Parket bij de Hoge Raad, 26-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:520, 19/00177
Parket bij de Hoge Raad, 26-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:520, 19/00177
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 mei 2020
- Datum publicatie
- 26 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:520
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1347
- Zaaknummer
- 19/00177
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Kinderporno, art. 240b Sr. Door verdachte gemaakte ‘selfies’ waarop hij (gedeeltelijk) naakt is en zijn penis in zijn hand houdt dan wel zijn penis stijf is en waarop ook een of twee van zijn jonge kinderen te zien zijn. Afbeeldingen van seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken? Conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging en terugwijzing.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/00177
Zitting 26 mei 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte.
-
De verdachte is bij arrest van 17 december 2018 door het Gerechtshof Den Haag wegens 2. ‘een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, verwerven, in bezit hebben en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen, meermalen gepleegd’ en 5. ‘met zijn kind beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 440 dagen, waarvan 240 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 5 jaren en bijzondere voorwaarden, waarbij het hof heeft bevolen dat de bijzondere voorwaarden en het reclasseringstoezicht dadelijk uitvoerbaar zijn, en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr.
-
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het tweede middel betreft een bewijsklacht, het eerste en derde middel houden verband met de opgelegde straf. Dat verklaart waarom ik de middelen in afwijkende volgorde bespreek.
-
Het tweede middel klaagt dat de motivering van de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde feit voor zover betrekking hebbend op de foto’s 1, 3 en 4 dat er sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Voordat ik dit middel bespreek, geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer en ’s hofs verwerping daarvan weer. Ook ga ik kort in op internationale rechtsinstrumenten, wetswijzingen en rechtspraak betreffende de strafbaarstelling van art. 240b Sr.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging
4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 1 januari 2015 tot en met 8 maart 2017 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto’s, en/of een gegevensdrager bevattende afbeeldingen heeft vervaardigd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
- [bestand 1] .jpg (p. 186)
Op de foto is een meisje zichtbaar in de geschatte leeftijd tussen 10 en 16 jaar. Het meisje ligt op haar rug en is naakt. Haar hoofd ligt tegen een dekbed of kussen aan en haar knieën liggen tegen haar schouders aan. De foto is genomen vanaf de billen van het meisje. De foto is gericht op de anus en de vagina van het meisje. De anus van het meisje staat open en
- [bestand 2] .jpg (p. 187)
Op de foto is een meisje zichtbaar in de geschatte leeftijd tussen 10 en 14 jaar. Het meisje zit op een bed en is naakt. Naast het meisje ligt een volwassen vrouw. De vrouw draagt een spijkerbroek met een bh. Het meisje heeft zich over de vrouw heen gebogen. De vrouw heeft haar hoofd naar achteren gebogen en het meisje kust de vrouw op de mond. Het meisje heeft haar linkerhand in de rechter cup van de bh geschoven. De rechter cup is hierdoor naar beneden gegaan. het meisje knijpt in de rechter borst van de vrouw. De tepel van de rechter borst van de vrouw is zichtbaar en
- [bestand 3] .jpg (p. 191)
Op de foto ligt een kind te slapen in bed. Het kind ligt onder een dekbed en draagt een pyjama. De rechter arm van het kind hangt uit het bed. Tegen de hand van het kind is een stijve penis van een man gedrukt. De eikel van de stijve penis ligt in de handpalm van de hand van het kind. De buik en de bovenbenen van de man zijn naakt en
- FOTO 1 ( [bestand 4] .jpg)
op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen 1 en 2 jaar. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat hij, verdachte, geheel naakt. Hij, verdachte, heeft zijn penis in zijn hand. De andere arm van verdachte is gestrekt, het lijkt of hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt en
- FOTO 3 ( [bestand 5] .jpg)
op de afbeelding is hij, verdachte, te zien. Hij draagt een badjas die open hangt. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van hem naakt zijn. Hij heeft zijn penis met zijn hand vast. Achter hem zitten op de bank twee kinderen, waaronder een meisje in de geschatte leeftijd tussen 2 en 4 jaar. Aan de houding van hem, verdachte, is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten en
- FOTO 4 ( [bestand 6] .jpg)
op de afbeelding ligt hij, verdachte, op zijn rug. Hij is naakt en zijn penis is stijf. Achter hem zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen 3 en 6 jaar. Het meisje kijkt over de schouder van hem, verdachte. Aan zijn houding is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt’
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :
Bij het onderzoek aan de veiliggestelde en in beslag genomen gegevensdragers van de verdachte [verdachte] bleek dat er een aantal afbeeldingen (foto's) aanwezig waren waar een man en een kind opstonden. Deze afbeeldingen stonden op zijn inbeslaggenomen GSM van het merk Huawei.
Uit onderzoek bleek dat er kinderpornografische afbeeldingen (foto's) waren waarop de verdachte [verdachte] met zijn gezicht in beeld was. Hieronder worden de kinderpornografische afbeeldingen (foto's) omschreven:
FOTO 1 ( [bestand 4] .jpg)
Omschrijving: op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat de verdachte. De verdachte is naakt. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand. Zijn andere arm is gestrekt, het lijkt alsof hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt.
FOTO 3 ( [bestand 5] .jpg)
Omschrijving: Op de afbeelding is een man te zien. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte] . De man draagt een bruine badjas. De badjas hangt open. De verdachte is te zien vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van de verdachte naakt zijn. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand vast. Achter de verdachte zitten op de bank twee kinderen. Een van de kinderen is een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 2 en 4 jaar oud. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten.
FOTO 4 ( [bestand 6] .jpg)
Omschrijving: op de afbeelding ligt een man op zijn rug op een bank. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte] . De verdachte is zichtbaar vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. De verdachte is naakt en zijn penis is stijf. Achter de verdachte zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 3 en 6 jaar oud. Het meisje kijkt over de schouder van de verdachte. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt.
De beschreven kinderpornografische afbeeldingen zullen onder A 1 t/m 5 in de toonmap worden geborgen.
2. Een proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal d.d. 19 april 2017 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal, inclusief bijlagen, houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
Op de GSM van de verdachte, merk Huawei, werden met de daartoe bestemde forensische software WhatsApp afbeeldingen zichtbaar gemaakt. In de map WhatsApp Images/Sent (foto's) zijn afbeeldingen (foto's) aangetroffen die als kinderpornografisch zijn aangemerkt.
Bijlage IV: Omschrijving kinderpornografische afbeeldingen
(BFK: volgt een omschrijving van drie andere foto’s die overeenkomt met de beschrijving van deze foto’s in de bewezenverklaring)
3. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming (...). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - (...):
als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] :
Inbeslagneming
Plaats: [plaats]
Datum: 11 januari 2017
Beslagene:
Achternaam: [verdachte]
Voornamen: [...]
Geboren: [geboortedatum] 1979
Volgnummer 1:
Object: Telefoon
Merk/type: Huawei
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :
Op 17 maart 2017 hoorden wij de verdachte:
Achternaam: [verdachte]
Voornamen : [...]
Adres : [a-straat 1]
Plaats : [plaats]
Foto A3: verdachte staat met een bruine badjas open in een woonkamer en heeft zijn geslachtsdeel in zijn hand. Op de achtergrond staat een bank, waarop kinderen zichtbaar zijn.
Wanneer is deze foto gemaakt?
Ik denk rond vorige zomer. Ik ben het op de foto.
Wie nog meer?
[kind 1] , mijn dochter. Zij was vorig jaar rond de vier jaar. Ik heb deze foto gemaakt.
Waar is deze foto gemaakt?
Thuis
Foto A4 en A5 worden getoond: de verdachte ligt naakt op zijn rug op de bank en achter zijn hoofd is een meisje zichtbaar.
Waar is deze foto gemaakt?
Thuis
Wie heeft deze foto gemaakt?
Ik
Wanneer is deze foto gemaakt?
In dezelfde tijd.
Wie ligt er achter, tegen je aan, op de bank?
[kind 1] . Ze zal rond de 4 jaar zijn. Ik kan me herinneren dat de foto in de zomer van vorig jaar is gemaakt.
Foto B2 wordt getoond: een kast met onder ander een roze dekbedhoes met bloemenpatroon.
Van wie is dat beddengoed?
Van mijn dochters.
[kind 1] . De ander?
[kind 2] .
Hoe oud is [kind 2] ?
Zes.
Foto B3 wordt getoond. Er is een hand zichtbaar die een stijf geslachtsdeel vast heeft. De persoon staat boven een kindje ter hoogte van het hoofdje. Het kindje ligt helemaal onder een dekbed, inclusief het grootste deel van het hoofd.
Waar is deze foto gemaakt? Welke kamer?
Thuis. Dit is [kind 2] .
Wie heeft deze foto gemaakt?
Ik .
Wanneer is deze foto gemaakt?
Vorige zomer ongeveer.
Foto B6 wordt getoond. Een geslachtsdeel en onderbuik van een man zijn zichtbaar. De eikel van het geslachtsdeel raakt de binnenkant van een kinderhand.
Is dat een andere situatie dan bij foto B3?
Het is hetzelfde als de antwoorden bij de eerdere vragen over foto B3.
Is het [kind 2] met de moedervlek op haar onderarm?
Het zal [kind 2] zijn.
5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2017 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik heb de foto's die als kinderpornografisch worden beschouwd en die in de map 'verzonden foto's' van WhatsApp stonden inderdaad verzonden. Ik heb de foto's aan mijzelf gestuurd; naar een andere simkaart die in een andere telefoon zat.
De reguliere foto's, die ik niet zelf heb gemaakt, heb ik gevonden door te surfen op internet. Ik heb deze foto's gedownload. Van de foto's waarmee ik tijdens de verhoren ben geconfronteerd heb ik toegegeven dat de kinderen op die foto's mijn kinderen zijn en dat ik de man ben op die foto's. Ik heb er geen verklaring voor waarom ik die foto's heb gemaakt.
Ik ontken niet dat ik mijn stijve penis tegen de hand van mijn kind heb gehouden.
6. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2018 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik heb mijn penis tegen het handje van mijn kind aangelegd. Het is walgelijk wat ik heb gedaan.
7. De eigen waarneming van het hof.
Het hof heeft op de zich in de toonmap bevindende foto's, te weten op de foto's A1 ( [bestand 4] .jpg), A3 ( [bestand 5] .jpg) en A4 ( [bestand 6] .jpg) waargenomen dat de verdachte de foto's als "selfie" heeft genomen en dat hij zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één dan wel twee van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden.’
6. In een in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen nadere bewijsoverweging heeft het hof nog overwogen: ‘Het hof heeft aan de hand van het dossier vastgesteld dat de in bewijsmiddel 4 genoemde foto's zien op de in de bewezenverklaring van feit 2 opgenomen foto's 3 (A3) en 4 (A4) alsmede foto [bestand 3] .jpg (B6).’
7. De raadsman heeft blijkens zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities onder meer het volgende aangevoerd (met weglating van twee voetnoten):
‘Geen seksueel karakter, geen interactie met minderjarige
Ik refereer me voor de foto's van p. 186, 187 en 191.
De rechtbank komt ten onrechte tot een bewezenverklaring van alle wél ten laste gelegde foto's. De rechtbank oordeelt weliswaar dat de kinderen gekleed zijn en neemt met de verdediging waar dat er geen enkele interactie is tussen cliënt en die kinderen maar oordeelt dat dit geen afbreuk doet aan de strafwaardigheid. De rechtbank overweegt dat het enige relevante criterium is de vraag of de afbeeldingen onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat is een veel te beperkte opvatting van de wet: er kan welllicht wel sprake zijn van een seksuele gedraging maar die dient wel een onmiskenbare seksuele relatie te hebben met een minderjarige. Op de eerste twee tenlastegelegde foto's is cliënt deels naakt zichtbaar met op de achtergrond resp. één kind en twee kinderen (op de 2e foto). De kinderen zijn geheel gekleed en er geen enkele interactie tussen cliënt en de kinderen. Op foto 2 is er zelfs een afstand van ongeveer drie meter tussen cliënt en de kinderen. Waar ligt de grens volgens de rechtbank: op 5 meter? Op 100 meter? Ook op foto 3 is ook geen interactie met het geklede kind zichtbaar. Is iedere foto waarop een ontbloot geslachtsdeel te zien is en op de achtergrond een gekleed kind kinderpornografisch?
Stel dat op de foto een blote penis te zien is en op de achtergrond, op 3 meter afstand een hond, of een paard. Is dat dan opeens dierenporno?
De wet is door de Hoge Raad al ver opgerekt door niet alleen foto's van blote kinderen waarbij duidelijk sprake is van seksuele handelingen onder bijzondere, specifieke omstandigheden als kinderpornografisch te kwalificeren maar de voorwaarde is dan wel dat er sprake is van interactie met het kind. Als de strafbaarheid volledig afhangt van de intentie van de verdachte, dan hebben we een gedachtenstrafrecht.
Ten overvloede wijs ik uw hof nog op de jurisprudentie van de Hoge Raad als het gaat om de vraag of er sprake kan zijn van het plegen van ontucht met een derde als er geen fysiek contact is. Dat kan onder zeer specifieke omstandigheden waarbij er in ieder geval sprake moet zijn van bewustheid van het slachtoffer van de gepleegde seksuele handelingen. Daar is in casu geen sprake van.
Net zoals de rechtbank overwoog dat het leggen van de penis geen schadelijke handeling was voor de minderjarige, kunnen de tenlastegelegde foto's niet als schadelijk worden gezien voor de minderjarigen. Ze zijn niet gepubliceerd, verspreid etc. Hoewel schadelijkheid niet een absoluut vereiste is, is het wel een relevante factor, zie hof Arnhem 20 maart 2015, zoals samen gevat in T&C:
De nadruk ligt op de schadelijkheid voor de jeugdige, af te leiden uit de afbeelding naar voren komende ambiance.
Ik concludeer dat er evident geen sprake is van een seksuele gedraging met een minderjarige en daarmee kunnen de foto's niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd.’
8. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich - overeenkomstig zijn overgelegde schriftelijke pleitnotities - met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat de in de tenlastelegging vermelde "FOTO 1", "FOTO 3" en "FOTO 4" niet als kinderpornografisch kunnen worden gekwalificeerd en daarom niet onder het bereik van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) vallen.
Het hof overweegt in dit verband het volgende.
Het hof heeft waargenomen dat op de bedoelde afbeeldingen (telkens) te zien is dat de verdachte, die de betreffende foto's als "selfie" heeft genomen, zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één ("FOTO 1" en "FOTO ‘4") dan wel twee ("FOTO 3") van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden. Gelet op de aard van de afbeeldingen is de aanwezigheid van de kinderen niet min of meer toevallig, maar vormen zij (deels) het onderwerp van de betreffende foto's. De foto's hebben voorts telkens onmiskenbaar een seksuele lading, zij zijn bedoeld ter seksuele prikkeling.
De vraag die moet worden beantwoord is of bedoelde afbeeldingen kunnen worden aangemerkt als afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij iemand die de leeftijd van achttien jaren (BFK: nog niet heeft bereikt) is betrokken of schijnbaar is betrokken (artikel 240b Sr). Het hof beantwoordt die vraag in de omstandigheden van het geval bevestigend en overweegt in dit verband het volgende.
Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging". Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitgangspunt daarbij dient te zijn of het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege publicatie daarvan en dat het schadelijke karakter van een afbeelding ook kan worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals het feit dat een kind onder dwang tot een bepaalde houding is gebracht (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7-11 en nr. 250b, blz. 1-2).
Duidelijk is dat er op de afbeeldingen sprake is van een seksuele gedraging van de verdachte. Hij houdt immers op de foto's telkens zijn blote, al dan niet stijve, penis vast. In de omstandigheden van het geval is het hof voorts van oordeel dat de eveneens op de foto's aanwezige kinderen telkens bij de seksuele gedraging zijn betrokken. Dat oordeel baseert het hof op de plaats die het kind of de kinderen telkens op de foto inneemt of innemen en voorts de seksuele ambiance die uit de foto's spreekt. Juist door de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld, alsmede de uit die foto's sprekende seksuele ambiance, hebben de afbeeldingen een seksuele strekking waarvan de betrokken kinderen deel uitmaken. In deze zin is naar het oordeel (BFK: van het hof) voorts sprake van seksuele exploitatie van die kinderen.
Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat uit de afbeeldingen blijkt dat de verdachte zijn kinderen heeft betrokken bij zijn seksuele behoeften, mede bestaande in het maken van.de foto's. Een dergelijk handelen is in strijd met de gangbare maatschappelijke opvattingen en de schadelijke effecten daarvan op de kinderen, nu of in de toekomst, kunnen niet worden uitgesloten. Daarnaast moet het bestaan van de bedoelde afbeeldingen en de mogelijke publicatie daarvan schadelijk worden geacht voor de kinderen die daarop te zien zijn. Dat die schadelijkheid (nog) niet vaststaat, kan aan de strafbaarheid niet afdoen.
Anders dan de raadsman is het hof voorts van oordeel dat het in dit geval voor de strafbaarheid geen verschil maakt of er op de betreffende foto's al dan niet sprake is van interactie - opgevat als een bewuste uitwisseling van wederzijdse handelingen - tussen de verdachte en de betrokken kinderen. In dit verband overweegt het hof nog dat blijkens.de wettekst ook schijnbare betrokkenheid van kinderen leidt tot strafbaarheid onder genoemde bepaling.
Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen.’
Internationale rechtsinstrumenten
9. Het Verdrag inzake de rechten van het kind1 kwam in 1989 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘Article 1
For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier.
(...)
Article 34
States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:
a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity;
b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices;
c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials.’
10. Het Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid2 kwam in 1999 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘Article 2
For the purposes of this Convention, the term “child" shall apply to all persons under the age of 18.
Article 3
For the purposes of this Convention, the term “the worst forms of child labour” comprises:
a) (...)
b) the use, procuring or offering of a child for prostitution, for the production of pornography or for pornographic performances; (...)’
11. Het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het Verdrag inzake de rechten van kind3 kwam in 2000 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘Article 1
States Parties shall prohibit the sale of children, child prostitution and child pornography as provided for by the present Protocol.
Article 2
For the purpose of the present Protocol:
a) Sale of children means any act or transaction whereby a child is transferred by any person or group of persons to another for remuneration or any other consideration;
b) Child prostitution means the use of a child in sexual activities for remuneration or any other form of consideration;
c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.’
12. Het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (Convention on Cybercrime)4 kwam in 2001 tot stand. Het bevat onder meer de volgende bepaling:
‘Article 9
Offences related to child pornography
1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:
a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;
b) offering or making available child pornography through a computer system;
c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;
d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;
e) possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium.
2. For the purpose of paragraph 1 above, the term “child pornography” shall include pornographic material that visually depicts:
a) a minor engaged in sexually explicit conduct;
b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;
c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.
3. For the purpose of paragraph 2 above, the term ``minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years.
4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d. and e, and 2, sub-paragraphs b. and c.’
13. Het Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie5, inmiddels vervangen door de nog te bespreken Richtlijn 2011/93/EU, bevatte onder meer de volgende bepalingen:
‘Artikel 1
Definities
Voor de toepassing van dit kaderbesluit betekent:
a) "kind": persoon die jonger is dan achttien jaar;
b) "kinderpornografie": pornografisch materiaal dat de visuele weergave behelst van:
i) een echt kind dat betrokken is bij of deelneemt aan expliciet seksueel gedrag, waaronder het op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek van een kind, ofwel
ii) een bestaande persoon die er als een kind uitziet en betrokken is bij of deelneemt aan onder i) bedoeld gedrag, ofwel
iii) realistische afbeeldingen van een niet-bestaand kind dat betrokken is bij of deelneemt aan voornoemd gedrag; (...)
Artikel 3
Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie
1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden indien daarvoor geen rechtvaardigingsgrond is, ongeacht of bij deze activiteiten van een computersysteem gebruik wordt gemaakt:
a) de vervaardiging van kinderpornografie;
b) de distributie, verspreiding of uitzending van kinderpornografie;
c) het aanbieden of ter beschikking stellen van kinderpornografie;
d) het verwerven of in bezit hebben van kinderpornografie.
2. Een lidstaat kan strafrechtelijke aansprakelijkheid uitsluiten voor de met kinderpornografie verband houdende gedragingen bedoeld in:
a) artikel 1, onder b), punt ii), wanneer een bestaande persoon die er als een kind uitziet, in werkelijkheid achttien jaar of ouder was op het ogenblik dat de afbeelding werd vervaardigd;
b) artikel 1, onder b), punten i) en ii), ter zake van het vervaardigen en in bezit hebben van afbeeldingen van kinderen die seksueel meerderjarig zijn, indien die afbeeldingen met instemming van de betrokkenen en uitsluitend voor persoonlijk gebruik worden vervaardigd en in bezit worden gehouden. Zelfs wanneer vaststaat dat er sprake is geweest van instemming, wordt deze niet als geldig beschouwd indien bijvoorbeeld misbruik is gemaakt van leeftijd, volwassenheid, positie, status, ervaring of afhankelijkheid van het slachtoffer ten opzichte van de dader om de instemming te verkrijgen;
c) artikel 1, onder b), punt iii), wanneer vaststaat dat de vervaardiger van het pornografisch materiaal dat materiaal uitsluitend voor persoonlijk gebruik vervaardigd heeft en in bezit heeft, voorzover bij de vervaardiging ervan geen in artikel 1, onder b), punten i) en ii), bedoeld pornografisch materiaal is gebruikt en mits de handeling geen gevaar van verspreiding van het materiaal inhoudt.’
14. Van belang is voorts het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Verdrag van Lanzarote), uit 2007.6 Dit verdrag bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘Article 3
Definitions
For the purposes of this Convention:
a) “child” shall mean any person under the age of 18 years; (...)
Article 20
Offences concerning child pornography
1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct, when committed without right, is criminalised:
a) producing child pornography;
b) offering or making available child pornography;
c) distributing or transmitting child pornography;
d) procuring child pornography for oneself or for another person;
e) possessing child pornography;
f) knowingly obtaining access, through information and communication technologies, to child pornography.
2. For the purpose of the present article, the term “child pornography” shall mean any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child’s sexual organs for primarily sexual purposes.
3. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.a and e to the production and possession of pornographic material:
– consisting exclusively of simulated representations or realistic images of a non-existent child;
– involving children who have reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, where these images are produced and possessed by them with their consent and solely for their own private use.
4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.f.’
15. Het Explanatory Report bij dit verdrag bevat bij art. 20 onder meer de volgende toelichting:7
‘142. Paragraph 2 is based on the Optional Protocol to the United Nations Convention on the Rights of the Child. It defines the term “child pornography” as any visual depiction of a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct, or any representation of a child’s sexual organs “for primarily sexual purposes”. Such images are governed by national standards pertaining to bodily harm, or the classification of materials as obscene or inconsistent with public morals. Therefore, material having an artistic, medical, scientific or similar merit, i.e. where there is absence of sexual purposes, does not fall within the ambit of this provision. The visual depiction includes data stored on computer diskette or on other electronic means or other storage device which are capable of conversion into a visual image.
143. “Sexually explicit conduct” must be defined by Parties. It covers at least the following real or simulated acts: a) sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital or oral-anal, between children, or between an adult and a child, of the same or opposite sex; b) bestiality; c) masturbation; d) sadistic or masochistic abuse in a sexual context; or e) lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child. It is not relevant whether the conduct depicted is real or simulated.
16. In het kader van de Europese Unie kwam nadien Richtlijn 2011/93/EU tot stand.8 Deze richtlijn bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘Artikel 1
Toepassingsgebied
Deze richtlijn stelt minimumregels vast voor de definitie van strafbare feiten en sancties op het gebied van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen, kinderpornografie en het benaderen van kinderen voor seksuele doeleinden. Zij voert tevens bepalingen in om de preventie van die misdrijven en de bescherming van slachtoffers daarvan te versterken.
Artikel 2
Definities
In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) kind: een persoon die jonger is dan achttien jaar;
b) (...)
c) kinderpornografie:
i) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen;
ii) elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;
iii) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een persoon die er als een kind uitziet en die deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele gedragingen of elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een persoon die er als een kind uitziet, of
iv) realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, of realistische afbeeldingen voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;
d) (...)
Artikel 5
Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie
1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in de leden 2 tot en met 6 genoemde opzettelijke gedragingen, indien wederrechtelijk gepleegd, strafbaar worden gesteld.
2. Het verwerven of in bezit hebben van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste één jaar.
3. Het zich door middel van informatie- en communicatietechnologie welbewust toegang verschaffen tot kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste één jaar.
4. De distributie, verspreiding of uitzending van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste twee jaar.
5. Het aanbieden, leveren of ter beschikking stellen van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste twee jaar.
6. Het vervaardigen van kinderpornografie wordt gestraft met een maximumgevangenisstraf van ten minste drie jaar.
7. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om te beslissen of dit artikel van toepassing is op gevallen van kinderpornografie als bedoeld in artikel 2, onder c), punt iii), waarin de persoon die op een kind lijkt, in werkelijkheid 18 jaar of ouder was op het moment dat de weergave werd gemaakt.
8. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om te beslissen of de leden 2 en 6 van dit artikel van toepassing zijn op gevallen waarin is vastgesteld dat pornografisch materiaal volgens de definitie van artikel 2, onder c), punt iv), door de maker uitsluitend voor eigen gebruik is vervaardigd en in bezit gehouden, mits voor de vervaardiging ervan geen gebruik is gemaakt van pornografisch materiaal zoals bedoeld in artikel 2, onder c), punten i), ii) of iii), en op voorwaarde dat de handeling geen gevaar inhoudt dat het materiaal wordt verspreid.’
17. De overwegingen bij deze richtlijn bevatten onder meer de volgende passages:
‘(3) Kinderpornografie, bestaande uit beelden van seksueel misbruik van kinderen, en andere zeer ernstige vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen nemen toe en raken steeds meer verspreid door het gebruik van nieuwe technologieën en het internet.’
‘(9) Kinderpornografie bevat vaak beeldopnamen van seksueel misbruik van kinderen door volwassenen. Kinderpornografie kan tevens afbeeldingen omvatten van kinderen die betrokken zijn bij expliciete seksuele gedragingen of van hun geslachtsorganen, waarbij dergelijke afbeeldingen worden vervaardigd of gebruikt voor primair seksuele doeleinden en, met of zonder medeweten van het kind, worden geëxploiteerd. Voorts heeft het concept van kinderpornografie ook betrekking op realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt of wordt afgebeeld alsof het deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, voor primair seksuele doeleinden.’
‘(12) Ernstige vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen dienen te worden bestraft met doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen. Dit geldt met name voor diverse vormen van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen die worden vergemakkelijkt door het gebruik van informatie- en communicatietechnologie, zoals het online benaderen van kinderen voor seksuele doeleinden via sociale netwerksites en chatrooms. Voorts dient de definitie van kinderpornografie te worden verduidelijkt en beter in overeenstemming te worden gebracht met de in internationale instrumenten gehanteerde definitie.’
‘(17) In de context van kinderpornografie biedt de term „wederrechtelijk” de lidstaten de mogelijkheid een verweer te bieden ten aanzien van handelswijzen met betrekking tot „pornografisch materiaal” die bijvoorbeeld medische, wetenschappelijke of vergelijkbare doeleinden dienen.(...).’
‘(46) Kinderpornografie bestaat uit beelden van het seksuele misbruik van kinderen en kan onder geen enkele voorwaarde worden beschouwd als een meningsuiting. (...)’
18. Samenvattend kan worden vastgesteld dat het begrip child pornography in de eerste rechtsinstrumenten niet was gedefinieerd. Daarin kwam in 2000 verandering door het Facultatief Protocol. Dat merkte als kinderpornografie aan (1) any representation (...) of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities; (2) any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes. In de Convention on Cybercrime keerde de tweede categorie niet terug. Een verruiming was dat de verplichting tot strafbaarstelling niet alleen van toepassing was bij een minor, maar ook bij een person appearing to be a minor en bij realistic images representing a minor. Het Kaderbesluit combineerde de benaderingen van het Facultatief Protocol en de Convention on Cybercrime. Afbeeldingen waarop (kort gezegd) de geslachtsdelen van een kind te zien zijn werden benaderd als subcategorie (‘waaronder’) van afbeeldingen waarop het kind is betrokken bij of deelneemt aan expliciet seksueel gedrag. Het Verdrag van Lanzarote maakte onderscheid tussen twee categorieën, net als het Facultatief Protocol. Richtlijn 2011/93/EU ten slotte maakt eveneens onderscheid tussen twee categorieën afbeeldingen.
18. Vooruitlopend op de bespreking van het tweede middel kan alvast worden opgemerkt dat de foto’s waar dat middel op ziet geen ‘weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind’ zijn. En uit de bewezenverklaring en bewijsvoering volgt ook niet dat het bij de foto’s 1, 3 en 4 gaat om de visuele weergave van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen. Uit de beschrijving van de foto’s 1 en 3 volgt niet dat de penis van de verdachte stijf is; in zoverre kan al de vraag worden gesteld of de gedraging als een sexual activity of sexual conduct in de zin van de diverse rechtsinstrumenten dient te worden geduid. Het Explanatory Report bij het Verdrag van Lanzarote duidt masturbation en enkele andere gedragingen als zodanig aan maar laat de invulling van het begrip overigens in belangrijke mate over aan de Staten. Ik wijs er in dit verband op dat uit de beschrijving van foto 4 (zie ook de bewijsmiddelen 1 en 7) volgt dat de penis van de verdachte stijf is, maar niet dat de verdachte zijn penis vasthoudt. De overweging van het hof dat de verdachte ‘op de foto’s telkens zijn blote, al dan niet stijve, penis vast(houdt)’ vindt wat foto 4 betreft geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Bij deze foto zit het kind achter de verdachte. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat zij over de schouder van de verdachte kijkt maar niet dat zij de penis waarneemt. Het hof spreekt van een seksuele ambiance; de afbeeldingen hebben een seksuele strekking waarvan de kinderen ‘deel uitmaken’. Dat de kinderen deel uitmaken van de seksuele strekking van de afbeeldingen betekent echter niet dat zij deelnemen (in de zin van de diverse besproken rechtsinstrumenten) aan (seksuele) handelingen die daarop (voor hen verborgen) te zien zijn.
18. Het voorgaande neemt niet weg dat het Nederland vrij staat aan de strafbaarstelling van art. 240b Sr een ruimere reikwijdte te geven dan waartoe internationale rechtsinstrumenten verplichten. Ik wijs daarbij op art. 1 Richtlijn 2011/93/EU, dat spreekt over minimumregels.