Parket bij de Hoge Raad, 10-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:221, 17/05865

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 10 maart 2020

Datum publicatie: 10 maart 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:221

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1093

Zaaknummer: 17/05865

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Opzettelijke mishandeling met zwaar letsel ten gevolge door Haagse borstendokter. Art. 300.2 Sr. Klachten over voorwaardelijk opzet, het niet toekennen van een beroep op de medische exceptie, causaal verband, het gebruik voor het bewijs van een IGZ-rapport en de bijzondere voorwaarde dat de verdachte geen medische (be)handelingen verricht. Strekt tot vernietiging wat betreft de bijzondere voorwaarde en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 17/05865

Zitting 10 maart 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 30 november 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren waarvan één jaar voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd voor de duur van drie jaren, waarbij als bijzondere voorwaarde is gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.¹ Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en telkens een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd in combinatie met vervangende hechtenis, een en ander zoals aangegeven in het arrest en het herstelarrest van 7 december 2017. Het hof heeft één benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte hebben mr. C.W. Noorduyn en mr. T. Lucas, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.²

3. Door een administratief misverstand is eerst op 26 februari 2020 de aanzegging als bedoeld in art. 435, tweede lid, Sv aan de benadeelde partijen uitgegaan. Alhoewel de termijn voor het indienen van een schriftuur voor de benadeelde partijen daarmee nog niet is verstreken, wil ik in het belang van de voortgang van deze zaak alvast deze conclusie nemen. Mocht er van de zijde van de benadeelde partijen alsnog een schriftuur binnenkomen, dan ben ik graag bereid op korte termijn aanvullend te concluderen.

1 Inleiding

1.1.

Schets van de strafzaak

4. Deze zaak is bekend geworden als de strafzaak tegen de Haagse “borstendokter”. Het gaat daarin om het volgende. De verdachte was in de tenlastegelegde periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 medisch directeur van “CityKliniek” in Den Haag, alwaar hij borstoperaties uitvoerde. De verdachte was geen chirurg, zoals hij zich aan zijn patiënten, en ook in externe communicatie van de CityKliniek,³ presenteerde, maar gynaecoloog.⁴ Hij bracht met een zogenoemde “mamma-navigator” borstimplantaten in.⁵ Bij negen patiënten was vervolgens sprake van infecties van de borsten, waarna de implantaten operatief verwijderd moesten worden. De ernstige pijnklachten die de patiënten vervolgens aan de verdachte voorlegden en het vocht dat uit de borsten kwam, schreef hij toe aan wondvocht en pijn die inherent zouden zijn aan het inbrengen van implantaten en hebben niet tot brononderzoek geleid.⁶ Bij zes patiënten hebben andere artsen de implantaten operatief verwijderd wegens de door die artsen geconstateerde infecties. De patiënten hadden die andere artsen geraadpleegd nadat de verdachte hun klachten bleef afdoen als niet ongebruikelijk.⁷ De verdachte heeft bij drie andere patiënten de borstimplantaten zelf verwijderd omdat het lichaam van deze patiënten de implantaten naar zijn oordeel aan het afstoten waren.

5. Aan de verdachte wordt – voor zover in cassatie nog van belang en kort gezegd − verweten dat hij opzettelijk en wederrechtelijk bij patiënten medische ingrepen heeft uitgevoerd, hetgeen tot zwaar lichamelijk letsel heeft geleid. Het zwaar lichamelijk letsel dat de patiënten als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde operaties of als gevolg van de daardoor noodzakelijke hersteloperaties hebben opgelopen, bestaat volgens de tenlastelegging uit onder meer misvormde borsten, borsten die onderling ongebruikelijk sterk van omvang verschillen, littekens op en naast de borsten, beperkingen in de mobiliteit van de arm(en), misvorming van een arm door aanzienlijk weefselverlies en een ingezakte borst (“bottoming-out”).

1.2.

Context van de strafzaak

6. De strafzaak is uiteindelijk het gevolg van klachten die artsen hadden ingediend bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg nadat zij bij patiënten van de verdachte infecties aan de borsten hadden geconstateerd en hen hadden geopereerd om de borstimplantaten te verwijderen.⁸ Dit heeft geresulteerd in een controlebezoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De dag erna heeft de IGZ de onmiddellijke sluiting van de CityKliniek bevolen.⁹ Enkele dagen daarna heeft het OM via de media een oproep laten doen aan patiënten om zich te melden als ze klachten hadden over de in de CityKliniek ondergane behandeling. Vervolgens heeft het OM 121 meldingen ontvangen waarvan 66 betrekking hadden op de CityKliniek in Den Haag. De andere meldingen hadden betrekking op de Wellness Kliniek in België waar patiënten zich door de verdachte hadden laten behandelen. Deze meldingen zijn overgedragen aan de Belgische justitie die daaraan geen verder gevolg heeft gegeven. Van de 66 ‘Haagse’ meldingen hebben 32 patiënten aangifte gedaan. De zaken waarop tien aangiftes betrekking hebben zijn verwerkt in de tenlastelegging. Het OM beschouwt deze tien zaken als bewijsbaar en illustratief voor het soort behandelingen in de CityKliniek. De overige zaken heeft het OM geseponeerd.

7. Het inspectiebezoek heeft ook geleid tot een tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte. De resultaten van deze procedure zijn in het bijzonder om verschillende redenen van inhoudelijk belang voor de strafzaak.

8. De eerste reden houdt verband met de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde, dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland. Op deze bijzondere voorwaarde heeft het vijfde middel betrekking. Met deze bijzondere voorwaarde heeft het hof aangesloten bij de door het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg aan de verdachte opgelegde maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen, waarmee de maatregel onherroepelijk is.¹⁰ Hoewel de verdachte dus in Nederland niet langer bevoegd is als arts werkzaam te zijn, heeft het hof toch de verdachte de bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland omdat de verdachte, zoals het hof heeft overwogen, “in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken”. Bij de bespreking van het vijfde middel zal ik daar nader op ingaan.

9. De tweede reden waarom de tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte van belang is voor de onderhavige strafzaak is dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zowel een deel van de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als van het Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de Citykliniek te Den Haag op 25 juni 2009, opgesteld door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De rechtbank had de verdachte op 30 oktober 2014 nog van het tenlastegelegde vrijgesproken en geoordeeld dat hoewel aan de verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd. Naar het oordeel van de rechtbank waren de medische ingrepen bij de in de tenlastelegging genoemde personen daarmee niet wederrechtelijk verricht. Op de vraag of het hof vervolgens terecht heeft geoordeeld dat aan de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, ga ik bij de beoordeling van het tweede middel in. Hier merk ik op dat de rechtbank als gevolg van een destijds nog lopend beklag tegen beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ voor de bewijsvoering geen gebruik kon maken van het IGZ-dossier.¹¹ Het hof kon wél over het IGZ-dossier beschikken nadat de Hoge Raad op 23 juni 2015 het cassatieberoep had verworpen tegen een beschikking van de rechtbank Den Haag in een beklagzaak betreffende beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ.¹² In de beklagzaak had de rechtbank geoordeeld dat bepaalde inbeslaggenomen stukken niet vallen onder het van de klager (zijnde de verdachte) afgeleide verschoningsrecht van de IGZ.

10. Tot slot blijkt uit de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat de verdachte niet als chirurg was geregistreerd en deze titel dan ook niet mocht (laten) voeren, maar dat hij als gynaecoloog wel bevoegd en bekwaam kon zijn om de door de verdachte uitgevoerde behandelingen te verrichten.¹³

11. Uit het requisitoir in eerste aanleg blijkt waarom het openbaar ministerie in de onderhavige zaak aanleiding heeft gezien om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, ondanks de zware tuchtrechtelijke maatregel die hem reeds was opgelegd. De belangrijkste reden was gelegen in het belang van de slachtoffers, die in het tuchtrecht geen juridische positie hebben en zich in die procedure onder meer niet kunnen voegen met hun vordering tot schadevergoeding. De tweede reden hield verband met de proceshouding van de verdachte, die de aangevers vanaf juni 2009 in het duister heeft doen tasten over hoe hij nu eigenlijk zelf dacht over de gang van zaken in de kliniek en de laatste reden was de onrust in de samenleving die deze zaak teweeg heeft gebracht.

12. Naast de onderhavige strafzaak en de al genoemde tuchtzaak, hebben andere patiënten van de verdachte hem civielrechtelijk aangesproken wegens door hen geleden schade.¹⁴

1.3.

De tenlastelegging

13. Voordat ik de tamelijk omvangrijke bewezenverklaring weergeef, sta ik alvast kort stil bij de wijze waarop de feiten ten laste zijn gelegd.

14. De tenlastelegging is toegesneden op art. 300, tweede lid, Sr, te weten mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge.¹⁵ Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr moet − voor zover van belang voor de onderhavige zaak − worden verstaan: het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. In het begrip ‘mishandeling’ is mede de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking gebracht.¹⁶

15. De tenlastelegging houdt in dat de verdachte opzettelijk negen patiënten heeft mishandeld met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg door bij hen een of meer (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren, waarbij hij niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard, waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie als rechtvaardigingsgrond.¹⁷ Het zwaar lichamelijk letsel dat als gevolg van de mishandeling wordt aangemerkt, bestaat niet alleen uit letsel dat is ontstaan door operaties die zijn uitgevoerd door de verdachte zelf, maar ook uit letsel dat is ontstaan door hersteloperaties die als gevolg van de operaties door de verdachte noodzakelijk zijn geworden.

16. In het requisitoir in eerste aanleg is uiteen gezet dat de kern van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt, is dat hij niet gehandeld heeft als een goed hulpverlener waardoor hem geen beroep meer toekomt op de medische exceptie. In de tenlastelegging zijn drie aspecten van “goed hulpverlenerschap” ten aanzien waarvan de verdachte tekort is geschoten nader uitgewerkt en feitelijk gemaakt, te weten: 1. praktijkvoering, 2. informed consent en 3. medische uitvoering en nazorg.

17. Met het ten laste te leggen dat de verdachte niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie, is in de tenlastelegging omschreven dat en waarom de verdachte wederrechtelijk heeft gehandeld. Omdat de verdachte – kort gezegd – niet “lege artis” heeft gehandeld, had de verdachte geen “recht” om te handelen. Dat “recht” ontleent hij, zo schrijft Legemaate, “aan de toestemming van de patiënt, zijn bevoegdheid als arts, de medische indicatie en uitvoering van de handeling volgens de regels van de kunst.”¹⁸ In de onderhavige zaak schort het volgens de tenlastelegging aan “informed consent” van de patiënten en is de verdachte verwijtbaar tekort geschoten bij de uitvoering van de handeling volgens de regelen der kunst.

18. In navolging van de beslissing van de rechtbank Overijssel van 11 februari 2014 in de strafzaak tegen de voormalig neuroloog E. J.S.¹⁹ heeft de steller van de tenlastelegging zich op het standpunt gesteld dat een arts wel een opzetdelict jegens zijn patiënten kan begaan, maar dat dan in elk geval sprake moeten zijn van een ernstige veronachtzaming van zijn beroepsnorm. Verder was het openbaar ministerie van mening dat de verdachte met de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de verdachte heeft geopereerd, de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het letsel en de pijn zich zouden voordoen en dat de verdachte van meet af aan voorwaardelijk opzet op het toebrengen van pijn en letsel heeft gehad.²⁰

1.4.

De bewezenverklaring

19. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard:

“1. primair:hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's-Gravenhage, telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een (of meer) (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voorvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon en/of kan doen/maken op de 'medische exceptie'

immers heeft hij, verdachte,

zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering

onvoldoende op adequate wijze en/of conform de op de Nederlandse situatie toegespitste werkwijzen en/of protocollen georganiseerd en/of daardoor niet de randvoorwaarden en omstandigheden geschapen waaronder voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen medisch verantwoord konden worden uitgevoerd met vermijding van complicaties door:

- voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen niet plaats te laten vinden in een daartoe geschikte operatiekamer en

- geen zorg te dragen voor een adequaat luchtbehandelingssysteem en/of een sluis tussen de omkleedruimte en de operatieruimte en- onvoldoende zorg te dragen voor de reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenaamde 'Mamma-navigator' in de CityKliniek en- bij voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen onvoldoende gebruik te maken van (bevoegd en/of bekwaam) assisterend (anesthesie)personeel bij deze ingrepen en/of de verdere behandeling en/of de nazorg en

- bij voornoemde patiënten (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren onder (lokale verdoving met) sedatie terwijl:* een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis ontbrak en* er geen […] algemene registratie van complicatie(s) was en* de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training van de bij de zorg betrokken hulpverleners, waaronder verdachte, ontbrak en- een wijze van statusvoering en verslaglegging te hanteren die onvoldoende voldeed aan de eisen van de WGBOenten aanzien van het informed consentten tijde van en/of bij en/of tijdens het verkrijgen en/of het bereiken en/of het tot stand komen van het 'informed consent' en/of ten behoeve van het sluiten en/of uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst(en) met voornoemde patiënt(en), in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:448 BW en/of artikel 7:450 BW door- aan voornoemde patiënten onvoldoende informatie te geven over de te verwachten gevolgen en risico's van van de behandeling voor de (toekomstige) gezondheid van de patiënt- zich tegenover vorengenoemde patiënt(en) ten onrechte uit te geven en/of zich voor te doen als ware hij een volledig ter zake opgeleid en bekwaam chirurgenten aanzien van de medische uitvoering/nazorgten tijde van het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomsten niet 'lege artis', conform de professionele standaard, gehandeld door- bij de mamma-augmentaties gebruik te maken van de Mamma-navigator, in elk geval een apparaat zonder CE-goedkeuring, welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was- onvoldoende, te voorzien in adequate nazorg voor de patiënt(en), en- geen (bron)onderzoek te doen toen verdachte constateerde, althans deze diagnose stelde, dat zich een of meerdere patiënten met door verdachte als zodanig genoemde afstotingsverschijnselen bij hem meldden,ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte [verrichte] chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel, hebben bekomen bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en

bij [patiënt 1] (borstvergroting beiderzijds met armlift)- een necrotiserende infectie en- een ernstige deformiteit van de rechterarm na aanzienlijk weefselverlies en- een asymmetrie van de borsten met een bottoming-out van de linkerborst en- inadequaat geplaatste horizontale littekens aan beide zijden van de borsten en

- een veel te grote afstand tussen de tepel en de inframammaire plooi links en

bij [patiënt 2] (borstvergroting beiderzijds)- een transmamillair litteken aan beide zijden en- littekens in de inframammairplooi aan beide zijden en

- een ingetrokken litteken in de rechtertepel en- een deformiteit ter hoogte van het transmamillaire litteken rechts en- een intrekking van het transmamillaire litteken links en- een depigmentatie van het transmamillaire litteken en- fibrosering in het operatiegebied enbij [patiënt 3] (borstvergroting beiderzijds)- transareolaire littekens aan beide zijden en- littekens in de onderpool van beide borsten en- een intrekking van de linkertepel en- deformiteit en weefselverlies van beide borsten enbij [patiënt 4] (borstvergroting beiderzijds)- een litteken boven de inframammaire plooi aan beide zijden en- […] transareolaire littekens en- een geringe dubble bubble deformiteit aan beide zijden en- een inframammaire littekens enbij [patiënt 5] (borstvergroting beiderzijds) - aanzienlijke fibrosering in het borstweefstel en- aanzienlijke deformiteit van beide borsten en- een aanzienlijke animatiedeformiteit aan beide zijden en- een milde pincushioning in de tepel-areola complexen aan beide zijden en- een infectie en- een verminderde weefselkwaliteit en souplesse enbij [patiënt 6] (borstvergroting beiderzijds)- transareolaire littekens aan beide zijden en- inframammaire littekens aan beide zijden en- deformiteit ter hoogte van de linkeronderpool en- animatiedeformiteit aan beide zijden en- het naar binnen intrekken van het transareolaire litteken aan de linkerzijde en- deformiteit van een borst enbij [patiënt 7] (man: borstvergroting beiderzijds)- littekens in het tepel/areolacomplex aan beide zijden en- littekens op de onderpool van beide borsten en- enige bulging van de areola ter hoogte van het litteken enbij [patiënt 8] (borstvergroting beiderzijds, opvullen plooien bij mond, opvullen lachrimpels)- een evidente hoogstand van de rechterborst en- weefselverlies aan de rechterzijde en- transareolaire littekens aan beide zijden en- littekens in de inframammaire plooi aan beide zijden en- een intrekking aan de mediale zijde van de rechter onderpool ten gevolge van inwendige verlittekening en- volumeverlies in de rechter onderpool van de borst en- animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst bij een retropectoraal gelegen prothese en

bij [patiënt 9] (borstvergroting beiderzijds)- een hoogstand van de linkerprothese en- een dubble bubble fenomeen aan de linkerzijde en- een ingetrokken linker tepel en- animatiedeformiteit aan beide zijden en- transareolaire littekens aan beide zijden en- ingetrokken transareolaire littekens aan beide zijden en- een duidelijk volumedeficit van de onderpool van de borst en- verlies van volume in de beide onderpolen en- een evident ingetrokken tepel-areola complex van de linkerborst ter hoogte van het transareolaire litteken.”

1.5.

De nadere bewijsoverwegingen

20. Het arrest houdt onder het kopje “nadere bewijsoverwegingen” het volgende in:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, overeenkomstig haar pleitnotities, nog de volgende verweren gevoerd.

Bij de bespreking van deze verweren gaat het hof uit van het navolgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

Causaliteit

Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.

Opzet en schuld

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Het hof overweegt ten aanzien van het opzet als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu de ten laste gelegde letsels - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het -behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode -in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam- voorkomende infecties toeschrijft aan 'een blinde vlek' levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.

Het verweer aangaande de schuld behoeft geen verdere bespreking.

Deskundigen en professionele standaarden

Door de raadsvrouw is bepleit dat de geraadpleegde deskundigen zich in de door hen opgestelde rapportages en tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris hebben uitgelaten over onderwerpen ter zake waarvan zij niet als deskundig aan te merken zijn. Ten aanzien van het gebruik van de mamma-navigator geldt dat alleen de deskundige Hoeyberghs hier daadwerkelijk mee heeft gewerkt en dat anderen ter zake van het gebruik van de mamma-navigator daarom niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het ontstaan van infecties geldt dat alleen de deskundige Van den Broek daadwerkelijk deskundig is.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de professionele standaard voor een belangrijk deel wordt ingevuld door richtlijnen en door datgene wat in de beroepsverenigingen wordt besloten en bepaald. Bijna alle deskundigen in deze zaak zijn plastisch chirurg in Nederland en lid van de NVPC (Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgie) en hebben de professionele standaard vanuit dit kader benaderd. De cosmetisch chirurgische handelingen waar het in deze zaak om gaat behoren niet strikt tot het domein van de plastisch chirurgen. Derhalve kan de vraag of de verdachte lege artis heeft gewerkt niet slechts op basis van deze uitgangspunten worden beoordeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Alle bevraagde deskundigen zijn ervaren medisch specialisten. Behoudens Van den Broek zijn zij allemaal plastisch chirurg. Zij hebben ruime ervaring in het doen van mamma-augmentaties en andere cosmetisch of plastisch chirurgische ingrepen. Vanuit dat perspectief worden zij geacht deskundig te zijn ter zake van het uitvoeren van dergelijke ingrepen. Anders dan door de raadsvrouw is gesuggereerd wijzen de deskundigen in de beantwoording van de aan hen gestelde vragen ook telkens op de omstandigheid dat wat in richtlijnen en dergelijke is vervat geen absolute criteria zijn om aan de professionele standaarden te voldoen. Hierbij geldt dat wanneer gemotiveerd van de richtlijnen wordt afgeweken met het oog op het belang van de patiënt, men nog steeds volgens de professionele standaard kan handelen.

Daarnaast bestaan er wel enkele harde eisen, zoals het gebruik maken van medische hulpmiddelen welke van een CE-keurmerk zijn voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoeren van cosmetisch chirurgische ingrepen niet alleen aan plastisch chirurgen is voorbehouden niet maakt dat de professionele standaarden ten aanzien van het uitvoeren van die ingrepen wezenlijk anders is dan de deskundigen, welke - met uitzondering van Hoeyberghs - inhoudelijk grotendeels in overeenstemming met elkaar rapporteren en verklaren. Voorts hecht het hof eraan op te merken dat de omstandigheid dat de richtlijnen en de wetenschappelijke discussie veelal, zo niet louter, afkomstig zijn uit en gevoerd worden binnen de (gesloten kring van) de NVPC, en dat deze voor de verdachte, die hier niet bij aangesloten was, niet disculperend kan werken. Het hof overweegt hiertoe dat bij het uitvoeren van een medische handeling het belang van de patiënt altijd centraal dient te staan. Indien een arts, om wat voor reden dan ook, niet op de hoogte is of kan zijn van de professionele standaarden volgens welke een behandeling verantwoord kan worden uitgevoerd, houdt dit automatisch in dat hij die operatie niet kan of mag uitvoeren.

Ten aanzien van de deskundigheid met betrekking tot het gebruik van de mamma-navigator wijst het hof er op dat het gebruik hiervan in strijd was met artikel 4, vierde lid, van het Besluit medische hulpmiddelen. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot de deskundigheid is gesteld, het volgende. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of het gebruik van de mamma-navigator past binnen de in de tenlastelegging genoemde periode geldende richtlijnen, dan wel of, in het belang van de patiënt, hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken.

De verdachte heeft bij meerdere verhoren verklaard dat het werken met de mamma-navigator paste binnen de minimaal invasieve techniek. Hierbij werd een zo klein mogelijke incisie gemaakt, waardoor de operatie minder ingrijpend was, hetgeen in het belang van de patiënt is. Het hof overweegt hiertoe dat, met uitzondering van de deskundige Hoeyberghs, geen van de overige plastisch chirurgen heeft bevestigd dat het gebruik van de mamma-navigator binnen deze toegepaste techniek kan gelden als een deugdelijk gemotiveerde en daarmee verantwoorde afwijking van de geldende richtlijn in het belang van de patiënt. De omstandigheid dat geen van deze deskundigen de mamma-navigator ooit daadwerkelijk in een operatie gebruikt heeft, doet hier niet aan af. Zoals overwogen ziet hun deskundigheid immers op het uitvoeren van mamma- augmentaties binnen de geldende professionele standaarden (geldende richtlijnen en deugdelijk gemotiveerde afwijkingen in het belang van de patiënt). Aldus zijn zij naar het oordeel van het hof goed in staat om de door de verdachte gebruikte methode en hulpmiddelen te beoordelen. De omstandigheid dat zij niet allemaal op dezelfde gebreken en/of tekortkomingen wijzen, doet aan dit oordeel niet af. Het verweer wordt verworpen.

Zwaar lichamelijk letsel

De raadsvrouw heeft bepleit dat niet in elk geval gesproken kan worden van zwaar lichamelijk letsel. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in die gevallen waarin een geslaagde hersteloperatie is uitgevoerd waarvan de littekens normaal zijn genezen, geen sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde ingrepen

• bij [patiënt 1] meerdere ontsierende littekens op beide borsten en een ernstige deformiteit aan de rechterarm is ontstaan;

• bij [patiënt 2] meerdere ontsierende littekens op beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 3] meerdere ontsierende littekens, intrekking van de linker tepel en deformiteit en weefselverlies aan beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 4] meerdere ontsierende littekens en deformiteit aan haar borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 5] aanzienlijke deformiteit van beide borsten is ontstaan;

• bij [patiënt 6] meerdere ontsierende littekens en deformiteit van beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 7] meerdere ontsierende littekens zijn ontstaan;

• bij [patiënt 8] meerdere ontsierende littekens en animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst zijn ontstaan;

• bij [patiënt 9] een ingetrokken linker tepel, meerdere ontsierende littekens, verlies van volume in de beide borsten en een ingetrokken tepel van de linkerborst zijn ontstaan.

Bij alle slachtoffers geldt dat zij een nieuwe operatie hebben moeten ondergaan om de borstimplantaten te laten verwijderen en later nog meerdere hersteloperaties hebben ondergaan. Aldus was sprake van een duidelijke noodzaak tot hernieuwd medisch ingrijpen.

Ten aanzien van het uitzicht op (volledig) herstel overweegt het hof dat deze letsels zijn vastgesteld door de deskundige dr. H.A.H. Winters in de periode van januari en februari 2012, hetgeen meerdere jaren na de door de verdachte uitgevoerde ingreep is. Daarbij heeft Winters in meerdere gevallen verklaard dat herstel van de ontsierende littekens en deformiteit aan de borsten onwaarschijnlijk is. Het verweer wordt verworpen.”

2 Het tweede middel: het beroep op de medische exceptie

21. Gelet op de kern van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt, begin ik met de bespreking van het tweede middel.

22. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “geen beroep toekomt op de medische exceptie – het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”. De rechtsklacht dat dit oordeel onjuist is, en de motiveringsklacht dat dit oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is, zijn aan de hand van twee deelklachten nader onderbouwd.

23. De eerste deelklacht klaagt over het “juridisch kader”, aan de hand waarvan het hof het beroep op de medische exceptie heeft beoordeeld. De kern van de klacht houdt in dat “de enkele constatering dat niet is voldaan aan de professionele standaard onvoldoende is voor het oordeel dat een beroep op de medische exceptie […] niet op zou gaan, te meer niet nu de verwijten die hebben geleid tot dit oordeel voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd”. Aangevoerd wordt dat het bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie moet gaan om gedragingen die “allemaal rechtstreeks verband” houden “met de uiteindelijke gevolgen van het handelen”, wat in de onderhavige zaak “evident” niet het geval is. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Twee deskundigen zouden verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld.

24. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging in zijn arrest – voor zover hier van belang − het navolgende overwogen:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

[…]

Deskundigen en professionele standaarden

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

2.1

De aan te leggen maatstaf

25. Bij de beoordeling van het beroep dat is gedaan op de medische exceptie is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 1986 heeft overwogen dat “is aanvaard dat een arts, indien hij zou worden vervolgd wegens het toebrengen van pijn of (zwaar) lichamelijk letsel omdat zijn optreden binnen de letter van de desbetreffende strafbepalingen valt, zich met vrucht kan beroepen op zijn recht als medicus in het belang van zijn patiënt in het kader van een medische ingreep aldus te handelen.”²¹

26. De eisen die worden gesteld aan het handelen van een medicus in het belang van zijn patiënt, in het kader van een medische ingreep, zijn onder meer uitgewerkt in art. 7:453 BW. De bepaling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, als volgt:

“De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”²²

27. Hieruit volgt dat een medicus, zoals de verdachte, zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld “in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”

28. De “medisch-professionele standaard” heeft Gevers omschreven als “zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het concrete behandelingsdoel”. Hieraan voegt hij toe:

“De kwalificatie ‘redelijk bekwaam arts’ geeft aan dat de arts niet aan de hoogste normen hoeft te voldoen. Briljant hoeft een arts niet te zijn.”²³

29. De eis dat een medicus zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld “in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard” komt ook naar voren in de eisen die Legemaate daaraan stelt. In zijn bijdrage aan het Handboek gezondheidsrecht, waarop ook in de schriftuur een beroep wordt gedaan, heeft Legemaate dit als volgt verwoord:

“De arts die conform de regels handelt, kan zich op een algemeen aanvaard recht beroepen.Voor de medische exceptie gelden de volgende eisen:a. De handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel.

b. De handeling wordt volgens de regelen van de kunst verricht.

c. De handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.”²⁴

30. Uit deze eisen volgt dat indien de verdachte de handelingen niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht, hij zich niet met succes kan beroepen op de medische exceptie.

2.2

De toepassing van de maatstaf door het hof

31. Met de eerste deelklacht wordt de vraag aan de orde gesteld welke “(deel)verwijten” voor het hof relevant zijn geweest om te beoordelen of de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht. Aangevoerd wordt dat de (deel)verwijten “voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd.” Als ik het goed begrijp, zou de vraag of de verdachte heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst moeten worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die verband houden met de handelingen die als mishandeling zijn gekwalificeerd, in de onderhavige zaak de borstoperaties. In de schriftuur wordt aansluiting gezocht bij het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak. De rechtbank wees bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie op “de technische uitvoering van de medische ingrepen” en oordeelde dat de verdachte daarbij “niet verwijtbaar tekort is geschoten”.²⁵

32. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is van belang dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie”. Deze bewezenverklaring wordt gevolgd door bewezenverklaarde feiten en omstandigheden die betrekking hebben op achtereenvolgens “zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering”, “het informed consent” en “de medische uitvoering/nazorg”. De feiten en omstandigheden die daarop betrekking hebben, worden in de schriftuur aangeduid als “(deel)verwijten” die de verdachte worden gemaakt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, of “(deel)verwijten”, komt het hof tot het oordeel dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard” waaruit volgt dat de verdachte de handeling niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht.

33. Met de stellers van het middel kan worden aangenomen dat meerdere in de schriftuur als “(deel)verwijten” aangeduide feiten en omstandigheden, waarmee in de bewezenverklaring uiteen is gezet dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, geen verband houden met medisch-technische aspecten van de borstoperaties die als mishandeling zijn gekwalificeerd. Onder de feiten en omstandigheden zijn bijvoorbeeld ook (deel)verwijten die betrekking hebben op de vraag of de handeling met toestemming van de betrokkene is uitgevoerd, wat één van de drie hierboven onder 29 genoemde voorwaarden is waarmee Legemaate de eisen heeft samengevat voor een succesvol beroep op de medische exceptie. Uit het cumulatieve karakter van de voorwaarden, volgt dat deze voorwaarde niet volledig samenvalt met de voorwaarde dat de verdachte handelde volgens de regelen van de kunst. Onder de (deel)verwijten zijn ook feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de nazorg die “niet in de medisch-technische sfeer liggen” zoals het ontbreken van een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis en het ontbreken van de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training.

34. In de eis die wordt gesteld aan een geslaagd beroep op de medische exceptie, dat de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht, ligt besloten dat dit handelen²⁶ een medische handeling betreft. Wöretshofer bespreekt het beroep op de medische exceptie in verband met het verrichten van “een operatieve ingreep door een medicus”.²⁷

35. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht maak ik een onderscheid tussen enerzijds de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat en waarom de verdachte niet in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard heeft gehandeld, en anderzijds het beroep op de medische exceptie dat de verdachte heeft gedaan. Het middel komt met de eerste deelklacht niet op tegen het zojuist aangegeven deel van de bewezenverklaring maar komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “geen beroep toekomt op de medische exceptie – het verweer dat namens [hem] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”.

36. Onder de feiten en omstandigheden die het hof bewezen heeft verklaard, zijn feiten en omstandigheden die liggen in de medisch-technische sfeer. Ik wijs achtereenvolgens op:- de operatiekamer die niet geschikt is om plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingrepen te laten plaatsvinden;- de onvoldoende reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenoemde “mamma-navigator” in de CityKliniek;- het gebruikmaken van de “mamma-navigator” (ik citeer uit de bewezenverklaring:) “welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was”.

37. Op basis van deze feiten en omstandigheden geeft het oordeel van het hof, dat de verdachte “geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie” omdat hij niet heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het hof daarnaast nog andere feiten en omstandigheden bewezen heeft verklaard die, zoals in cassatie wordt aangevoerd, “niet in de medisch-technische sfeer liggen” of betrekking hebben op de vraag “of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd”. Deze andere feiten en omstandigheden onderbouwen dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:435 BW”, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

38. De eerste deelklacht faalt.

2.3

De medische exceptie in het licht van andersluidende deskundigenoordelen

39. De tweede deelklacht van het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof, dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie, onbegrijpelijk is omdat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Aangevoerd wordt dat twee deskundigen verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld. Het gaat om de deskundigen J.L. Hoeyberghs en P.P.A. Schellekens. Met betrekking tot de deskundige Hoeyberghs wordt aangevoerd dat het hof had “dienen te motiveren waarom het steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken.” Met betrekking tot de deskundige Schellekens wordt aangevoerd dat het hof van zijn “deskundigenopvattingen” is afgeweken, “zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven die tot dat oordeel hebben geleid.” Daarbij wordt gewezen op het oordeel van Schellekens over de dossiervorming door de verdachte, het uitvoeren van mamma-augmentaties onder sedatie en plaatselijke verdoving alsmede de door de verdachte verleende nazorg.

40. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet het volgende voorop staan:

“Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”²⁸

41. Hierbij wijs ik erop dat het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie “het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”. Het “verweer” waarop wordt gedoeld is een bewijsverweer nu ten laste is gelegd dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt en het verweer inhoudt dat de verdachte wel degelijk een beroep daarop toekomt. Voor de beoordeling door het hof van een bewijsverweer gelden geen bijzondere motiveringsvoorschriften, maar geldt de vrije selectie en waardering van het beschikbare materiaal zoals ik die voorop heb gesteld. Ik voeg daar hier aan toe dat het gegeven, dat zich bij het beschikbare materiaal andersluidende deskundigenverklaringen bevinden, geen bijzonder geval oplevert waarin die selectie en waardering motivering behoeft.

42. Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige J.L. Hoeyberghs, en inhoudt dat het hof had moeten motiveren waarom het “steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken”, voldoet deze niet aan de voorwaarde dat de klacht stellig en duidelijk moet zijn om als middel van cassatie te kunnen worden aangemerkt, gelet op het relatief stevige aantal “(deel)verwijten” dat het hof heeft vastgesteld, zonder dat in de schriftuur wordt aangegeven van welke bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs het hof daarmee is afgeweken. Dit onderdeel van de deelklacht komt daarom niet in aanmerking om verder te worden besproken.

43. Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige P.P.A. Schellekens mist deze feitelijke grondslag voor zover wordt aangevoerd dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid van dit oordeel af te wijken. Ten eerste was het hof niet gehouden in het bijzonder die redenen op te geven gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van het beschikbare materiaal. Ten tweede, merk ik ten overvloede op, blijkt uit de bewijsvoering dat en waarom het hof van het deskundigenoordeel van Schellekens is afgeweken.

44. Ik begin met de dossiervorming door de verdachte waarover Schellekens aanvankelijk zou hebben verklaard dat deze niet aan de minimumeisen voldeed. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte deze verklaring voor de bewijsvoering heeft gebruikt terwijl uit een latere deskundigenrapportage van Schellekens volgt “dat wat volgens hem in een medisch dossier behoort te zijn opgetekend ook daadwerkelijk in de patiëntendossiers van [de verdachte] aanwezig was.” Ook voor deskundigenverklaringen en deskundigenrapporten geldt “dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen.”²⁹ Ook als met de stellers van het middel wordt aangenomen, dat de deskundige Schellekens op zijn verklaring is teruggekomen, was het hof niet gehouden in zijn arrest nadere rekenschap af te leggen voor het gebruik van diens verklaring. Ik wijs erop dat de voor de bewijsvoering gebruikte verklaring van Schellekens, dat de dossiervorming door de verdachte – kort gezegd – “zeer summier is uitgevoerd”,³⁰ steun vindt in de eveneens voor de bewijsvoering gebruikte verklaringen van de deskundige H.A.H. Winters “dat de statusvoering en verslaglegging summier is” en de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg waar deze inhoudt “dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen onvoldoende zijn bijgehouden”.³¹

45. Voor zover Schellekens heeft “benoemd dat een [mamma]-augmentatie onder sedatie en plaatselijke verdoving is toegestaan en dat deze methode voordelen kent en onder de juiste randvoorwaarden werd uitgevoerd” vindt deze verklaring haar weerlegging in de bewijsvoering. Ik wijs allereerst op de voor de bewijsvoering gebruikte beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg die onder het kopje “sedatie” inhoudt dat de arts “op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband”. Het voor de bewijsvoering gebruikte “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009” houdt onder het kopje “Anesthesie” in dat de NVPC (Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie) het uitvoeren van een borstvergrotende operatie onder Midazolam in combinatie met lokale verdoving “zeer onwenselijk” acht terwijl de toediening van Midazolam volgens het Farmacotherapeutisch Kompas in aanwezigheid van reanimatiefaciliteiten en bij voorkeur door een anesthesist dient te gebeuren. Uit hetzelfde rapport blijkt dat reanimatiefaciliteiten ontbraken terwijl de verklaring van patiënt 9 die voor de bewijsvoering is gebruikt, inhoudt dat zij geen anesthesist heeft gezien.

46. Tot slot de verklaringen van Schellekens die betrekking hebben op de door de verdachte verleende nazorg. In de schriftuur wordt verwezen naar de pleitnota waarin een beroep wordt gedaan op verklaringen van Schellekens die inhouden dat Schellekens nog nooit een besmetting met een pseudomonas-bacterie heeft meegemaakt na een mamma-augmentatie en dat het voor de verdachte, vanuit de setting waarin hij zich bevond, moeilijk is geweest vast te stellen wat er aan de hand was. Met deze verklaringen keert de pleitnota zich tegen “het verwijt dat [de verdachte] bij de eerste ‘afstotingsverschijnselen’ een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen”. Het hof heeft echter voor zijn bewijsvoering gebruik gemaakt van een deskundigenrapport van H.A.H. Winters, plastisch chirurg, met als inhoud dat het niet conform de normale praktijkvoering is om bij een verdenking van een infectie geen bacteriekweek te verrichten.³² Uit de bewijsvoering blijkt ook dat vijf andere artsen, die de patiënten van de verdachte hebben geconsulteerd, een bacteriekweek hebben gemaakt, wat de normale praktijkvoering bevestigt.³³ Uit de bewijsvoering kan daarom worden opgemaakt dat en waarom de verdachte “een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen”. In het bijzonder geldt dat voor de drie patiënten waarbij hij de verdachte zelf implantaten heeft verwijderd, zoals volgt uit het genoemde deskundigenrapport van plastisch chirurg Winters. Daarmee volgt uit de bewijsvoering waarom het hof van de deskundigenopvatting van Schellekens is “afgeweken”, waarbij ik opmerk dat de opvatting van Schellekens waarop hier een beroep is gedaan geen weerwoord biedt tegen het verwijt dat de verdachte heeft nagelaten brononderzoek te doen, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

47 De tweede deelklacht faalt.2.4 Het verband tussen de (deel)verwijten en het zwaar lichamelijk letsel

48. Het tweede middel richt zich met een derde klacht tegen het verband tussen de door het hof bewezenverklaarde “(deel)verwijten” en het bij de patiënten vastgestelde letsel. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het gegeven “dat niet is komen vast te staan dat één of meer van de bewezenverklaarde (deel)verwijten een rol heeft/hebben gespeeld bij het veroorzaken van het vastgestelde letsel.” Deze klacht sluit aan bij het vierde middel dat zich richt tegen het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel.

49. Enkele (deel)verwijten hebben betrekking op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Ik wijs hier op het verwijt dat “de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer” in verband met de WIP-richtlijn [WIP: Werkgroep Infectiepreventie, AG] “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen”. In het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009” dat het hof in de aanvulling op het arrest onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd, terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Ik wijs hier ook op het verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Uit deze (deel)verwijten blijkt dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door de voorschriften niet na te leven. Bij de bespreking van het vierde middel zal blijken dat, nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven is. Uit de bewijsvoering blijkt daarom dat en waarom het hof voorbij is gegaan aan het gegeven waarop de derde klacht van het tweede middel betrekking heeft.

50. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

Parket bij de Hoge Raad, 10-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:221, 17/05865

Parket bij de Hoge Raad, 10-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:221, 17/05865

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Inleiding

2 Het tweede middel: het beroep op de medische exceptie

47 De tweede deelklacht faalt.2.4 Het verband tussen de (deel)verwijten en het zwaar lichamelijk letsel

3 Het eerste middel: “opzettelijke” mishandeling?

4. Het vierde middel: causaal verband

5. Het derde middel: het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ