Parket bij de Hoge Raad, 17-07-2020, ECLI:NL:PHR:2020:714, 19/02702

Samengevat komen de bezwaren van [dochter van werknemer] tegen het arrest van het hof na verwijzing erop neer (i) dat het hof heeft miskend dat een veroorzakingskans van 25% voldoende is om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen, (ii) dat de ondergrens voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dezelfde is als die voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zodat het oordeel omtrent (het van toepassing zijn van het leerstuk van) de proportionele aansprakelijkheid onverenigbaar is met het oordeel omtrent (het niet van toepassing zijn van) de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, (iii) dat deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] niet competent was en dat het hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan verschillende bezwaren tegen het (aanvullend) deskundigenrapport en de toelichting daarop en (iv) en dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 6:99 BW. Een en ander is door de steller van het middel omstandig uitgewerkt in vele klachten, waarvan de strekking veelal vergelijkbaar is.

Volgens het slot van deze overweging vindt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen toepassing als het vermoeden van een causaal verband tussen de gezondheidsschade van de werknemer en de werkzaamheden te onzeker of te onbepaald is. Er is dus een ondergrens. Mijns inziens is dat terecht. Uitgangspunt is dat aansprakelijkheid veronderstelt dat de schade het gevolg is van een normschending waarvoor de aangesproken persoon aansprakelijk is. De omkeringsregel brengt onzekerheid over het causaal verband voor rekening van de aansprakelijke persoon. De rechtvaardiging hiervoor is de combinatie van (a) het gegeven dat de aangesproken persoon een veiligheidsnorm heeft geschonden en (b) een bepaalde mate van aannemelijkheid van het te veronderstellen causaal verband. Is het causaal verband té onzeker, dan past niet goed bij de aard van het aansprakelijkheidsrecht dat de werkgever toch aansprakelijk zou zijn (en wel voor álle schade). Verondersteld dat de werkgever niet zou slagen in het tegenbewijs tegen het bij toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te vermoeden causaal verband, zou dit immers de uitkomst zijn. En juist in de nu bedoelde gevallen van onzeker of onbepaald causaal verband zál zulk tegenbewijs bezwaarlijk kunnen worden geleverd. Kortom, de prijs van een ruimere toepassing van de omkeringsregel dan zojuist verwoord, zou de aansprakelijkheid zijn van een relatief grote groep van werkgevers voor schade die niet door hun toedoen is ontstaan.

Voor de vraag waar de grens behoort te worden gelegd (dus wat de ondergrens voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is), is uiteraard vooral van belang de grootte van de kans dat schade inderdaad door toedoen van de werkgever is ontstaan.²⁵ Voor een inschatting van die kans zal het oordeel van deskundigen veelal doorslaggevend zijn.²⁶ Niet steeds kan worden aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens ‘op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting’. Als er onduidelijkheden bestaan omtrent de aard en oorzaak van een beroepsziekte, kan een nadere motivering nodig zijn.²⁷ Het is niet mogelijk om in algemene termen nauwkeuriger aan te geven waar de grens behoort te worden getrokken. Zoals A-G Spier het eerder verwoordde, leidt het hanteren van een vast percentage er niet alleen toe dat een miniem verschil grote consequenties heeft, maar brengt dit ook het risico met zich dat deskundigen, rekening houdend met dit percentage, naar het gewenste resultaat toewerken.²⁸ De feitenrechter zal per geval op grond van de concrete feiten en omstandigheden moeten beoordelen of de ondergrens wordt gehaald.²⁹ Betekenis komt in ieder geval toe aan ‘hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken’ en aan de ‘schending van de veiligheidsnorm die een en ander beoogt te voorkomen’.³⁰ Een meerderheid van de auteurs gaat, met variaties in de formulering, ervan uit dat een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid moet bestaan.³¹ Ik sluit me hierbij aan.

Art. 6:99 BW ziet op gevallen van alternatieve of gelijktijdige causaliteit. Het klassieke voorbeeld van alternatieve veroorzaking is dat van twee schutters die beiden onvoorzichtig of opzettelijk hebben geschoten, terwijl het slachtoffer slechts door één kogel wordt geraakt.⁴¹ Kenmerkend voor dit geval is dat vaststaat dat de schade door een van beide schutters is veroorzaakt, en wel in volle omvang (het eerste komt in de tekst van art. 6:99 BW duidelijkheid tot uitdrukking, het laatste ligt in die tekst impliciet besloten). Dát rechtvaardigt, tezamen met de normschending, een hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide schutters. Een variant hierop is gelijktijdige veroorzaking: twee personen steken onafhankelijk van elkaar hetzelfde gebouw in brand en elk van deze brandstichtingen zou onafhankelijk van de andere tot het verlies van het gebouw hebben geleid.⁴² Weliswaar zullen bepaalde gedeelten van het gebouw daadwerkelijk ten gevolge van de ene brandstichting en andere gedeelten ten gevolge van de andere brandstichting verloren zijn gegaan, maar de omstandigheid dat de volledige schade als gevolg van de ene brandstichting zou zijn ingetreden als de andere wordt weggedacht en vice versa, rechtvaardigt hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide brandstichters voor de volledige schade.

Een variatie op dit laatste is het geval dat slechts van één van beide brandstichtingen kan worden gezegd dat zij, de andere weggedacht, de volledige schade zou hebben veroorzaakt. In deze laatste variant is de dader van deze ene brandstichting ook aansprakelijk voor de niet daadwerkelijk door hem veroorzaakte schade, terwijl omgekeerd de andere dader dit niet is.⁴³ Dit verschil in behandeling van beide daders brengt de begrenzing van de regel van art. 6:99 BW duidelijk in beeld: de brandstichter die de andere brandstichting weggedacht de volledige schade zou hebben veroorzaakt, kan zich niet erop beroepen dat een deel van het gebouw daadwerkelijk door toedoen van een ander verloren is gegaan; de brandstichter die de andere brandstichting weggedacht niet de volledige schade zou hebben veroorzaakt, kan dit wel.

Met dit laatste zal duidelijk zijn in welke gevallen een rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW iets kan toevoegen aan het regime zoals dat op (veronderstelde) beroepsziekten van toepassing is. Is de ziekte uitsluitend te relateren aan de blootstelling bij twee of meer opvolgende werkgevers en geldt voor ieder van deze werkgevers dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving, terwijl bovendien ervan moet worden uitgegaan dat de volledige schade door de blootstelling bij een van hen is veroorzaakt, dan wel dat de volledige schade door de blootstelling bij de aangesproken werkgever zou zijn ontstaan als de blootstelling bij de andere werkgevers wordt weggedacht, dán zijn zij hoofdelijke aansprakelijk voor de volledige schade. Het is echter niet waarschijnlijk dat in veel gevallen van beroepsziekten aan elk van deze vereisten voldaan zal kunnen zijn, omdat het causaal verband daarvoor te indirect en diffuus is. Kan de ziekte ook zijn veroorzaakt door factoren die voor rekening van de werknemer komen (genetische aanleg, leefpatroon, blootstelling thuis of in de gewone buitenlucht), of kan de ziekte daardoor deels zijn veroorzaakt, dan is art. 6:99 BW niet van toepassing, in ieder geval niet rechtstreeks.⁴⁴ Enige nuancering van dit laatste past echter mijns inziens: ook in dit verband geldt dat het beredeneerd en op voldoende aannemelijke gronden wegstrepen van prima vista mogelijk oorzaken soms mogelijk zal zijn. Anders gezegd, niet iedere kans, hoe gering ook, dat de schade (mede) is veroorzaakt door een factor die voor rekening van de werknemer komt, of dat de blootstelling bij de aangesproken werkgever niet de gehele schade zou hebben veroorzaakt als die bij de andere werkgevers wordt weggedacht, leidt ertoe dat hoofdelijke aansprakelijkheid komt te ontbreken; met een redelijke mate van zekerheid behoort genoegen te worden genomen.

Naast een rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW, waarbij dus aan alle vereisten van die bepaling moet zijn voldaan, is eventueel ook een analoge toepassing denkbaar. Buiten het geval van beroepsziekten is overbekend het arrest van uw Raad in de zaak van de Des-dochters.⁴⁵ In dat arrest is de aansprakelijkheid van de producenten van het geneesmiddel Des onder art. 6:99 BW gebracht, hoewel in het midden bleef of Des ‘in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en (…) de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt’. Volgens het Des-arrest ontheft dit de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij die aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uw Raad heeft dit destijds gepresenteerd als een geval dat valt onder de tekst van art. 6:99 BW, maar min of meer algemeen lijkt de opvatting dat dit niet juist is. Ik spreek daarom van een analoge toepassing van art. 6:99 BW. Over het Des-arrest is zeer veel geschreven, veelal in kritische zin. De uitkomst van de zaak is mogelijk juist, ervan uitgaande dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een niet-aansprakelijke producent van Des zeer gering is (vergelijk hiervoor 3.15 slot).⁴⁶ Is die kans niet zodanig gering dat die oorzaak mag worden weggestreept, dan is de uitkomst dubieus, omdat een risicogemeenschap van daders ontstaat, die niet alleen alle door de daders veroorzaakte schade omvat, maar ook andere schade. Dit past slecht in een stelsel van aansprakelijkheid. Dat hoofdelijke aansprakelijkheid ertoe leidt dat de aansprakelijke personen onderling moeten uitzoeken wie in welke mate draagplichtig is en dat zij daarbij ook een insolventierisico dragen, wordt in het aansprakelijkheidsrecht bijna vanzelfsprekend als juist aanvaard. Ook dat impliceert het bestaan van een risicogemeenschap. Maar dat ook uitgaande van ideale omstandigheden de hoofdelijk verschuldigde schadevergoeding niet door middel van verhaalsvorderingen tussen de leden van de risicogemeenschap kan worden verdeeld naar rato van de door ieders toedoen veroorzaakte schade,⁴⁷ omdat er tussen de leden meer schade is te verdelen dan door hen tezamen is veroorzaakt, dat gaat de gangbare grenzen van aansprakelijkheid te buiten. Vergelijk ook art. 6:102 lid 2 BW, dat uitdrukkelijk ervan uitgaat dat ook in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid het gedeelte van de schade dat het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, voor diens rekening blijft, niet anders dan in het geval er slechts één aansprakelijke persoon zou zijn geweest. Aan een uitzondeling op dat uitgangspunt kleven, behalve principieel-juridische, ook praktische bezwaren (of zo men wil rechtseconomische), bijvoorbeeld in de zin dat een zo ruim gesneden aansprakelijkheid ertoe leidt dat gewone of zelfs uitgesproken wenselijke maatschappelijke activiteiten alleen nog tegen relatief hoge kosten verzekerbaar zijn.⁴⁸

[deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij bij het bepalen van de kans in het specifieke geval van [wijlen de werknemer] rekening heeft gehouden met de duur van de blootstelling, de leeftijd waarop [wijlen de werknemer] blaaskanker heeft gekregen en de werkomstandigheden bij [werkgever] .

Wat betreft de duur van de blootstelling heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de relevante blootstellingsperiode bij [werkgever] gesteld op 23 jaar (1977-2000). (…) [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] omschrijft het begrip “latentietijd” als de periode tussen het begin van de blootstelling en het vaststellen van dc aandoening. Hij heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij geen jaren van het schilderwerk heeft afgetrokken omdat het mogelijk is dat de laatste jaren blootstelling bij [werkgever] “de druppel” was waardoor de kanker is ontstaan. Dat is niet onverenigbaar met zijn standpunt dat voor de jaren dat [wijlen de werknemer] als vrachtwagenchauffeur heeft gewerkt in 1959-1968 de weegfactor op 50% zou kunnen worden gesteld. Hij heeft daarvoor als motivering gegeven dat die periode aan de buitengrens van de latentietijden ligt. Gelet op de wijde range van de in de literatuur genoemde latentietijden (3-64 jaar) kan geen van de werkzaamheden in het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] waarin blootstelling aan blaascarcinogenen stoffen heeft plaatsgevonden, worden uitgesloten, maar gezien de duur van zijn dienstverband telt zijn werk bij [werkgever] het zwaarst, aldus [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] .

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in aanmerking genomen dat het ontstaan van blaaskanker op jeugdiger leeftijd dan gebruikelijk, zoals bij [wijlen de werknemer] het geval was, een extra argument vormt om deze kanker als werk-gerelateerd te beschouwen. (…)

Over de werkomstandigheden heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht opgenomen dat door de getuigenverhoren en documenten als werkbriefjes een redelijk compleet beeld is verkregen van de werkzaamheden van [wijlen de werknemer] tijdens zijn dienstverband met [werkgever] . Door zijn schilderwerk bij [werkgever] is hij van 1977-2000 hoogstwaarschijnlijk blootgesteld aan onder andere aromatische amines, polycyclische koolwaterstoffen en gechloreerde koolwaterstoffen. Daarvóór is hij van 1968-1977 bij andere schildersbedrijven blootgesteld aan carcinogene stoffen (en daarvoor als vrachtwagenchauffeur aan stoffen die ook blaascarcinogeen zijn). Aannemelijk is dat het werk ais schilder in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van [wijlen de werknemer] ’s aandoening, aldus [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Tijdens de comparitie op 28 januari 2019 heeft hij daaraan toegevoegd dat er geen sprake was van een extreem hoge blootstellingssituatie bij [werkgever] .

Uit de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tijdens de comparitie nader gegeven toelichting blijkt dat binnen de marge van 14.7% tot 32,3% het langdurige werk als schilder (rov. 26.31) en de relatief jonge leeftijd bij het vaststellen van de ziekte (rov. 26,32) “opwaartse” factoren vormen. Met betrekking tot de vraag of de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, zijn de duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd factoren die, zoals [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] het heeft geformuleerd, “naar de bovenkant van genoemde marge wijzen”. Dit geldt volgens hem niet voor wat hem bekend is over de wijze waarop [wijlen de werknemer] bij [werkgever] heeft gewerkt (rov. 26.33).

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook het “healthy workers effect” genoemd als argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Dit betreft een kanttekening bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt. In die studies is bij het bepaling van de relatieve risico’s veelal geen rekening gehouden met bet feit dat werkenden een op gezondheid positief geselecteerde groep binnen de totale bevolking vormen en deze daarom in de regel een lager risico op kanker hebben. De risicogetallen waarbij wordt vergeleken met de totale bevolking zijn daarom vaak een onderschatting van het werkelijke risico, zo heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uiteengezet. Hoewel er dus een kanttekening te plaatsen is bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt, vermeldt [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] wel in zijn deskundigenbericht dat het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard moet worden beschouwd, onder andere gezien de arbeidsepidemiologische literatuur waarin consistent een verband tussen blaaskanker en het werk als schilder wordt gevonden, ondersteund door de IARC-evaluatie. Het hof gaat op grond van het voorgaande voorbij aan het bezwaar van [dochter van werknemer] dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] te weinig rekening heeft gehouden met het “healthy workers effect”.

Tijdens de comparitie is ook de lokalisatie van de tumor aan de orde geweest. Het hof wijst erop dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht is uitgegaan van de diagnose van een papillair urotheelcelcarcinoom in nierbekken en blaas, met vrijwel gelijktijdig een plaveiselcarcinoom van de long. Daarmee heeft hij dus ook deze omstandigheid in zijn bevindingen betrokken. De advocaat van [dochter van werknemer] heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gevraagd of een tumor in het nierbekken een bijzonderheid is. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft daarop geantwoord dat een tumor in het nierbekken zeldzamer is dan in de blaas. Hij heeft te kennen gegeven dat dit niet tot een ander oordeel leidt over het verband tussen de blootstelling en de ziekte.

Het hof heeft tijdens de comparitie onderzocht hoe zeker [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] is van de door hem aangegeven kanspercentages. In zijn deskundigenbericht had hij al vermeld dat dit een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. Gegeven deze onzekerheden heeft hij dit een “educated guess” genoemd. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie aangegeven dat het, in zijn woorden, “een tamelijke onzekere zaak blijft”. Dit vanwege de grote hoeveelheid epidemiologische studies en omdat het onduidelijk is of het schilderwerk bij [werkgever] daarmee overeenstemt. In zijn deskundigenbericht had [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de blootstellingskarakterisering bij [wijlen de werknemer] al een zwak punt genoemd. Hij heeft daar de kanttekening gemaakt dat het in sommige cohortstudies gaat om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is.

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] naar voren gebracht dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. In zijn deskundigenbericht heeft hij daarover opgenomen dat het niet helder is welke bestanddelen van verf verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkende effect. Ook is het niet duidelijk of dit via inademing van vluchtige stoffen, dan wel inademing van schuurstof of anderszins moet worden verklaard, [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft ook opgemerkt dat mogelijk de blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk in de loop der tijd verminderd is, door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] is lastig door het ontbreken van meetgegevens. Hier komt bij dat het volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat. De vraag is of steeds nieuwe blootstelling dit doet ontstaan of dat er een stapelingseffect is in de zin dat constante aanvallen op bepaalde cellen op den duur tot kwaadaardige nieuwvormingen leidt.

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook aangegeven dat het vaststellen van een mogelijke beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus een lastige exercitie is aangezien, naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, genetische make-up en persoonlijke levensstijl (lifestyle) determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte. Deze determinanten beïnvloeden elkaar mogelijk. Zo bepaalt de genetische make-up van een individu de aanleg/gevoeligheid van een individu om bepaalde aandoeningen te ontwikkelen of juist niet. Over de genetische component bij [wijlen de werknemer] is niets bekend.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [wijlen de werknemer] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in rov. 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld - zie hiervoor rov. 26.6, fase 1 (en 3). Het beroep van [dochter van werknemer] op bedoelde regel faalt dus.

Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens de comparitie op 28 januari 2019 voldoende voorgelicht door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . De deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] staat voor het hof vast, gelet op zijn expertise als klinisch arbeidsgeneeskundige en zijn ruime ervaring bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (waarbij hij in de periode 1995-2015 honderden schilders heeft gezien) – zie ook rov. 8.4 in het tussenarrest van 17 november 2015. De deskundigenberichten van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoen zowel qua totstandkoming als qua inhoud aan de daaraan te stellen eisen. Hij heeft alle relevante vragen beantwoord en deze vragen liggen ook op het gebied van zijn deskundigheid. Verder deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof derhalve niet nodig. Het hof passeert om deze redenen het verzoek van [dochter van werknemer] om een nieuwe deskundige te benoemen.’

Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof weer uit van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht zoals toegelicht tijdens de comparitie. Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt. Voor deze kans geldt een marge van 14,7% tot 32,3%. De duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd wijzen naar de bovenkant van deze marge. Het “healthy workers effect” vormt ook een argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat, niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is.

Naar het oordeel van het hof kan reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie met name rov. 26.44) de kans dat de schade van [dochter van werknemer] door de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] is veroorzaakt, ook niet worden beschouwd als zeer groot.

Het vorenstaande brengt mee dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. In dit geval acht het hof deze toepassing gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade (vgl. ECLl:NL:HR:2010:B01799, rov. 3.8). Het hof heeft daarbij het beschermingskarakter van art. 7:658 BW in aanmerking genomen. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om de schending van de zorgplicht van de werkgever jegens een werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat er sprake is van letselschade bij [wijlen de werknemer] welke uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn overlijden aan blaaskanker. De door [dochter van werknemer] gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Nu [werkgever] proportioneel aansprakelijk is, kan zij tot schadevergoeding worden veroordeeld in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Met het oog op de schadebegroting schat het hof dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Duidelijk is dat volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] enerzijds er sprake is van genoemde opwaartse factoren en anderzijds verdere kwantificering niet mogelijk is. Het hof dient evenwel een keuze te maken en nu die niet nader gemotiveerd kan worden, neemt het hof ongeveer het midden van de marge. Op basis van de ter beschikking staande gegevens in het procesdossier kan de schade verder niet worden begroot. Het hof zal de zaak daarom overeenkomstig de vordering van [dochter van werknemer] verwijzen naar de schadestaatprocedure.’

Onder 2.1.1 komt het middel vooral op tegen het oordeel van het hof dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te onzeker en te onbepaald is.

De rechtsklachten berusten eensdeels op de onjuiste opvatting dat voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel eenzelfde ondergrens geldt als voor proportionele aansprakelijkheid. Die opvatting is niet alleen in strijd met wat zich uit de rechtspraak van uw Raad laat afleiden (de arbeidsrechtelijke omkeringsregel veronderstelt dat een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid bestaat, hiervoor 3.6; proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, hiervoor 3.11), maar ook afgezien daarvan onnavolgbaar. In de vele gevallen waarin het tegenbewijs door de werkgever niet wordt geleverd, leidt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ertoe dat de schade van de werknemer geheel wordt vergoed. De werkgever draagt aldus de last van de onzekerheid over het causaal verband geheel. Proportionele aansprakelijkheid leidt er juist toe dat die last door een schatting van kansen over partijen wordt verdeeld. Als voor beide procedés dezelfde ondergrens zou gelden, wordt de keuze van de rechter tussen beide wel heel moeilijk en willekeurig. Gaan we er daarentegen vanuit dat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel min of meer samenvalt met de bovengrens voor proportionele aansprakelijkheid (hiervoor 3.12), dan levert dit een samenhangend stelsel op, waarbij een grotere kans dat de normschending schadeoorzaak is, tot een verdergaande bescherming van de werknemer leidt.

De rechtsklachten berusten anderdeels op de opvatting dat een kanspercentage van 25% (steeds) voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel voldoende is. Ook deze opvatting is onjuist. Een harde grens bestaat niet. Naast de grootte van de kans dat de normschending de oorzaak van de schade is, spelen ook de aard van de schade en de overige omstandigheden een rol, waarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt, beoordelingsspeelruimte toekomt. Intussen meen ik dat bij een kanspercentage van 25% toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel nauwelijks denkbaar is. Die toepassing zou er immers toe leiden dat de werkgever, ervan uitgaande dat hij niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, 100% van de schade dient te vergoeden, hoewel er 75% kans bestaat dat de schade niet zijn door toedoen is ontstaan.

Ook heeft het hof de ratio van werknemersbescherming van art. 7:658 BW tegen beroepsziekten niet miskend. Met proportionele aansprakelijkheid heeft het hof, ondanks de daarbij te betrachten terughoudendheid, aan die bescherming juist gestalte gegeven.

Geheel ten onrechte schuift de steller van het middel het hof in de schoenen dat volgens het hof een op basis van epidemiologisch onderzoek vast te stellen percentage doorslaggevend zou zijn. De hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof bewijzen het tegendeel.

Voor de motiveringsklachten geldt dat het oordeel van het hof over de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten en de gedingstukken, waaronder deskundige rapportages. Ik kan niet inzien waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Innerlijk tegenstrijdig is het oordeel van het hof niet. Dat de steller van het middel meent dat zulke tegenstrijdigheid bestaat, berust klaarblijkelijk op zijn hiervoor 3.23 bedoelde onjuiste en onnavolgbare opvatting dat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en van proportionele aansprakelijkheid dezelfde is. Ook is het oordeel van het hof niet onverenigbaar met de conclusie van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] dat het verband tamelijk hard is. Het binnen de marge van 14,7% tot 32,3% te kwantificeren verband is volgens het hof in de gegeven omstandigheden hard genoeg voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid, maar onvoldoende hard voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof draagt mijns inziens onder meer alleszins bij: (1) dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] spreekt van een ‘educated guess’ en de kanspercentages een tamelijk onzekere zaak noemt, alsook dat de blootstellingskarakterisering van [wijlen de werknemer] een zwak punt is (rechtsoverweging 26.41), (2) dat de oorzaak van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk onbekend is, dat onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat, dat een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] lastig is (rechtsoverweging 26.42), (3) dat genetische make-up en persoonlijke levensstijl ook een rol spelen en dat over de genetische component bij [wijlen de werknemer] niets bekend is (rechtsoverweging 26.43). Het hof heeft ook de door [dochter van werknemer] bedoelde opwaartse factoren wel degelijk in aanmerking genomen. Deze factoren zijn door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uitdrukkelijk betrokken bij het bepalen van de marge waarbinnen de kans moet worden bepaald,⁵² zoals het hof omstandig heeft besproken (rechtsoverwegingen 26.30-26.39), en zijn voor het hof aanleiding geweest om, gezien ook de onzekerheden (rechtsoverwegingen 26.41-26.43), bij zijn oordeel het midden van die marge aan te houden (rechtsoverweging 26.68). Ook is het allerminst onbegrijpelijk dat het hof zich met het deskundigenbericht, het aanvullend deskundigenbericht en de nadere toelichting ter comparitie voldoende voorgelicht heeft geacht en een nader deskundigenonderzoek niet nodig achtte.

Met de klachten onder 2.1.2-V en 2.1.2-VI loopt het middel vooruit op de klacht onder 2.1.4-III dat de causaliteit wel exacter kan worden bepaald, maar [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] daartoe de competenties mist. Hierna onder 3.37 zal blijken dat laatstbedoelde klacht faalt. Ik verwijs daarnaar.

Uit wat hiervoor 3.15 e.v. over art. 6:99 BW is gezegd (zie in het bijzonder 3.17 en 3.18), volgt dat ook deze klacht faalt. Ik merk nog op dat in het onderhavige geval niet alleen onzekerheid bestaat of de ziekte door blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers is veroorzaakt, maar dat ook een niet geringe kans bestaat dat de schade het gevolg is van omstandigheden die voor risico van [wijlen de werknemer] komen (zie rechtsoverweging 26.44).

Het hof heeft tijdens de comparitie onderzocht hoe zeker [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] is van de door hem aangegeven kanspercentages. In zijn deskundigenbericht had hij al vermeld dat dit een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. Gegeven deze onzekerheden heeft hij dit een “educated guess” genoemd. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie aangegeven dat het, in zijn woorden, “een tamelijke onzekere zaak blijft”. Dit vanwege de grote hoeveelheid epidemiologische studies en omdat het onduidelijk is of het schilderwerk bij [werkgever] daarmee overeenstemt. In zijn deskundigenbericht had [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de blootstellingskarakterisering bij [wijlen de werknemer] al een zwak punt genoemd. Hij heeft daar de kanttekening gemaakt dat het in sommige cohortstudies gaat om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is.

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] naar voren gebracht dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. In zijn deskundigenbericht heeft hij daarover opgenomen dat het niet helder is welke bestanddelen van verf verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkende effect. Ook is het niet duidelijk of dit via inademing van vluchtige stoffen, dan wel inademing van schuurstof of anderszins moet worden verklaard. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft ook opgemerkt dat mogelijk de blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk in de loop der tijd verminderd is, door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] is lastig door het ontbreken van meetgegevens. Hier komt bij dat het volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat. De vraag is of steeds nieuwe blootstelling dit doet ontstaan of dat er een stapelingseffect is in de zin dat constante aanvallen op bepaalde cellen op den duur tot kwaadaardige nieuwvormingen leidt.

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook aangegeven dat het vaststellen van een mogelijke beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus een lastige exercitie is aangezien, naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, genetische make-up en persoonlijke levensstijl (lifestyle) determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte. Deze determinanten beïnvloeden elkaar mogelijk. Zo bepaalt de genetische make-up van een individu de aanleg/gevoeligheid van een individu om bepaalde aandoeningen te ontwikkelen of juist niet. Over de genetische component bij [wijlen de werknemer] is niets bekend.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [wijlen de werknemer] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in rov. 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld – zie hiervoor rov. 26.6, fase 1 (en 3). Het beroep van [dochter van werknemer] op bedoelde regel faalt dus.

Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens de comparitie op 28 januari 2019 voldoende voorgelicht door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . De deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] staat voor het hof vast, gelet op zijn expertise als klinisch arbeidsgeneeskundige en zijn ruime ervaring bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (waarbij hij in de periode 1995-2015 honderden schilders heeft gezien) – zie ook rov. 8.4 in het tussenarrest van 17 november 2015. De deskundigenberichten van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoen zowel qua totstandkoming als qua inhoud aan de daaraan te stellen eisen. Hij heeft alle relevante vragen beantwoord en deze vragen liggen ook op het gebied van zijn deskundigheid. Verder deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof derhalve niet nodig. Het hof passeert om deze redenen het verzoek van [dochter van werknemer] om een nieuwe deskundige te benoemen.’

De klachten betreffen een kwestie die bij uitstek behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Er bestaat voor deze slechts een beperkte motiveringsplicht met betrekking tot de beslissing om de zienswijze van een door hem benoemde deskundige al dan niet te volgen.⁵⁵ De steller van het middel lijkt hieraan voorbij te zien. Bovendien heeft het hof niet met een beperkte motivering volstaan, maar juist merkbaar zijn best gedaan om zijn beslissing met meer dan algemeenheden tegenover de bezwaren van [dochter van werknemer] te verantwoorden.

De klacht dat het hof de bezwaren van [dochter van werknemer] te beperkt heeft opgevat, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft die bezwaren eenvoudig verworpen. Zie in het bijzonder rechtsoverweging 26.40. Het hof heeft (ruimschoots) voldoende gemotiveerd waarom het een ander deskundigenbericht niet zinvol achtte. [dochter van werknemer] maakt niet duidelijk wat er aan die motivering schort.

Het oordeel van het hof impliceert verder dat de twijfel bij [dochter van werknemer] over de deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] niet wordt gedeeld, dat het hof geen aanleiding ziet te vragen om een Bayesiaanse kansberekening of andere nadere concretisering, omdat dit hier tot pseudo-nauwkeurigheid leidt en dat het hof van de hand wijst dat de kans (minimaal) 45% is geweest, omdat wordt uitgegaan van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Het hof heeft niet miskend dat een deskundige zijn opdracht niet naar beste weten heeft vervuld als hij een niet valide of betrouwbare onderzoeksmethode hanteert of een betrouwbare methode verkeerd toepast, maar heeft aangenomen dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] zijn onderzoek op een juiste wijze heeft verricht. Bij die stand van zaken bestond er ook geen aanleiding partijdeskundige [betrokkene 2] te horen en is het begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het zich met de informatie van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoende voorgelicht acht.

De overweging dat [dochter van werknemer] haar bezwaren onvoldoende heeft onderbouwd, omdat zij geen Bayesiaanse kansberekening heeft overgelegd, is een overweging ten overvloede, nu het hof daarvoor reeds had toegelicht waarom de bezwaren werden gepasseerd. Reeds daarom treft de tegen die overweging gerichte klacht geen doel.

Onder 2.1.5 bevat het middel een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

In het arrest van de Hoge Raad in deze zaak is ook het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aan de orde geweest. De Hoge Raad overwoog daarover, voor zover relevant, het volgende (in rov. 4.3.2):

Het hof komt (…) tot de conclusie dat [werkgever] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] .

Binnen het kader van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid komt het hof vervolgens toe aan de vraag of de kans dat de schade van [dochter van werknemer] (pro se en als erfgenaam van [wijlen de werknemer] en [wijlen de weduwe van de werknemer] ) door de normschending (de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] ) is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is.

Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof weer uit van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht zoals toegelicht tijdens de comparitie. Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt. Voor deze kans geldt een marge van 14,7% tot 32,3%. De duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd wijzen naar de bovenkant van deze marge. Het “healthy workers effect” vormt ook een argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat, niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is.

Naar het oordeel van het hof kan reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie met name rov. 26.44) de kans dat de schade van [dochter van werknemer] door de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] is veroorzaakt, ook niet worden beschouwd als zeer groot.

Het vorenstaande brengt mee dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. In dit geval acht het hof deze toepassing gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade (vgl. ECLl:NL:HR:2010:B01799, rov. 3.8). Het hof heeft daarbij het beschermingskarakter van art. 7:658 BW in aanmerking genomen. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om de schending van de zorgplicht van de werkgever jegens een werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat er sprake is van letselschade bij [wijlen de werknemer] welke uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn overlijden aan blaaskanker. De door [dochter van werknemer] gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Nu [werkgever] proportioneel aansprakelijk is, kan zij tot schadevergoeding worden veroordeeld in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Met het oog op de schadebegroting schat het hof dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Duidelijk is dat volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] enerzijds er sprake is van genoemde opwaartse factoren en anderzijds verdere kwantificering niet mogelijk is. Het hof dient evenwel een keuze te maken en nu die niet nader gemotiveerd kan worden, neemt het hof ongeveer het midden van de marge. Op basis van de ter beschikking staande gegevens in het procesdossier kan de schade verder niet worden begroot. Het hof zal de zaak daarom overeenkomstig de vordering van [dochter van werknemer] verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Overigens ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om, al dan niet door (analoge) toepassing van art. 6:99 BW, blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers voor rekening te brengen van [werkgever] , zoals door [dochter van werknemer] is bepleit. De andere werkgevers zijn het transportbedrijf waar [wijlen de werknemer] in 1959-1968 in dienst was als vrachtwagenchauffeur en de bedrijven (het bedrijf van zijn vader en de firma [A] ) waar hij in 1968-1969 respectievelijk 1969-1977 als schilder werkte. Gezien de onzekerheden over het ontstaan van de kanker kan niet worden vastgesteld dat mogelijk de gehele schade van [wijlen de werknemer] bij ieder van zijn werkgevers kan zijn veroorzaakt. Voorts zijn deze werkgevers geen partij in deze procedure. Er is onvoldoende bekend over deze dienstverbanden om te kunnen concluderen dat ook deze werkgevers hun zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] hebben geschonden.’

Ook deze klachten worden mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Ik bespreek de klachten in de volgorde die mij het meest logisch voorkomt.

Een deel van de klachten bouwt vergeefs voort op de eerdere klachten met betrekking tot het (aanvullende) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Hiervoor bleek ook reeds dat de opwaartse factoren wel degelijk zijn meegewogen. Zij zijn door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uitdrukkelijk betrokken bij het bepalen van de marge waarbinnen de kans moet worden bepaald en zijn voor het hof aanleiding geweest om, gezien ook de onzekerheden, het midden van die marge aan te houden. De lokalisatie in het nierbekken is door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook in de beoordeling betrokken en niet als een opwaartse factor beschouwd (rechtsoverweging 26.38). Daaraan lijkt [dochter van werknemer] in cassatie voorbij te zien.

In de volgorde waarin het hof de verschillende geschilpunten besprak, was het vrij. Er bestond dus voor het hof geen verplichting om art. 6:99 BW eerder te bespreken dan het heeft gedaan. Uit de klachten is duidelijk dat [dochter van werknemer] meent dat art. 6:99 BW een rol had moeten spelen bij zowel het oordeel met betrekking tot de arbeidsrechtelijke omkeringsregel als dat met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid. Op welke wijze, licht zij nauwelijks toe. Zij voert aan dat er ten onrechte een ‘aftrek’ voor de blootstelling bij de eerdere werkgevers heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] bedraagt het verhoogde risico op blaaskanker bij schilders 20% tot 45%. Voor de kans dat de blaaskanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt geldt volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] een marge van 14,7% tot 32,3%. Begrijp ik het goed, dan keert [dochter van werknemer] zich tegen deze individualisering van de kans wat betreft het dienstverband bij [werkgever] . Dat is opmerkelijk, omdat een van haar andere klachten juist is dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de causaliteit onvoldoende heeft geïndividualiseerd.⁵⁸ De gedachte van dit deel van het middel is kennelijk dat deze individualisering niet had mogen plaatsvinden, omdat de blootstelling bij de eerdere werkgevers op de voet van art. 6:99 BW ook voor risico van [werkgever] dient te komen en dat uitgegaan had moeten worden van de algemene kans van 45%.⁵⁹ De vervolgstap zou dan kennelijk moeten zijn dat het hof uitgaande van dat percentage niet tot het oordeel had kunnen komen dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onbepaald is om tot toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te kunnen komen, dan wel bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid de schadevergoeding had moeten relateren aan dit hogere percentage.

Deze gedachtegang lijkt me om meerdere redenen onjuist. Een daartegen in te brengen bezwaar van feitelijke aard is dat het in de rede ligt dat het hof, ook als uit zou moeten worden gegaan van de percentages zonder ‘aftrek’, het midden van de marge zou hebben aangehouden, gezien alle onzekerheden.⁶⁰ Dat zou hebben geresulteerd in een kans van 32,5% dat de schade door de blootstelling als gevolg van de werkzaamheden als schilder is ontstaan. Dat het hof dan wél aanleiding zou hebben gezien de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen, ligt niet onmiddellijk voor de hand.

Los daarvan blijf ik erbij (hiervoor 3.15 e.v. en 3.32) dat een analoge toepassing van art. 6:99 BW – dus in een geval waarin niet aan alle vereisten van die bepaling is voldaan – slecht in het aansprakelijkheidsrecht past. Ook de redeneerlijn die de steller van het middel voorstaat, leidt ertoe dat een aangesproken werkgever voor meer aansprakelijk wordt gehouden dan voor de schade die door zijn toedoen is ontstaan. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging.⁶¹ Voorstelbaar is, zoals de steller van het middel aanvoert, dat aan de omstandigheid dat de aangesproken werkgever op de hoogte is van eerdere blootstellingen betekenis toekomt bij de invulling van de door deze werkgever te betrachten zorgplicht (extra voorzorgsmaatregelen). Dit betekent echter nog niet dat de kans dat de schade door die eerdere blootstellingen is veroorzaakt, ook voor risico van de aangesproken werkgever dient te komen.⁶²

Wat betreft het oordeel van het hof omtrent de proportionele aansprakelijkheid zijn de bezwaren van [dochter van werknemer] kennelijk tweeledig: (1) het hof had niet aan proportionele aansprakelijkheid mogen toekomen, omdat er naast de blootstelling bij de werkgevers geen duidelijke andere, voor risico van de werknemer komende omstandigheden zijn en (2) voor zover wel terecht toepassing is gegeven aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid had geen ‘aftrek’ mogen plaatsvinden in verband met de blootstelling gedurende de eerdere dienstverbanden. Beide klachten bouwen voort op het falende beroep op art. 6:99 BW en moeten reeds daarop stranden. Ook om andere dan de hiervoor al besproken redenen worden zij tevergeefs voorgesteld.

Uit de schriftelijke toelichting kan worden opgemaakt dat [dochter van werknemer] meent dat de mogelijk voor rekening van [wijlen de werknemer] komende factoren door de deskundige verwaarloosbaar wordt geacht.⁶⁵ Dit is niet juist. De meergenoemde percentages impliceren dat andere factoren dan de blootstelling tijdens de dienstverbanden niet verwaarloosbaar zijn.⁶⁶ Het valt niet in te zien waarom die factoren voor risico van de werkgever zouden moeten komen. Deze buiten de sfeer van de werkzaamheden liggende (goeddeels onbekende) factoren komen in beginsel voor rekening van de werknemer, ook al kan hem daarvan geen verwijt worden gemaakt.

Dat – zoals de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft opgemerkt – er geen goede andere verklaringen zijn, betekent niet dat de schade geheel aan [werkgever] moet worden toegerekend en dat er geen voor risico van de werknemer komende oorzaken zijn. Met inachtneming van die omstandigheid heeft de deskundige de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt bepaald binnen een marge van 14,7% tot 32,3%. Daaruit volgt dat de kans dat de schade niet door de normschending is veroorzaakt, aanzienlijk groter is dan de kans dat dit wel het geval is. Het hof heeft het ontbreken van andere goede verklaringen betrokken bij zijn oordeel dat de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein is. Tegelijkertijd heeft het hof ook geoordeeld dat deze kans niet zeer groot is. Dat het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid is voldaan, is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit een en ander volgt mede dat het middel het hof ten onrechte verwijt in verband met de blootstelling gedurende de eerdere dienstverbanden een ‘aftrek’ te hebben toegepast. Als die ‘framing’ al mogelijk is, kan met evenveel recht worden gezegd dat de steller van het middel bepleit dat de in een kanspercentage tot uitdrukking gebrachte kans dat de normschending door [werkgever] schadeoorzaak is, ‘wordt verhoogd’ met de kans dat blootstellingen bij eerdere werkgevers de oorzaak zijn. Dat voor zo’n verhoging geen plaats is, volgt uit het arrest Nationale Nederlanden (hiervoor 3.17 en 3.18).

Onder 2.3 bevat het middel een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

Het voorbehoud onder 2.4 van het middel in verband met een door [dochter van werknemer] verzochte aanvulling van een proces-verbaal heeft geen vervolg gekregen.