Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:352, 19/03807

Het cassatiemiddel stelt in de kern dat de beslissing van het hof dat Werknemer recht heeft op een transitievergoeding ter hoogte van de vergoeding waarop hij aanspraak zou hebben als niet onregelmatig zou zijn opgezegd, zich niet laat verenigen met art. 7:672 lid 10 BW en evenmin met art. 7:673 e.v. BW. Volgens die eerste bepaling is de sanctie op onregelmatige opzegging alleen de daarin genoemde vergoeding. Althans, zo wordt betoogd, had het hof tegen de achtergrond van die bepaling meer terughoudend moeten zijn bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit in samenhang met die tweede bepalingen (die de regeling van de transitievergoeding bevatten) op grond waarvan dient te worden uitgegaan van de beëindigingsdatum bij het bepalen van de aanspraak op de transitievergoeding en de hoogte daarvan.

Een partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, moet daarbij de geldende opzegtermijn in acht nemen. Een onregelmatige opzegging – dat wil zeggen: zonder daarbij de geldende opzegtermijn volledig in acht te nemen – is wel geldig, maar leidt tot een vergoedingsplicht. Deze regel gold ook al onder het oude arbeidsrecht.⁴

Art. 7:672 lid 11 BW⁵ regelt de vergoeding ingeval van een onregelmatige opzegging. Deze bepaling luidt:

Uit de gepubliceerde rechtspraak valt af te leiden dat de onregelmatig opzeggende partij meestal de werkgever is. Art. 7:672 lid 11 BW geldt echter voor beide partijen: een werknemer die opzegt zonder de volledige opzegtermijn in acht te nemen, dient eveneens een vergoeding te betalen.⁶

Onregelmatige opzeggingen kunnen in verschillende situaties aan de orde zijn. Bijvoorbeeld als ten onrechte niet tegen het einde van de maand is opgezegd, de arbeidsovereenkomst onverwijld is opgezegd maar geen sprake blijkt van een dringende reden (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld), of bij een onmiddellijke opzegging gedurende een nietige proeftijd. In deze situaties is immers de geldende opzegtermijn niet of niet volledig in acht genomen.⁷

Tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van het ontslagrecht uit de Wwz, werd gesproken van een onregelmatige of schadeplichtige opzegging. In een dergelijk geval had de opgezegde partij de keuze tussen ofwel de gefixeerde schadevergoeding ofwel een volledige schadevergoeding (art. 7:677 jo. 7:680 BW (oud)).⁸ Zie deze bepalingen:

Overigens dekte de term ‘volledige schadevergoeding’ uit art. 7:677 lid 4 BW (oud) de lading niet helemaal: de aanspraak op schadevergoeding zag namelijk slechts op inkomensschade die verband hield met de onregelmatigheid van de opzegging. Het ging dus niet om alle schade die de wederpartij leidde door het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.⁹

Naast de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, kon vóór de inwerkingtreding van de Wwz een onregelmatig ontslag tevens kennelijk onredelijk zijn.¹⁰ Op die grondslag (art. 7:681 BW (oud)) kon een aanvullende schadevergoeding verschuldigd zijn. Met de invoering van de Wwz is de figuur van de kennelijk onredelijke opzegging komen te vervallen. Ook is de mogelijkheid vervallen om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin is het nog mogelijk om op die grond herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen.

Soms heeft de werknemer echter wel een keuzemogelijkheid bij een onregelmatige opzegging. Dat is het geval indien de opzegging niet alleen onregelmatig is, maar ook vernietigbaar.¹¹ Te denken valt onder meer¹² aan een ontslag op staande voet dat is gegeven zonder dat daartoe een dringende reden bestond (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld). In een dergelijke situatie kan de werknemer ervoor kiezen om wel of niet in het ontslag te berusten. De werknemer heeft dan de keuze om de kantonrechter te verzoeken om hetzij (i) de opzegging te vernietigen (art. 7:681 lid 1 sub a BW), hetzij (ii) toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:681 lid 1 sub a BW), de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 11 BW) en de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en aldus het ontslag in stand te laten.

Deze keuzemogelijkheid is er niet als de werkgever de arbeidsovereenkomst op zichzelf wel rechtsgeldig kan beëindigen, maar niet de juiste opzegtermijn in acht neemt of tegen een onjuiste dag opzegt.¹³ Dan is onder de Wwz de enige sanctie de gefixeerde vergoeding van art. 7:672 lid 11 BW. Deze in de wet omschreven vergoeding bij onregelmatige opzegging wordt ook wel de onregelmatigheidsvergoeding genoemd.¹⁴

De rechter kan de onregelmatigheidsvergoeding matigen indien dat hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt (art. 7:672 lid 12 BW). De vergoeding mag na matiging echter niet minder bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de wettelijke opzegtermijn, noch minder dan het in geld vastgestelde loon over drie maanden indien de contractuele opzegtermijn langer bedraagt.¹⁵ Ook art. 7:680 lid 5 BW (oud) gaf de rechter de bevoegdheid om de gefixeerde schadevergoeding te matigen, eveneens slechts binnen de in de wet neergelegde kaders.

In de Wwz is ernaar gestreefd om zoveel mogelijk in de wet neer te leggen op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij ontslag, alsmede wat de hoogte van die vergoedingen is. Dit moet bijdragen aan rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid van ontslagvergoedingen.¹⁶ Het afschaffen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, past bij dit zoveel mogelijk gestandaardiseerde systeem van vergoedingen.

Over het laten vervallen van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is in de memorie van toelichting het volgende te lezen:¹⁷

Vervolgens is er in de Eerste Kamer pas weer aandacht besteed aan de vergoeding bij onregelmatige opzegging, maar dan enkel in het licht van tussentijdse beëindiging van niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.²⁰

Uit de geciteerde passages uit de memorie van toelichting blijkt dat het laten vervallen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vragen bij het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn of tegen een onjuist moment, verband houdt met het in de wet opgenomen systeem van gestandaardiseerde vergoedingen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Per 1 januari 2020 zijn bepalingen uit de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in werking getreden.²¹ De bepalingen van de Wab hebben geen relevantie voor de vergoeding bij onregelmatige opzegging.²² Tijdens de parlementaire behandeling is geen aandacht besteed aan dit onderwerp.

Met de Wwz is de transitievergoeding ingevoerd. Een werkgever is de transitievergoeding verschuldigd indien hij een arbeidsovereenkomst beëindigt (art. 7:673 lid 1 BW). Daarop gelden enkele uitzonderingen, die in deze zaak niet van belang zijn.

Oorspronkelijk gold het aanvullende vereiste dat de werknemer bij beëindiging ten minste 24 maanden in dienst was. Per 1 januari 2020 is deze drempel afgeschaft als onderdeel van de Wab.²³

Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.²⁴

Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding.²⁵ Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden.²⁶ De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding.²⁷ Eerder schreef ik al dat er immers geen rechterlijke beoordelingsruimte is, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht.²⁸

De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd. Van belang is het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit volgt onder meer uit de bewoordingen ‘heeft geduurd’ uit art. 7:673 BW en ‘bij het eindigen’ uit het inmiddels vervallen art. 7:673a BW (de 50plus-regeling, zie hierna). De wetsgeschiedenis biedt geen enkele aanleiding om aan de betekenis van die bewoordingen te twijfelen.

Als onderdeel van de Wab is de regeling van de transitievergoeding gewijzigd. Niet alleen de drempel van 24 maanden is vervallen (zie onder), maar ook de berekeningswijze is aangepast.²⁹ Waar de transitievergoeding werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw), is dit onder de Wab gewijzigd naar een opbouw per dag (vloeiende opbouw).

Ook is de berekening eenvoudiger geworden: de transitievergoeding bedraagt nu een derde van het loon per maand voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Momenteel is de transitievergoeding gemaximeerd op € 83.000,- of het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is (art. 7:673 lid 2 BW).

Onder de Wwz was de berekening van de transitievergoeding iets gecompliceerder. De hoogte werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw). Het uitgangspunt was tijdens de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding van een zesde maandsalaris per half jaar (oftewel een derde maandloon per jaar, gelijk aan de huidige situatie) en vanaf het elfde jaar een kwart maandsalaris per half jaar.

Voor oudere werknemers werd als onderdeel van de Wwz een overgangsregeling ingesteld voor de duur van vijf jaar. Deze regeling is vervallen per 1 januari 2020,³⁰ maar is nog relevant voor de onderhavige zaak. Art. 7:673a BW bevatte deze afwijkende berekeningswijze voor werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder waren (lid 1) en van wie de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd (lid 1), op voorwaarde dat het niet om een ‘kleine werkgever’ ging (lid 2). Voor elke periode van een half jaar na het bereiken van de 50-jarige leeftijd bedroeg de transitievergoeding voor deze groep de helft van het maandloon (oftewel een maandsalaris per jaar).³¹

Deze overgangsregeling voor 50-plussers is in de memorie van toelichting van de Wwz onder meer als volgt toegelicht:³²

Uit deze passages blijkt dat de keuze om bij wijze van overgangsmaatregel werknemers van 50 jaar of ouder bij een ontslag aanspraak te geven op een hogere transitievergoeding, samenhangt met de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze werknemers. De gevolgen van die minder gunstige arbeidsmarktpositie dienen niet alleen bij de werknemer terecht te komen, zo is de gedachte.

De afschaffing van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging zou werkgevers ertoe kunnen brengen om bewust te kiezen om de geldende opzegtermijn niet in acht te nemen. Daaraan kunnen aanzienlijke financiële voordelen zijn verbonden.

De financiële voordelen van een onregelmatige opzegging zijn er in de eerste plaats in gelegen dat er bij een eerdere uitdiensttreding loonkosten worden bespaard, doordat lang niet alle (financiële) rechten van de werknemer worden meegenomen bij de berekening van de onregelmatigheidsvergoeding. Zo telt de gemiste opbouw van vakantiedagen niet mee. Ook misgelopen pensioenopbouw en eventuele gratificaties worden niet verdisconteerd in de onregelmatigheidsvergoeding. Daarnaast worden ook premies werknemersverzekeringen en de bijdrage ZVW uitgespaard, evenals kosten verbonden aan het ter beschikking stellen van eventuele bedrijfsauto, laptop en/of telefoon aangenomen dat deze uiterlijk op de einddatum dienen te worden ingeleverd.³⁵

In de tweede plaats heeft een onregelmatige opzegging invloed op de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding. Als consequentie van de vloeiende opbouw van de transitievergoeding onder de Wab wordt momenteel iedere werknemer bij een onregelmatige opzegging geconfronteerd met het missen van een stukje transitievergoeding. Elke extra dag dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, leidt immers tot een verhoging van de transitievergoeding (zie onder 3.22 en 3.23).

Onder de Wwz waren op dit vlak grotere besparingen mogelijk. Zo kon een onregelmatige opzegging ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer onder de drempel van 24 maanden bleef en de beëindiging dus in het geheel niet leidde tot een aanspraak op de transitievergoeding. En door de toenmalige stapsgewijze opbouw van de transitievergoeding, waarin elke volgemaakte periode van zes maanden recht geeft op een verhoging van de transitievergoeding met een zesde, derde dan wel half maandsalaris, kon een onregelmatige opzegging, waarbij zo’n periode van zes maanden net niet wordt volgemaakt, de werkgever een behoorlijk voordeel opleveren.³⁶

In de onderhavige zaak doet dit laatste zich voor in de meest extreme variant, doordat als gevolg van de onregelmatige opzegging de arbeidsovereenkomst nét geen tien jaar heeft geduurd, zodat de voormalige 50plus-regeling uit art. 7:673a BW niet van toepassing was. Aangezien de werknemer gedurende zijn gehele dienstverband de leeftijd van 50 jaar was gepasseerd, zou de transitievergoeding onder de 50plus-regeling neerkomen op een volledig maandsalaris voor elk dienstjaar in plaats van een derde.

Daarnaast kan nog gewezen worden op een niet-financieel voordeel van onregelmatige opzegging sinds de Wwz.³⁷ Voorheen konden werkgevers na een onregelmatige opzegging geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding³⁸ (art. 7:653 lid 3 BW (oud)). Momenteel behoudt een concurrentiebeding in beginsel zijn werking na een onregelmatige opzegging, nu het criterium is gewijzigd in ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ als oorzaak voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst (art. 7:653 lid 4 BW) en een onregelmatige opzegging niet steeds aan die hoge maatstaf zal voldoen.

De afwezigheid van een prikkel voor werkgevers om de juiste opzegtermijn in acht te nemen, is door verschillende auteurs gesignaleerd. Zo schreven Loonstra en Sick het volgende:³⁹

Stekelenburg en Janse de Jonge hebben in een publicatie alle voor- en nadelen voor de werkgever van een onregelmatige opzegging op een rijtje gezet. Gezien de veelheid aan financiële voordelen die daarmee behaald kunnen worden, waartegenover als nadeel uitsluitend de onregelmatigheidsvergoeding staat, komen zij tot de volgende conclusie:⁴⁰

Onder verwijzing naar deze publicatie is in verschillende arbeidsrechtelijke handboeken te lezen dat het onder omstandigheden voor een werkgever kan lonen om onregelmatig op te zeggen. Zo schrijven Houweling c.s. dat een bewust onregelmatige opzegging “soms een slimme kaart te spelen door de werkgever” is.⁴¹

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat onder ogen is gezien dat het nieuwe wettelijke systeem van enkel een gefixeerde vergoeding bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst tot de geschetste voordelen voor de werkgever kan leiden. Laat staan dat voorzien is dat in het nieuwe wettelijke systeem onregelmatige opzegging ‘een slimme kaart’ voor de werkgever is en daarmee een perverse prikkel vormt om onregelmatig op te zeggen.

De gevolgen van een (al dan niet gecalculeerde) onregelmatige opzegging door de werkgever worden in de feitenrechtspraak soms niet aanvaard.

Zo oordeelde de kantonrechter Breda dat ondanks het in acht nemen van een te korte opzegtermijn door de werkgever, waardoor de arbeidsovereenkomst net geen 24 maanden geduurd had,⁴² de werknemer toch recht had op de transitievergoeding.⁴³ Volgens de kantonrechter kan het (on)bewust onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, niet het recht van een werknemer op een transitievergoeding die bij een regelmatige opzegging verschuldigd zou zijn teniet doen. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling die de wetgever had bij de termijn van 24 maanden.

In een uitspraak van de kantonrechter Zwolle, waarin vaststond dat de werkgever de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig had opgezegd en de werknemer daardoor geen aanspraak had op een transitievergoeding, werd tot een ander oordeel gekomen.⁴⁴ Volgens de kantonrechter kan het mislopen van de transitievergoeding door de onregelmatige opzegging niet worden gecompenseerd op de grondslag dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, omdat de gefixeerde schadevergoeding de enige sanctie is. Evenmin is sprake van misbruik van recht, omdat niet gesteld of gebleken is dat de werkgever de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het uitsluitende doel om goedkoper uit te zijn door de werknemer het recht op de transitievergoeding te onthouden.

Naar mijn mening is het onaanvaardbaar dat een bewust onregelmatige opzegging door de werkgever wordt ‘beloond’, doordat veel minder ontslagkosten zijn verschuldigd. Tegenover dit voordeel voor de werkgever staat immers een (aanzienlijk) nadeel voor de werknemer. Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat de regeling van de onregelmatigheidsvergoeding dit heeft beoogd. Integendeel, getracht is om een evenwichtig systeem van vergoedingen in de wet op te nemen, waarmee zowel de belangen van werknemers als van werkgevers zijn gediend.

Als de werkgever bewust onregelmatig opzegt, om op die manier de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding te frustreren – hetzij doordat de werknemer daar in het geheel geen recht op heeft doordat de tot voor kort geldende 24-maanden grens niet werd gehaald, hetzij doordat sprake is van een (veel) lagere vergoeding – kan sprake zijn van misbruik. Met de onregelmatige opzegging wordt dan immers beoogd om te ontkomen aan de werking van dwingendrechtelijke wetsbepalingen die de werknemer recht geven op een vergoeding bij ontslag.

In zoverre kan een parallel worden getrokken met het Campina-arrest. Daarin overwoog de Hoge Raad dat als sprake is van een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, de rechter, vrij vertaald, daar doorheen moet kijken.⁴⁵In lijn hiermee kan worden aangenomen dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze opzegt, met als enige doel om de rechten van de werknemer te frustreren, de rechter aan die onregelmatige opzegging in zoverre zijn gevolgen moet onthouden.

Of zich een dergelijke situatie voordoet, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken wat hem ertoe heeft gebracht om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen.

Ik wijs in dit verband ook nog op de Van Hooff Elektra-beschikking, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardde van een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het onregelmatig opzeggen van een arbeidsovereenkomst. In dat geval had de onregelmatige opzegging door de werkgever ten doel om een ontbindingsverzoek van de werknemer te frustreren.⁴⁶