevraagd. In het uitleveringsverzoek van de Amerikaanse autoriteiten staat onder meer het volgende:5
“In or about 2011, [betrokkene 7] entered into a conspiracy with a group of then-current and former high-level officials of PDVSA and PDVSA subsidiaries which was referred to as the “management team”. The management team solicited several PDVSA vendors, including vendors who were residents of the United States, and who owned and controlled businesses incorporated and based in the United States, for bribes and kickbacks in exchange for providing assistance to those vendors in connection with their PDVSA business. Among those vendors were [betrokkene 3] and [betrokkene 9] (who have previously been charged by the United States government and have pleaded guilty to crimes related to their roles in the conspiracy) who paid bribes to the management team for assistance related to their companies in the United States, including assisting those companies in obtaining contracts with PDVSA and assisting [betrokkene 3] and [betrokkene 9] in receiving payment priority over other vendors for outstanding PDVSA invoices.”
(v) [betrokkene 8] en een andere voormalige werknemer van Bariven, [betrokkene 12] , zijn op 23 mei 2019 in de Amerikaanse strafzaak veroordeeld voor hun rol in de corrupte praktijken. [betrokkene 8] heeft onder meer de eerdergenoemde change orders voor de koopovereenkomst goedgekeurd en [betrokkene 12] is betrokken geweest bij de totstandkoming van één van de veertien opdrachten aan Wells. Beiden hebben bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] voor het opnemen van bedrijven van [betrokkene 3] en [betrokkene 9] in vendor bidding panels en het verstrekken van inside information over het biedingsproces. De strafzaak tegen de andere verdachten is nog aanhangig.
(vi) Wells is in Portugal een procedure begonnen tegen Bariven om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen. De exequaturprocedure is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige vernietigingsprocedure. Een vordering van Wells tot veroordeling van Bariven om vooruitlopend op de beslissing in de exequaturprocedure zekerheid te stellen, is door de Portugese rechter afgewezen.
2 De arbitrageprocedure
Vanwege het onbetaald laten door Bariven van de factuur voor de koopprijs van de aandrijfmotoren, heeft Wells op 11 maart 2016 een arbitrageverzoek ingediend bij de International Chamber of Commerce (hierna: ICC).6 Wells heeft, na wijziging van eis en voor zover hier van belang, primair gevorderd om Bariven te veroordelen tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren van USD 11.732.456,14. Subsidiair (“alternatively”), voor het geval de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn, heeft Wells gevorderd Bariven te veroordelen tot vergoeding van de economische waarde van de aandrijfmotoren, te stellen op het bedrag van de koopprijs.7 Deze vorderingen zijn door Wells als volgt geformuleerd:8
“For all the reasons set out above, Wells respectfully requests that the Tribunal award the following relief to Wells:
a. that Bariven pay to Wells the amount of USD 11.732.456,14;
(…)
d. alternatively, if the Tribunal were to annul or declare null and void:
i. the Purchase Order, that Bariven compensate Wells in the amount of USD 11.732.456,14; and/or
ii. (…)
(…).”
Bariven heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer aangevoerd dat de koopovereenkomst (i) nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW, omdat de overeenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en dus in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, althans vernietigbaar is (ii) op grond van art. 3:44 lid 3 BW, omdat de overeenkomst door bedrog tot stand is gekomen dan wel (iii) op grond van art. 6:228 BW wegens dwaling.9 Tevens heeft Bariven een tegenvordering ingesteld die ertoe strekt Wells te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van USD 8.748.036,- wegens overpricing van (elk van) de opdrachten die Bariven aan Wells heeft verstrekt, waaronder opdracht tot levering van de aandrijfmotoren.10
Wells heeft de tegenvordering van Bariven betwist.
Nadat op 27 september 2017 te Rotterdam een mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure had plaatsgevonden, heeft het uit drie leden bestaande ICC-scheidsgerecht (hierna: het scheidsgerecht) op 23 maart 2018 te Den Haag een arbitraal vonnis gewezen (hierna: het arbitrale vonnis).11 Daarin is de vordering van Wells tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren toegewezen en is Bariven veroordeeld tot betaling aan Wells van een bedrag van USD 11.732.456,14, vermeerderd met rente en kosten. Het scheidsgerecht heeft de tegenvordering van Bariven afgewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op de opdracht tot verkoop en levering van de aandrijfmotoren en zich voor het overige onbevoegd verklaard ten aanzien van deze vordering.12
Het scheidsgerecht verwerpt het beroep van Bariven op art. 3:40 lid 1 BW, omdat niet kan worden vastgesteld dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen.13 Ook het verweer van Bariven dat sprake is van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW) dan wel dwaling (art. 6:228 BW) wordt door het scheidsgerecht verworpen.14 In een “obiter dictum” zet het scheidsgerecht uiteen wat rechtens (naar Nederlands recht) zou hebben gegolden indien het oordeel zou hebben geluid dat de koopovereenkomst nietig15 of vernietigbaar16 was (zie ook hierna, onder 5.3). Volgens het scheidsgerecht zou Bariven de aandrijfmotoren niet hebben kunnen teruggeven aan Wells, hetgeen betekent dat Bariven gehouden zou zijn geweest de economische waarde van de motoren ten tijde van de levering aan Wells te vergoeden. Deze waarde stelt het scheidsgerecht gelijk aan de koopprijs van de aandrijfmotoren.17
3 Procesverloop bij het hof
Bij inleidende dagvaarding van 19 juli 2018 heeft Bariven Wells gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en gevorderd dat het hof het arbitrale vonnis zal vernietigen, met veroordeling van Wells in de kosten.18
Bariven heeft aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag gelegd dat zowel de inhoud van het arbitrale vonnis als de wijze van totstandkoming van het vonnis in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), en dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv).
Ter onderbouwing van haar standpunt dat de inhoud van het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde heeft Bariven onder meer aangevoerd dat het vonnis een overeenkomst (de koopovereenkomst) sanctioneert en legitimeert die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie.19 Volgens Bariven wijzen de feiten die in de arbitrageprocedure zijn aangevoerd en de feiten die zich ná het arbitrale vonnis hebben voorgedaan (‘de nieuwe feiten’) overduidelijk erop dat de koopovereenkomst is gesloten in het kader van een illegale samenzwering, waarbij medewerkers van Bariven steekpenningen en andere zaken van waarde ontvingen van [betrokkene 3] en andere aan hem gelieerde personen, in ruil voor het verkrijgen van opdrachten van Bariven.
Wells heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Wells heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Bariven. Voor het geval het hof een (potentiële) grond zou zien voor vernietiging van het arbitrale vonnis die zich ervoor leent om door het scheidsgerecht ongedaan te worden gemaakt, heeft Wells het hof, subsidiair, verzocht op grond van art. 1065a Rv de vernietigingsprocedure te schorsen en het geding terug te verwijzen naar het scheidsgerecht.20
Verder heeft Wells het volgende aangevoerd (zie rov. 4.7-4.16 van het hofarrest). Er is een verschil tussen enerzijds een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie, en anderzijds een overeenkomst die voorziet in corruptie of in onverbrekelijk verband staat met een dergelijke overeenkomst. Alleen een arbitraal vonnis dat de laatstbedoelde soort van overeenkomst legitimeert, is strijdig met de openbare orde. De eerstbedoelde soort van overeenkomst – waarvan hier volgens Bariven sprake is, zo stelt Wells – kan hooguit vernietigbaar zijn op grond van art. 3:44 lid 1 BW.21 Verder heeft Wells betoogd dat voor een inhoudelijke herbeoordeling geen plaats is en dat Bariven met betrekking tot de nieuwe feiten een onjuiste voorstelling van zaken geeft.22
Vervolgens heeft Bariven gerepliceerd, waarbij zij tevens heeft verzocht de zaak voor (in eerste instantie) een jaar aan te houden, zodat de ontwikkelingen in de verschillende lopende internationale (strafrechtelijke) procedures en onderzoeken kunnen worden meegenomen in de onderhavige procedure.23 Wells heeft zich in haar conclusie van dupliek tegen het verzoek tot aanhouding verzet.24
Op 13 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen doen toelichten.
Bij arrest van 22 oktober 2019 heeft het hof het arbitrale vonnis vernietigd, behalve25 voor zover het scheidsgerecht daarbij heeft bepaald dat het niet bevoegd is ten aanzien van de tegenvordering van Bariven voor zover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die heeft geleid tot de koopovereenkomst. Het hof heeft Wells veroordeeld in de kosten van de vernietigingsprocedure en de vorderingen voor het overige afgewezen.26
Het hof begint met de beoordeling van het betoog van Bariven dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd op de grond dat de inhoud ervan in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv). Daarbij hanteert het hof de volgende uitgangspunten:
(i) Van strijd met de openbare orde kan slechts sprake zijn als de inhoud of uitvoering van een arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd (rov. 5.2);
(ii) De eisen van de rechtsstaat verzetten zich ertegen dat rechtsgevolgen worden verbonden aan een overeenkomst die door corruptie tot stand is gekomen. Dit is een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde dat gelijk moet worden gesteld met dwingend recht in de hiervoor bedoelde zin (rov. 5.2);
(iii) Een arbitraal vonnis dat rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die door corruptie tot stand is gekomen, moet dus kunnen worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde (rov. 5.2);
(iv) Over dit uitgangspunt zijn partijen het eens. Zij verschillen echter van mening over de vraag wanneer van strijd met het verbod van corruptie sprake is (rov. 5.3);
(v) Naar het oordeel van het hof is doorslaggevend of de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen, als de corruptie niet zou hebben plaatsgevonden. In dat geval kan de overeenkomst niet los gezien worden van corruptie. Een veroordeling tot nakoming van de overeenkomst betekent dat corruptie wordt gefaciliteerd, wat onverenigbaar is met de openbare orde (rov. 5.4);
(vi) Het gaat er dus om of (i) de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, en (ii) de koopovereenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen als de corruptie niet zou hebben plaatsgevonden (rov. 5.4).
Conform het laatstgenoemde uitgangspunt onderzoekt het hof vervolgens eerst of de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Over de vraag hoe diepgaand dit onderzoek kan zijn, overweegt het hof het volgende (rov. 5.5-5.6):
“5.5 (…). In het algemeen geldt dat een procedure op grond van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen (Hoge Raad 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395). De vraag is of deze terughoudende opstelling ook moet worden ingenomen als moet worden beoordeeld of het arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd, zoals in dit geval het verbod van corruptie. In het verlengde daarvan ligt de vraag of de burgerlijke rechter bij deze toetsing acht moet slaan op nieuwe feiten, die het scheidsgerecht niet in zijn beslissing heeft kunnen betrekken.
Wells betoogt dat, nu het scheidsgerecht uitgebreid heeft onderzocht of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, het hof zich daarbij moet neerleggen, en er geen ruimte is om bij de toetsing aan de openbare orde van artikel 1065, eerste lid Rv nieuwe feiten in aanmerking te nemen. Het hof volgt Wells niet in dit betoog. Het algemene uitgangspunt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, moet worden gezien als een beperking van procesrechtelijke aard die de naleving van een fundamentele rechtsregel als het verbod van corruptie niet mag verhinderen. In ieder geval gaat het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging niet zo ver dat het belang dat corruptie wordt tegengegaan, daarvoor moet wijken. Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, niet alleen op grond van de door het scheidsgerecht vastgestelde feiten maar ook op grond van vaststaande feiten die zich na de beslissing van het scheidsgerecht hebben voorgedaan. Deze benadering past naar het oordeel van het hof binnen de beoordelingsruimte die het hof heeft in het kader van artikel 1065, eerste lid Rv.”
Hieraan voegt het hof toe dat het bij deze toetsing tevens acht zal slaan op stellingen van Bariven27 die het scheidsgerecht op grond van de eisen van de goede procesorde (goeddeels) buiten beschouwing heeft gelaten (rov. 5.7).28 Het hof acht zich niet gebonden aan de bewijslastverdeling van het scheidsgerecht (rov. 5.10). Volgens het hof kan totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van corruptie worden aangenomen op grond van bewijzen van corruptie in de betrekkingen tussen (medewerkers van) de partijen bij die overeenkomst in een bredere context, zeker als de partij die ervan wordt beschuldigd de desbetreffende opdracht door corruptie te hebben verkregen, mogelijkheden om concrete aanwijzingen voor deze beschuldiging gemotiveerd te weerleggen, ongebruikt laat (rov. 5.11).
Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat er voldoende bewijs is dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Het hof overweegt daartoe dat sprake is van sterke aanwijzingen van corruptie bij totstandkoming van de koopovereenkomst en dat deze aanwijzingen door Wells niet zijn weersproken of weerlegd (rov. 5.8-5.9, 5.12, 5.14). De vraag of de koopovereenkomst zonder deze corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen, wordt door het hof eveneens bevestigend beantwoord (rov. 5.13-5.14).
Het hof komt tot de slotsom dat het arbitrale vonnis rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die het resultaat is van corruptie en dat dit onverenigbaar is met de openbare orde. Dit betekent dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd, aldus het hof (rov. 5.14). Het verzoek van Wells om terugverwijzing wordt door het hof afgewezen (rov. 5.15). De overige vernietigingsgronden die Bariven heeft aangevoerd worden door het hof onbesproken gelaten, evenals het aanhoudingsverzoek van Bariven (rov. 5.17).
Wells heeft tegen het arrest van het hof van 22 oktober 2019 (tijdig29) beroep in cassatie ingesteld. Bariven heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, Wells mede door mr. J.H.G. Hordijk. Wells heeft afgezien van repliek. Bariven heeft wel gedupliceerd.