Parket bij de Hoge Raad, 11-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:795, 18/05509

Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit acht onderdelen, die deels uiteenvallen in subonderdelen. Onderdeel 8 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.3-3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de eiswijziging van ISG in de verwijzingsprocedure in strijd komt met de tweeconclusieregel, omdat zij daarmee een nieuwe grondslag voor haar vordering heeft aangedragen.

Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik het volgende voorop. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde onder welke omstandigheden een eiswijziging in de procedure na cassatie en verwijzing is toegestaan. Naar vaste rechtspraak is een eiswijziging in de procedure na verwijzing in beginsel niet mogelijk, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen.⁷Voor een eiswijziging (of andere uitbreiding van de rechtsstrijd, zoals door een nieuwe grief) in hoger beroep gold en geldt de regel dat dit in beginsel in de conclusie van eis (dan wel de memorie van grieven) of in de conclusie van antwoord moet gebeuren (de tweeconclusieregel), maar dat uitzonderingen hierop mogelijk zijn.⁸

Uit het arrest volgt dat een eiswijziging in de procedure na cassatie en verwijzing mogelijk is, met inachtneming van de tweeconclusieregel en de uitzonderingen daarop. Voor een eiswijziging kan reden zijn als het verwijzingshof anders uitspraak zou moeten doen op basis van inmiddels achterhaalde juridische of feitelijke gegevens.¹⁰ In een procedure na verwijzing zal immers vaak sprake zijn van een door het arrest van de Hoge Raad zelf of door tijdsverloop gewijzigde juridische of feitelijke situatie. Ook andere situaties zijn denkbaar waarin een eiswijziging toelaatbaar kan zijn, zoals het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig met de eiswijziging instemt ¹¹ en dit ook is komen vast te staan.¹² Onverkort blijft gelden dat de eiswijziging niet in strijd mag komen met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn als de eiswijziging de wederpartij onredelijk bemoeilijkt in zijn mogelijkheden zich te verweren, of als het geding erdoor onredelijk wordt vertraagd.¹³

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het onderdeel. Onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat een eiswijziging in de procedure na verwijzing toelaatbaar is indien de procedure vóór cassatie en verwijzing (kort gezegd) enkel over een deelonderwerp (de verjaring van de vorderingen) ging. Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat de Bank de rechtsstrijd op dit punt ondubbelzinnig heeft aanvaard. Onderdeel 1.3 bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat het hof in rov. 14.1 het bewijsaanbod van ISG inzake bekendheid van de Bank met de voorwaarde van de bankgarantie ten onrechte heeft gepasseerd.

Onderdeel 1.1 wijst op een arrest van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat als partijen in de procedure voor cassatie en verwijzing uitsluitend over de aansprakelijkheidsvraag hebben gestreden, een eiswijziging toelaatbaar is mits die slechts betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding.¹⁴

Anders dan het onderdeel betoogt, meen ik dat het niet om vergelijkbare situaties gaat. Het arrest van de Hoge Raad waarop het onderdeel een beroep doet, ziet immers op een situatie waarin een eiswijziging enkel betrekking had op de omvang van de gevorderde schadevergoeding, terwijl de eiswijziging in het onderhavige geval erop neerkomt dat een nieuwe grondslag voor de vordering wordt aangedragen. Het gaat dus om een aanzienlijke verruiming van het partijdebat, die niet te vergelijken is met de situatie waarin uitsluitend de hoogte van de gevorderde schade wordt gewijzigd. De klacht faalt dus.

Onderdeel 1.2 betoogt dat een eiswijziging in een verwijzingsprocedure is toegestaan, indien de wederpartij hiermee ondubbelzinnig heeft ingestemd en dat daarvan mede sprake is indien de wederpartij zonder voorbehoud de rechtsstrijd heeft aanvaard.

Uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 blijkt dat niet slechts ruimte is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of omstandigheden (en het op basis daarvan wijzigen van de eis) als daarmee aanpassing wordt beoogd aan feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, maar ook als de wederpartij ondubbelzinnig met de uitbreiding van de rechtsstrijd heeft ingestemd. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, blijkt niet uit het dossier dat de Bank de rechtsstrijd op het punt van wanprestatie bij de nakoming van contractuele verplichtingen jegens ISG ondubbelzinnig heeft aanvaard. ISG heeft ter onderbouwing van dit beroep op wanprestatie aangevoerd dat (a) ISG c.s. cliënten van de Bank waren, en (b) dat de Bank ervan op de hoogte was dat ISG c.s. bij COB hadden bedongen dat geen gelden hun rekeningen mochten verlaten zonder dat een bankgarantie was afgegeven ter zekerheid tot terugbetaling.¹⁵ De Bank heeft aangevoerd dat geen plaats is voor nieuwe stellingen ten aanzien van een schending van de ‘contractuele zorgplicht’ of een daarop gebaseerde eiswijziging.¹⁶ Anders dan het onderdeel betoogt, blijkt uit de stukken niet dat de Bank hiermee alleen heeft gedoeld op de stellingen aangaande het bestaan van een cliëntrelatie, en dat de Bank het debat over de bankgarantie ondubbelzinnig zou hebben aanvaard. Dat blijkt ook daaruit dat de Bank zowel heeft bestreden het beroep op het bestaan van een cliëntrelatie¹⁷ als het beroep op een verplichting om geen betalingen toe te staan zonder dat een bankgarantie was afgegeven¹⁸, waarbij zij heeft benadrukt de rechtsstrijd op dit punt niet te willen aanvaarden.¹⁹ Onderdeel 1.2 faalt daarom.

Uit het voorgaande volgt dat de voortbouwende klacht van onderdeel 1.3 eveneens faalt.

Onderdeel 2 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 13 dat ISG haar beroep op aansprakelijkheid van de Bank op fouten van haar ondergeschikten niet heeft gehandhaafd. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ISG niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering op dit punt, nu de rechtbank hierover niet heeft geoordeeld en de stellingen van ISG op dit punt op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog hadden moeten worden beoordeeld. Onderdeel 2.2 bestrijdt het oordeel dat ISG haar stellingen noch in hoger beroep noch in de procedure na verwijzing heeft toegelicht. Onderdeel 2.3 betoogt dat het afwijzen van een verklaring voor recht door het hof in rov. 13 onverlet laat dat de zorgplicht van de Bank en daarmee de schadevergoeding mede kan zijn gebaseerd op de gedragingen en omissies van ondergeschikten van de Bank.

Het hof heeft in rov. 13 geoordeeld dat aangenomen moet worden dat ISG haar beroep op werkgeversaansprakelijkheid niet heeft gehandhaafd. Strikt genomen is dit niet de juiste maatstaf: op grond van de devolutieve werking van het appel diende het hof de nog niet behandelde stellingen van ISG te bespreken²⁰, met uitzondering van de stellingen die uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.²¹ Het oordeel van het hof houdt echter ook in dat ISG haar stellingen op het punt van werkgeversaansprakelijkheid onvoldoende heeft toegelicht. Het gaat hier om een uitleg van de gedingstukken die zozeer met waarderingen van feitelijke aard is verweven, dat deze zich in cassatie niet op juistheid laat onderzoeken. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk: ISG heeft haar stellingen uitsluitend in eerste aanleg van een toelichting voorzien²², maar dit betoog is door de Bank gemotiveerd betwist.²³ In hoger beroep²⁴ en in haar memorie na verwijzing²⁵ heeft ISG haar beroep op werkgeversaansprakelijkheid niet nader toegelicht, maar slechts verwezen naar haar stellingen in eerste aanleg. Het hof kon daarom oordelen dat ISG haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht. Op het voorgaande stuiten de klachten van dit onderdeel af.

Onderdeel 3 valt in drie subonderdelen uiteen. Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 14.1, waarin het hof het aanbod van ISG heeft afgewezen om bewijs te leveren van haar stelling dat de bank wist dat COB een bankgarantie diende af te geven alvorens een bedrag van de hoofdrekening mocht worden overgeboekt (rov. 14.1). Het hof heeft dit bewijsaanbod afgewezen, omdat het onderdeel is van het beroep van ISG op tekortschieten in een contractuele verplichting van de Bank, welk beroep volgens het hof geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd. Het onderdeel klaagt dat de stelling ook van belang is voor de beoordeling van het beroep op de (niet-contractuele) zorgplicht van de Bank.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het bewijsaanbod niet uitsluitend afgewezen, omdat dit verband hield met het beroep op contractuele verplichtingen. Het hof heeft immers niet alleen overwogen dat dit op zichzelf (‘reeds’) een reden is voor afwijzing van het bewijsaanbod, maar ook dat de zorgplicht van de Bank volgens het hof niet zo ver ging dat zij ISG moest waarschuwen voor iedere onregelmatigheid in de relatie tot COB of moest weigeren opdrachten van ISG of Danstruplund uit te voeren. De klacht faalt dus.

Onderdeel 3.2 is gericht tegen rov. 9.5, waar het hof heeft overwogen dat de Bank volgens ISG op 25 juni 1998 voor het eerst wetenschap kreeg van onregelmatigheden. De klacht houdt in dat ISG ook heeft gesteld dat de Bank reeds in mei 1998 wist dat een bankgarantie moest worden afgegeven voordat bedragen van de hoofdrekening werden afgeboekt.

Dat het hof de stellingen van ISG heeft opgevat zoals het heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk, omdat ISG in haar memorie na verwijzing heeft betoogd dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door geen actie te ondernemen op het moment dat zij wist van de ongebruikelijke verzoeken van en betalingen door COB, en vervolgens heeft toegelicht dat de Bank ‘voor het eerst op 25 juni 1998’ een verdachte transactie signaleerde.²⁶ De klacht faalt dus.

Onderdeel 3.3 is gericht tegen rov. 10.2, waarin het hof heeft overwogen dat de Bank terecht heeft aangevoerd dat ISG en Danstruplund bedragen hebben overgemaakt van de subrekeningen naar de hoofdrekening, zonder dat de gevraagde bankgaranties waren gesteld. Volgens het onderdeel heeft het hof hierbij de essentiële stelling van ISG miskend dat partijen hebben besproken dat bedragen pas de hoofdrekening kunnen verlaten nadat de bankgarantie is gesteld en dat de reden was om aan de hoofdrekening te betalen dat dit nodig was om de bankgarantie te verkrijgen.

Het betoog van het onderdeel laat onverlet dat, ook volgens de eigen stellingen van ISG, een bankgarantie vereist was voor overboekingen van de subrekeningen naar de hoofdrekening, dat ISG heeft ingestemd met overboekingen van de subrekeningen naar de hoofdrekening zonder dat deze bankgarantie was verstrekt, en dat ISG geen maatregelen heeft genomen toen ook de bankgarantie voor overboeking vanaf de hoofdrekening niet werd afgegeven.²⁷ Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieraan betekenis heeft gehecht in het kader van de vraag of ISG anders had gehandeld bij een mededeling van de Bank dat de rekeningen van COB waren opgeheven. Deze stellingen zeggen immers iets over het vertrouwen dat ISG in COB had. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 9.2. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat van belang is of de Bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten, terwijl volgens het onderdeel (ook) van belang is dat zij zich daarvan bewust behoorde te zijn, mede in het licht van de bijzondere zorgplicht van de Bank jegens ISG c.s.

De klacht komt erop neer dat het hof een te strenge maatstaf zou hebben aangelegd door te eisen dat daadwerkelijke (subjectieve) wetenschap bij de Bank van ongebruikelijke activiteiten werd aangetoond. Het onderdeel maakt echter niet duidelijk waarom het hof met gebruikmaking van een minder strenge maatstaf tot een ander oordeel had moeten komen. Volgens het hof is immers komen vast te staan dat de Bank subjectieve wetenschap had van ongebruikelijke activiteiten (rov. 9.8). Het hof heeft dit vervolgens mede ten grondslag gelegd aan het oordeel dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 9.10). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het beroep door ISG op een zorgplichtschending door de Bank (deels) faalt, omdat niet zou zijn gebleken van daadwerkelijke wetenschap bij de Bank van ongebruikelijke activiteiten. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 5 valt in drie onderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 9.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de zorgplicht van de Bank niet zo ver ging dat zij ISG c.s. diende te informeren dat er ongebruikelijke transacties plaatsvonden, aangezien zij er niet zeker van kon zijn dat ISG c.s. daarbij niet zelf betrokken waren, en positief bewijs van fraude niet voorhanden was. Het hof heeft daarbij betrokken dat art. 19 van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT) de Bank tot geheimhouding verplichtte. Volgens onderdeel 5.1 had de Bank in dit geval wel degelijk een waarschuwingsplicht en doen de genoemde omstandigheden daaraan niet af.

Bij de bespreking van deze klacht geldt als uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van de bank meebrengt dat zij een bijzondere zorgplicht heeft.²⁸ Die geldt in de eerste plaats jegens haar cliënten, maar kan zich ook uitstrekken tot derden, met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.²⁹ De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De bijzondere zorgplicht kan onder meer inhouden dat de bank haar cliënt waarschuwt, bijvoorbeeld voor aan bepaalde financiële transacties verbonden risico’s.³⁰ Ook ten aanzien van betrokken derden kan de bank een waarschuwingsplicht hebben.³¹ Dit was aan de orde in het arrest Safe Haven,³² waarnaar zowel ISG als de Bank hebben verwezen. In die zaak hadden beleggers geld gestort op de rekening van Safe Haven bij een bank. Later bleek dat met deze gelden werd belegd, terwijl Safe Haven hiervoor niet de vereiste vergunning had. De Hoge Raad liet het oordeel in stand dat de bank haar zorgplicht had geschonden doordat zij, op het moment dat zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de wet werd gehandeld, niets had gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij door onderzoek had kunnen verkrijgen. De zorgplicht van de bank ging volgens de Hoge Raad echter niet zo ver dat zij de beleggers ook had moeten waarschuwen; hierbij speelde mee dat de bank niet zeker wist dat Safe Haven de vereiste vergunning niet had, maar dat enkel vermoedde.

Uit het arrest Safe Haven wordt afgeleid dat de bijzondere zorgplicht van een bank jegens derden zich niet snel vertaalt in een verplichting om hen te waarschuwen voor mogelijk onrechtmatige gedragingen door een van de cliënten of rekeninghouders van de bank.³³ In het geval dat wordt gewaarschuwd op een moment waarop de bank nog niet zeker is dát zich onrechtmatige gedragingen voordoen, zou die waarschuwing een onrechtmatige daad van de bank jegens de cliënt/rekeninghouder kunnen opleveren.³⁴ Met aansprakelijkheid van de bank voor schade van een derde moet voorts terughoudend worden omgegaan, omdat het in beginsel aan deze derde zelf is om te onderzoeken aan wie hij geld overmaakt en hoe hiermee wordt omgegaan.³⁵ Een verplichting voor de bank om derden te waarschuwen voor mogelijke fraude door de cliënt/rekeninghouder of voor andere onregelmatigheden moet ook daarom niet licht worden aangenomen.³⁶

De klachten stellen verder aan de orde in hoeverre het bestaan van een geheimhoudingsverplichting bij de bank in dit verband van betekenis is. In dit geval heeft het hof gewezen op art. 19 Wet MOT (oud)³⁷ (het huidige art. 23 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)). Deze bepaling houdt in dat degene die op grond van art. 9 Wet MOT (thans art. 16 lid 1 Wwft) een ‘melding ongebruikelijke transactie’ doet bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, tot geheimhouding hiervan verplicht is. Deze geheimhoudingsplicht heeft als doel te voorkomen dat de cliënt van de bank op de hoogte raakt van het feit dat een melding is gedaan en van eventuele opsporingsactiviteiten (‘tipping off-verbod’).³⁸ Daarnaast kan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen in gevaar komen wanneer bekend wordt dat zij onderwerp zijn van onderzoek naar transacties die achteraf weliswaar ongebruikelijk, maar niet verdacht blijken.³⁹ De Wet MOT onderkent dus het risico dat een cliënt schade lijdt als gevolg van een melding die achteraf ongegrond blijkt te zijn. Om die reden beperkt art. 13 Wet MOT (thans art. 20 Wwft) de aansprakelijkheid van degene die een melding heeft gedaan tot gevallen waarin aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan.⁴⁰

In de zaak Safe Haven woog het hof in rov. 4.31 van zijn arrest bij zijn oordeel dat de bank in dat geval geen waarschuwingsplicht had, ook mee dat op de bank een geheimhoudingsplicht rustte ten opzichte van haar cliënt (Safe Haven). A-G Verkade achtte dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet duidelijk was geworden waarom die geheimhoudingsplicht de bank van een waarschuwing had moeten weerhouden.⁴¹ Bij de Hoge Raad kwam deze kwestie niet uitdrukkelijk aan de orde, omdat de Raad tot het oordeel kwam dat op de bank onder de gegeven omstandigheden geen waarschuwingsplicht rustte (rov. 6.4.2). Het lijkt mij echter goed mogelijk dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht zoals die uit de Wet MOT dan wel uit de Wwft voortvloeit, één van de omstandigheden van het geval is die bepaalt of in een concreet geval een waarschuwingsplicht bestaat. Schending van die geheimhoudingsplicht kan immers meebrengen dat de opsporing naar aanleiding van een melding onder de anti-witwaswetgeving wordt bemoeilijkt, maar ook dat een cliënt of een derde schade lijdt als de melding ongegrond blijkt te zijn. Uit het Safe Haven-arrest wordt, zoals opgemerkt, afgeleid dat de Hoge Raad in elk geval voor dit laatste risico heeft willen waken.

Hiermee kom ik toe aan bespreking van onderdeel 5.1. Het oordeel van het hof houdt in dat van de Bank kon worden gevergd dat zij ISG c.s. ervan op de hoogte stelde dat zij de rekeningen van COB had gesloten, maar niet dat zij ISG c.s. tevens waarschuwde dat op die rekeningen ongebruikelijke transacties hadden plaatsgevonden. Anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel niet rechtens onjuist. Uit het door het onderdeel genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1998 volgt weliswaar dat banken onder omstandigheden verplicht kunnen zijn om derden te waarschuwen, maar uit het arrest Safe Haven blijkt dat een dergelijke plicht niet snel wordt aangenomen, in het bijzonder niet indien (nog) niet vaststaat dat inderdaad sprake is van onrechtmatig handelen. Het is daarom niet onjuist dat het hof in dit geval geen waarschuwingsplicht heeft aangenomen, en daarbij heeft meegewogen dat positief bewijs van fraude niet voorhanden was. Evenmin is in het licht van hetgeen ik in nr. 2.26 heb besproken, onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft gehecht aan het feit dat op de bank een geheimhoudingsplicht rustte.⁴²

Het onderdeel wijst voorts nog op art. 13 Wet MOT, dat de aansprakelijkheid voor schade die een derde lijdt doordat een melding op grond van die Wet wordt gedaan, beperkt tot gevallen waarin in redelijkheid niet tot de melding had mogen worden overgegaan. Deze bepaling is hier niet relevant, nu ISG de Bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor schade die zij als gevolg van een melding op grond van de Wet MOT heeft geleden. Het onderdeel voert ook aan dat voor een melding op grond van de Wet MOT geen positief bewijs van fraude nodig is. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat een melding op grond van deze Wet aanleiding zou moeten geven tot een waarschuwingsplicht van de bank (en het hof zou hebben miskend dat voor zo’n melding, en dus aansprakelijkheid, een lagere drempel geldt) is dit betoog onjuist, gelet op hetgeen ik hierboven heb uiteengezet. De klachten van onderdeel 5.1 falen derhalve.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 9.10 aan een aantal essentiële stellingen van ISG is voorbijgegaan. Het onderdeel wijst erop dat sprake was van fraude en dat (a) de bank wist, althans had moeten weten, dat ISG c.s. daarvan slachtoffer waren en (b) ondergeschikten van de Bank valse verklaringen hebben afgelegd, informatie hebben geweigerd en de fraude hebben gefaciliteerd.

De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst zien op de ‘red flag’-gebeurtenissen die het hof in rov. 9.5 e.v. heeft besproken en heeft gekwalificeerd als ‘onregelmatigheden die duidden op frauduleuze praktijken’.⁴³ Ook ISG zelf heeft die gebeurtenissen zo aangeduid. Er is dus niet gesteld, en evenmin is komen vast te staan, dat de Bank reeds ten tijde van deze gebeurtenissen zeker wist dat sprake was van fraude en dat ISG c.s. daarvan het slachtoffer waren, in die zin dat zij hierbij niet zelf betrokken waren.⁴⁴ De stellingen dat medewerkers van de Bank onrechtmatig hebben gehandeld en de fraude hebben gefaciliteerd, zijn ingenomen ter onderbouwing van het beroep van ISG op werkgeversaansprakelijkheid, welk beroep het hof als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. Het hof behoefde deze stellingen dan ook niet te betrekken in zijn oordeel over de zorgplichtschending door de Bank. Het onderdeel stuit op het voorgaande af.

Onderdeel 5.3 klaagt dat het hof verschillende omstandigheden van het geval ten onrechte niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 10.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat voor Danstruplund niet kan worden gezegd dat zij anders zou hebben gehandeld als de Bank haar op de hoogte had gesteld van het opheffen van de rekeningen van COB, omdat uit een fax van de directeur van Danstruplund van 18 februari 1999 blijkt dat deze de bestuurder van COB vertrouwde en ervoor had gekozen niet te geloven dat hij was opgelicht. Volgens het onderdeel is het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat de Bank deze brief niet ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer op dit punt.

Deze klacht faalt, omdat de Bank wel degelijk naar deze brief heeft verwezen ter onderbouwing van haar betoog dat tussen het niet waarschuwen door de Bank en de door ISG geleden schade geen causaal verband bestaat.⁴⁷ Voor zover het onderdeel klaagt dat de uitleg van de fax door het hof onbegrijpelijk is, geldt dat het hier gaat om een feitelijk oordeel dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.

Onderdeel 7 valt in twee onderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof over de omvang van de schade. Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 11.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat het door ISG van COB ontvangen bedrag van USD 1.000.000,- moet worden aangemerkt als een aan ISG opgekomen voordeel, dat op de schade in mindering moet worden gebracht. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening), nu de schade die ISG heeft geleden doordat zij haar inleg is kwijtgeraakt en het voordeel van deze betaling niet uit eenzelfde gebeurtenis voortvloeien.

In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad het vereiste ‘eenzelfde gebeurtenis’ bij voordeelstoerekening gerelativeerd.⁴⁸ Het is voldoende dat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel condicio sine qua non-(csqn)-verband bestaat.⁴⁹ Verder dient het redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.⁵⁰Anders dan het onderdeel betoogt, wordt dus niet langer strikt de eis gesteld dat het nadeel en het voordeel door eenzelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het onderdeel klaagt niet dat het hof de geldende vereisten voor de verrekening van voordeel zou hebben miskend, bijvoorbeeld doordat tussen het genoten voordeel en het onrechtmatig handelen door de Bank geen csqn-verband zou bestaan of omdat het verrekenen van dit voordeel niet redelijk zou zijn. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 7.2 is gericht tegen rov. 10.4, waarin het hof heeft overwogen dat ISG kennelijk groot vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had, zodat de kans aanzienlijk (75%) is dat zij niet anders had gehandeld als de Bank haar van het opheffen van de rekeningen op de hoogte had gesteld. De Bank heeft ter onderbouwing van haar stelling dat ISG groot vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had op enkele omstandigheden gewezen, die ISG volgens het hof niet heeft betwist.⁵¹ Het onderdeel klaagt dat deze omstandigheden wel degelijk zijn betwist.

Uit de vindplaatsen in het dossier waarnaar wordt verwezen, blijkt niet dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden zijn betwist. Wel is op sommige van die plaatsen gesteld dat ISG zelf (due diligence-)onderzoek heeft gedaan naar COB en op basis daarvan vertrouwen kreeg in deze organisatie.⁵² Het is daarom niet in te zien waarom het oordeel van het hof, dat ISG groot vertrouwen had in [betrokkene 1] en COB, onbegrijpelijk zou zijn.

Onderdeel 7.2 klaagt nog dat het hof in rov. 10.4 de in onderdeel 5.3 genoemde stellingen zou hebben miskend. Die stellingen zien echter niet op de vraag of ISG vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het hof deze stellingen in zijn beoordeling had moeten betrekken. Onderdeel 7.2 faalt daarom.

Onderdeel 8 van het middel bouwt voort op het slagen van één van de voorgaande klachten. Nu alle klachten falen, behoeft dit onderdeel geen bespreking.