Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:266, 19/02273
Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:266, 19/02273
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 maart 2020
- Datum publicatie
- 10 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:266
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1510, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/02273
Inhoudsindicatie
Overheidsprivaatrecht. Besluitaansprakelijkheid. Causaal verband. Vernietiging exploitatievergunning op beroep van concurrent wegens gebrek in verordening waarop de vergunning berust. Stelplicht en bewijslast condicio sine qua non-verband. Mogelijkheden tot afwijking hiervan.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/02273
Zitting 20 maart 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[eiseres] B.V.
(hierna: [eiseres] )
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
tegen
Gemeente Sluis
(hierna: de gemeente)
advocaat: mr. R.D. Boesveld
In deze zaak vordert een exploitant van een speelautomatenhal vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige besluitvorming van de gemeente met betrekking tot de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de gemeente Sluis. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen vanwege het ontbreken van condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade. In cassatie wordt geklaagd over de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan de causaliteitsmaatstaf uit HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X).
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2019, rov. 6.1.1 tot en met 6.1.38.1
[A] B.V. (hierna: [A] ) exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de gemeente als onderdeel van het vermaakscentrum ‘ [B] ’.
In de koopovereenkomst die ten grondslag lag aan de verwerving van het voor de bouw van ‘ [B] ’ benodigde grondperceel van de gemeente, is een kettingbeding opgenomen. In dit kettingbeding is voor de koper de verplichting opgenomen ervoor in te staan dat het terrein en het gebouwde niet als casino zullen worden gebruikt. De contractuele boete op overtreding van deze verplichting is gesteld op € 1.000.000,-.
Bij brief van 17 december 1999 heeft [C] Afbouw B.V. aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het college van B&W) van de gemeente verzocht medewerking te verlenen aan een procedure ex art. 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) voor het project renovatie “ [het hotel] ” (hierna: [het hotel] ). Op 16 maart 2000 heeft de gemeenteraad besloten een art. 19 WRO-procedure te starten. Bij besluit van 5 september 2001 is de bouwvergunning verleend.
Op 23 oktober 2001 heeft de gemeente met [E] B.V. een ontwikkelingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de renovatie en uitbreiding van [het hotel] . In deze overeenkomst is een verbod opgenomen [het hotel] te gebruiken voor “sekscommercie in welke vorm dan ook en/of casino”.
Bij brief van 27 februari 2002 is namens de rechtsvoorgangster van [F] N.V. (hierna: [F] ) de gemeente verzocht om medewerking aan de vestiging van een speelcasino in een deel van [het hotel] .
[A] heeft de gemeente bij brief van 11 april 2002 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door de gemeente, daarin bestaande dat de gemeente aan een derde, [F] , alle medewerking heeft toegezegd voor de vestiging van een “echt” casino, terwijl de gemeente [A] in dezelfde periode pertinent verboden heeft om een casino te exploiteren.
In de vergadering van 24 oktober 2002 heeft de gemeenteraad besloten toestemming te verlenen op grond van art. 27h van de Wet op de Kansspelen (WOK); de privaatrechtelijke overeenkomst met ‘ [B] ’ te wijzigen in die zin dat de verbodsbepaling om een casino op te richten wordt geschrapt, en de concept-privaatrechtelijke overeenkomst van 23 oktober 2001 met [het hotel] te wijzigen zodat een casino in [het hotel] mogelijk wordt.
Op 1 januari 2003 zijn de gemeenten Sluis-Aardenburg en Oostburg samengevoegd tot de gemeente.
Bij brief van 31 mei 2003 aan het nieuwe college van B&W heeft [E] B.V., vooruitlopend op de vergunningverlening ex art. 27h WOK, verzocht medewering te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] . Daarvoor was wijziging van de geldende speelautomaten(hal)verordening nodig.
In 2003 heeft de gemeenteraad een nieuwe verordening voor de speelautomatenhallen in de gemeente voorbereid. [A] heeft op 25 november 2003 in het kader van de inspraakprocedure een reactie gegeven op het ontwerpbesluit voor de Verordening voor de speelautomatenhallen Gemeente Sluis 2003. [A] heeft daarbij verzocht voormelde verordening zo in te richten dat zij juridisch voorziet in het tijdelijke en voorlopige karakter van exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] .
Op 26 februari 2004 is de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis 2004 (hierna: de Verordening 2004) vastgesteld.2 Hierin is geregeld onder welke voorwaarden een vergunning ten behoeve van de exploitatie van een speelautomatenhal (hierna: een exploitatievergunning) kan worden verleend. Art. 15 lid 1, onder c, van de Verordening 2004 bevat een imperatieve intrekkingsgrond voor een verleende exploitatievergunning indien onherroepelijk is beslist over een verzoek tot vestiging van een speelcasino. In de toelichting op de Verordening 2004 is vermeld dat de mogelijkheid voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in [het hotel] wordt verleend ter overbrugging van de tijd om een speelcasinovergunning toegekend te krijgen.
Op 11 mei 2004 heeft de burgemeester voor twee jaar een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] . Op 1 juli 2006 heeft de burgemeester op aanvraag van [F] opnieuw een tijdelijke exploitatievergunning verleend voor de duur van twee jaar, derhalve tot 1 juli 2008.3
Op 7 januari 2009 is er opnieuw een exploitatievergunning aan [F] verleend. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vergunning. In het kader van die procedure is uit een door [A] in het geding gebrachte arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008 gebleken dat het besluit van de Minister van Justitie van 18 maart 2004 waarbij de aanvraag van [F] voor een casinovergunning is afgewezen, inmiddels onherroepelijk was geworden.4
Bij brief van 23 juni 2009 heeft de burgemeester [F] laten weten voornemens te zijn de op 7 januari 2009 verleende vergunning in te trekken.5 Als intrekkingsgrond is verwezen naar art. 15 lid 1, onder c, van de Verordening 2004 (onherroepelijk beslist zijn over een verzoek tot vestiging van een casino).
Op 8 oktober 2009 heeft [F] een exploitatievergunning aangevraagd voor de periode vanaf 5 januari 2010.
Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de vergunning voor [F] , verleend op 7 januari 2009, ingetrokken.6 Intrekkingsgronden zijn art. 15 lid 1, onder c, van de Verordening 2004 alsmede art. 14, onder a, van de Verordening 2004 (vergunningverlening op grond van een onjuiste of onvolledige opgave), omdat [F] niet heeft laten weten dat de door haar verzochte casinovergunning onherroepelijk geweigerd is. [F] heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de vergunning.
Het bezwaar van [A] tegen de aan [F] verleende vergunning van 7 januari 2009 is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. [A] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (het CBb).
Op 2 november 2009 heeft [A] de burgemeester om handhaving gevraagd, omdat [F] ondanks de intrekking van de exploitatievergunning de speelautomatenhal bleef exploiteren. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan [F] en [A] meegedeeld voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan en voorts aan [F] meegedeeld voornemens te zijn afwijzend te beslissen op haar vergunningaanvraag van 8 oktober 2009.
Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de burgemeester afwijzend beslist op de vergunningaanvraag van [F] van 8 oktober 2009. [F] heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Bij beslissing op bezwaar van 16 april 2010 heeft de burgemeester het bezwaar van [F] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 ongegrond verklaard. [F] heeft daartegen beroep ingesteld bij het CBb.
[A] heeft de gemeente bij brief van 29 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen en toerekenbaar tekortkomen door het niet gestand doen van aan [A] gedane toezeggingen, door de gemeenteraad geheel onverplicht voor te stellen om een permanente speelautomatenhal toe te staan in [het hotel] en daartoe de APV te wijzigen.7
Op 15 juli 2010 heeft de gemeenteraad de Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 (hierna: de Verordening 2010) vastgesteld.8 In de Verordening 2010 is de imperatieve intrekkingsgrond van art. 15 lid 1, onder c van de Verordening 2004 niet langer opgenomen. In de toelichting op de Verordening is vermeld dat het wenselijk is een permanente status te verlenen aan de speelautomatenhal van [F] . [A] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010.
Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester met het oog op de vaststelling van de Verordening 2010 besloten niet handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in [het hotel] , omdat er concreet zicht bestaat op legalisering.9 [A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester [F] een vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal en de aanwezigheid van kansspelautomaten in [het hotel] voor de duur van vier jaar. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2011 heeft de burgemeester [A] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit van 23 juli 2010, te weten de afwijzing van het verzoek van [A] om handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in [het hotel] . [A] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het CBb.
De gemeenteraad heeft [A] op 19 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010. [A] heeft daartegen beroep ingesteld bij het CBb.
Bij beslissing op bezwaar van 3 augustus 2011 heeft de burgemeester [A] niet- ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de aan [F] op 20 december 2010 verleende vergunning. Tegen deze beslissing heeft [A] beroep ingesteld bij het CBb.
Bij beslissing op bezwaar van 1 november 2011 heeft de burgemeester het bezwaar van [F] tegen de weigering van de vergunning van 25 maart 2010 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Tegen deze beslissing heeft [F] beroep ingesteld bij het CBb.
Op 31 mei 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan in onder meer de volgende beroepsprocedures:10
- beroep van [A] tegen het besluit van 12 oktober 2009 waarbij de burgemeester het bezwaar van [A] tegen de op 7 januari 2009 aan [F] verleende vergunning ongegrond heeft verklaard (10/151);
- beroep van [A] tegen het besluit van 29 april 2011 waarbij de burgemeester heeft beslist op het bezwaar van [A] tegen het besluit van 23 juli 2010 om af te zien van handhaving (11/444);
- beroep van [A] tegen het besluit van 3 augustus 2011 waarbij de burgemeester het bezwaar van [A] tegen de aan [F] op 20 december 2010 verleende exploitatievergunning niet-ontvankelijk heeft verklaard (11/717);
- beroep van [A] tegen het besluit van 19 mei 2011 waarbij de gemeenteraad het bezwaar van [A] tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010 niet- ontvankelijk heeft verklaard (11/512);
- beroep van [F] tegen het besluit van de burgemeester van 16 april 2010 waarbij het bezwaar van [F] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 ongegrond is verklaard (10/497);
- beroep van [F] tegen het besluit van de burgemeester van 1 november 2011 waarbij [F] niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het weigeringsbesluit van 25 maart 2010 (11/1107).
Het CBb heeft [A] in alle zaken als belanghebbende aangemerkt en alle beroepen van [A] gegrond verklaard.11 [A] heeft weer een handhavingsverzoek ingediend.
Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft de gemeenteraad op 21 november 2013 een eerste wijziging van de Verordening 2010 vastgesteld (hierna: de gewijzigde Verordening 2010).12 In de gewijzigde Verordening 2010 is in een nieuw art. 6a en 6b een andere systematiek voor het verlenen van een exploitatievergunning ingevoerd, namelijk een zogenoemde ‘beauty contest’.13
Op 16 december 2013 heeft de burgemeester de Beleidsregels behorende bij de gewijzigde Verordening 2010 vastgesteld. Op 19 december 2013 zijn de gewijzigde Verordening 2010 en de Beleidsregels in werking getreden.
Zowel [F] als [A] hebben een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal, [A] voor een andere (tweede) locatie in de gemeente.
De burgemeester heeft op grond van de gewijzigde Verordening 2010 op 11 juni 2014 aan [F] een exploitatievergunning verstrekt. De exploitatievergunning voor [A] is geweigerd. [A] heeft tegen beide besluiten bezwaar ingesteld.
Bij beslissing op bezwaar van de burgemeester van 21 januari 2015 heeft de burgemeester de bezwaren van [A] ongegrond verklaard. [A] heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft dit beroep op 7 december 2015 ongegrond verklaard.14 [A] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.15
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2014 heeft [A] gevorderd – voor zover in cassatie van belang16 – dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant:
(i) voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door de in de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 vernietigde besluiten te nemen waardoor de exploitatie van de speelautomatenhal “ [het hotel] ” al gedurende een aantal jaar, in elk geval vanaf januari 2009 tot in ieder geval 11 juni 2014, de datum van vergunningverlening aan [F] , en indien later komt vast te staan dat het besluit tot deze vergunningverlening niet rechtsgeldig is, tot zolang de onrechtmatige exploitatie is opgeheven, in strijd met de wet voortduurt;
(ii) voor recht verklaart dat de gemeente uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [A] geleden en te lijden schade;
(iii) de gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [A] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iv) de gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,-, zijnde een voorschot op de onder punt (iii) genoemde schadevergoeding;
(v) de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.
[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het nemen van onrechtmatige besluiten met betrekking tot de exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] door [F] , waardoor die exploitatie al gedurende een aantal jaar in strijd met de wet voortduurt. Daarbij gaat het [A] om de volgende besluiten:
- het primaire besluit van de burgemeester van 7 januari 2009 tot (verlengde) vergunningverlening aan [F] en het op bezwaar genomen besluit van 12 oktober 2009;
- het besluit van de gemeenteraad van 15 juli 2010 tot vaststelling van de Verordening 2010 en het op bezwaar genomen besluit van 19 mei 2011;
- het besluit van de burgemeester van 20 december 2010 tot vergunningverlening aan [F] en het op bezwaar genomen besluit van 3 augustus 2011; en
- het besluit van de burgemeester van 23 juli 2010 tot afwijzing van het verzoek om handhavend optreden en het op bezwaar genomen besluit van 29 april 2011.
[A] voert aan, kort samengevat, dat het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 alle hiervoor genoemde besluiten op bezwaar heeft vernietigd en de onderliggende primaire besluiten heeft herroepen, zodat volgens vaste rechtspraak de onrechtmatigheid van die besluiten ook voor de burgerlijke rechter vaststaat. Ook is daarmee in beginsel de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente gegeven. [A] stelt schade te hebben geleden en te lijden als gevolg van deze onrechtmatige besluiten, bestaande uit omzetschade (gederfde winst) en kosten van rechtsbijstand. De omzetschade bedraagt naar schatting van [A] een bedrag van € 3.400.000,- tot en met juni 2013, welke schade volgens [A] met € 300.000,- per half jaar oploopt.17
De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij erkent, gelet op vaste rechtspraak, de onrechtmatigheid van de door het CBb vernietigde of herroepen besluiten alsmede (in beginsel) de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente. De gemeente betwist echter (onder meer) het bestaan van een condicio sine qua non-verband tussen de gemeentelijke besluitvorming en de gestelde schade.
Nadat een pleitzitting heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 december 2016 de vorderingen van [A] afgewezen en [A] veroordeelt in de proceskosten.18
Voor zover in cassatie relevant, overwoog de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige besluiten en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, omdat aannemelijk is dat de gemeente ten tijde van het nemen van deze besluiten, rechtmatige besluiten zou hebben genomen die dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. De gemeente is volgens de rechtbank dan ook niet aansprakelijk voor de schade die [A] stelt te hebben geleden en te lijden als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming met betrekking tot de exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] (rov. 4.3-4.3.8).
[A] heeft de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen hangende de termijn voor hoger beroep gecedeerd aan [eiseres] .19
[eiseres] is vervolgens bij appeldagvaarding van 10 maart 2017 van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij, na eiswijziging,20 geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg door [A] als eisende partij ingestelde vorderingen, met inachtneming van de cessie van de vordering van [A] aan [eiseres] en met veroordeling van [A] in de proceskosten.
De gemeente heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Bij arrest van 5 februari 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.21 Het in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.
Het hof heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Vastgesteld is dat de gemeente de onrechtmatigheid van de litigieuze besluiten en (in beginsel) de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente erkent, maar (onder meer) betwist dat is voldaan aan het causaliteitsvereiste van art. 6:162 BW (rov. 6.18). Onder verwijzing naar de causaliteitsmaatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18) in de zaak UWV/X, stelt het hof vervolgens voorop dat het bij de beoordeling van het causaliteitsverweer van de gemeente aankomt op de vraag welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde dan wel herroepen besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek (rov. 6.19).
Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat de gemeente voldoende heeft onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester “in dat geval” rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, namelijk het vaststellen van een verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de (tijdelijke) exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] mogelijk zouden maken (rov. 6.19). Overwogen is, samengevat:
- de gemeente heeft onder andere gewezen op de toelichtingen bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010, waarin is uiteengezet dat de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis kan bijdragen aan de gewenste versterking van de toeristisch-recreatieve functie van deze kern (rov. 6.19);
- er zijn geen, althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeente “dan” aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] (althans een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis) niet haar medewerking zou hebben verleend (rov. 6.19);
- het standpunt van de gemeente vindt voorts steun in de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 (rov 6.20):
de burgemeester heeft – na reparatie van de speelautomatenverordening – bij besluiten van 11 juni 2014 aan [F] een exploitatievergunning verleend en de aanvraag van [A] voor zo’n vergunning afgewezen;
nadat de op 11 juni 2014 verleende vergunning was geëxpireerd, heeft de burgemeester bij besluit van 2 juli 2018 een nieuwe vergunning verleend aan [F] ;
- dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders (rov. 6.20);
- ook op het vlak van besluitaansprakelijkheid verenigt het hof zich met de oordelen van de rechtbank en de daartoe gegeven overwegingen ten aanzien van de onderscheidenlijke vernietigde dan wel herroepen besluiten (rov. 6.21).
Het hof komt vervolgens tot de slotsom dat wat de gemeente heeft aangevoerd haar causaliteitsverweer kan dragen en dat [eiseres] daar onvoldoende feiten tegenover heeft gesteld. Het ontbreken van het causaal verband staat derhalve vast. De rechtmatige besluiten die zouden zijn genomen, zouden immers dezelfde schade tot gevolg hebben gehad, aldus het hof (rov. 6.22).
Bij op 6 mei 2019 ingediende procesinleiding heeft [eiseres] tijdig22 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna de gemeente heeft gedupliceerd.
3 Juridisch kader
De cassatieklachten hebben betrekking op de manier waarop het hof toepassing heeft gegeven aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 6 januari 2017 (UWV/X)23 geformuleerde maatstaf voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) tussen een onrechtmatig besluit en de schade die de belanghebbende stelt te hebben geleden.24
In het arrest UWV/X ging het om de aansprakelijkheid van een bestuursorgaan voor een voor de belanghebbende belastend besluit. Het arrest sluit aan bij het eerder gewezen arrest van 3 juni 2016 (Hengelo/ […]), dat ging over een onrechtmatig begunstigend besluit.25
De Hoge Raad maakt in het arrest UWV/X een onderscheid tussen (i) gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit op nieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit (‘verlengde besluitvorming’) en (ii) gevallen waarin een bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen.
Voor de eerste categorie van gevallen, waarin verlengde besluitvorming nodig is, overweegt de Hoge Raad (rov. 3.4.2):
“Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is –, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/Gerridzen), rov. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146).
Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.”
Uit deze overweging volgt dat in de eerste categorie van gevallen, het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade “veelal” bepaald zal worden door de inhoud van het nieuwe besluit dat het bestuursorgaan moet nemen. Bepalend daarbij is of de schade van de belanghebbende is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband indien het nieuwe, rechtmatige besluit voor de belanghebbende hetzelfde rechtsgevolg heeft als het eerdere, onrechtmatige besluit.26 Voor schade die niet is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit, geldt het causaliteitscriterium dat de Hoge Raad formuleert voor de tweede categorie van gevallen.
Deze tweede categorie ziet op gevallen waarin na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit niet opnieuw in de zaak hoeft te worden voorzien door het nemen van een nieuw besluit. Voor deze categorie geldt het volgende (rov. 3.4.4 en 3.4.6):
“3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/ […] ), rov. 3.5.2).
(…)
Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/ […] t.a.p.).”
Uit rov. 3.4.4 volgt dat bij het vaststellen van het csqn-verband in de tweede categorie van gevallen, de ‘gewone’ civiele csqn-toets geldt. Daarbij komt het in geval van besluitenaansprakelijkheid aan op een vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en de hypothetische situatie waarin in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou zijn genomen. Dat betekent dat moet worden beoordeeld (i) welk rechtmatig besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen, en (ii) of de gestelde schade zich in dat geval ook (op dezelfde wijze) zou hebben voorgedaan.27 Als het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, dan ontbreekt in de feitelijke situatie het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade.28
Indien het bestuursorgaan dat het onrechtmatige besluit had genomen op een later moment toch (onverplicht) een nieuw besluit neemt, dan kan dit nieuwe besluit de in de tweede categorie van gevallen vast te stellen hypothetische situatie inkleuren.29 Dit volgt uit rov. 3.4.6 van het arrest UWV/X. Daarbij gelden een drietal voorwaarden, namelijk dat (i) het nieuwe, latere besluit rechtmatig is, (ii) het tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, en (iii) het voor het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit rechtens mogelijk was om een besluit als het latere besluit te nemen.30 Zijn deze voorwaarden vervuld, dan kan het nieuwe besluit grond zijn “om tot uitgangspunt te nemen” dat het bestuursorgaan destijds – dat wil zeggen: ten tijde van het onrechtmatige besluit – dit besluit zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit, zo volgt uit het slot van rov. 3.4.6. Vervolgens zal ook dan nog moeten worden getoetst of de gestelde schade zich ook in de aldus vastgestelde hypothetische situatie (in dezelfde mate) zou hebben voorgedaan.
In zijn arrest van 15 maart 2019 (BKR/Provincie) heeft de Hoge Raad de in het arrest UWV/X geformuleerde causaliteitsmaatstaf bevestigd.31 Daarbij benadrukte de Hoge Raad, na de algemene overwegingen uit UWV/X (in samengevatte vorm) te hebben herhaald,32 in een afzonderlijke overweging dat ook bij besluitenaansprakelijkheid de gewone csqn-toets moet worden toegepast (rov. 3.3.3):
“3.3.3 Het condicio sine qua non-verband moet dus ook in gevallen waarin schade is ontstaan door een onrechtmatig besluit, worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.”
De bewijslast voor de stelling dat een rechtmatig besluit zou zijn genomen (het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’) ligt naar mijn mening bij het bestuursorgaan.33