Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:890, 19/04002

Het gaat in deze zaak om de vraag of Booking.com een (online) reisagent is zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, betekent dat dat Booking.com verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat Booking.com géén (online) reisagent is, omdat zij niet ‘actief bemiddelt’ tussen klant en aanbieder althans ‘niet daadwerkelijk betrokken is’ bij de totstandkoming van reisovereenkomsten. Om die reden is volgens rechtbank en hof geen sprake van het ‘bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, zoals de definitie van (online) reisagent vereist.

Het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof zijn in de literatuur kritisch ontvangen.¹¹ Schaub schrijft in haar monografie over Onlineplatformen dat Booking.com ook diensten en faciliteiten aanbiedt die bedoeld zijn om overeenkomsten tot stand te brengen tussen de gebruikers van het platform, wat wijst op bemiddeling.¹² Volgens Degelink doet Booking.com veel meer dan uitsluitend het weergeven van het aanbod op een digitaal prikbord, en lijken haar werkzaamheden erg op die van het klassieke reisbureau.¹³ Huppes en Wildenbeest ‘kunnen de beoordeling [van het hof] niet volgen’ en plaatsen een groot aantal kanttekeningen bij het arrest.¹⁴ Zij constateren dat Booking.com juist ‘een indrukwekkende en bijzonder waardevolle bemiddelingsdienst’ levert.

Het verplichtstellingsbesluit (zie onder 1.2) is tot stand gekomen onder de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf).¹⁵ Deze wet is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).¹⁶ Een onder de Wet Bpf tot stand gekomen verplichting tot deelname in een bedrijfspensioenfonds wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 (art. 39 lid 3 Wet Bpf 2000).¹⁷

De wettelijke mogelijkheid tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel.¹⁸ Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen.¹⁹ Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak.²⁰ Het verplichtstellen van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds levert bovendien een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen) en ‘grijze vlekken’ (werknemers die een pensioenregeling hebben van inferieure kwaliteit).²¹ Omdat bedrijfstakpensioenfondsen (op dit moment²²) op de voet van art. 8 Wet Bpf 2000 verplicht zijn om zogenoemde ‘doorsneepremies’ te hanteren (premies die kort gezegd voor alle deelnemers gelijk zijn of een gelijk percentage bedragen van het loon), wordt solidariteit afgedwongen tussen oude en jonge, zieke en gezonde werknemers en tussen grote en kleine ondernemingen in de desbetreffende bedrijfstak.²³

De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling is slechts mogelijk op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging (‘een belangrijke meerderheid’) van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000; voorheen: art. 3 lid 1 Wet Bpf). De vertegenwoordiging van het ‘georganiseerde bedrijfsleven’ bestaat uit werkgevers- en werknemersorganisaties tezamen (hierna: de sociale partners). De representativiteit van deze organisaties wordt beoordeeld om zeker te stellen dat het besluit, dat ingrijpende gevolgen heeft, wordt gedragen door een ‘groot deel van de bedrijfstak’.²⁴ De aanvraagprocedure is onder de Wet Bpf 2000 nader uitgewerkt in de Beleidsregel toetsingskader Wet Bpf 2000²⁵ en de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000.²⁶

Een verplichtstellingsbesluit geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. Ten minste eens per vijf jaar wordt getoetst of er nog voldoende draagvlak bestaat voor de verplichtstelling (art. 12 lid 2 Wet Bpf 2000). Indien blijkt dat voldoende draagvlak ontbreekt, wordt de verplichtstelling in beginsel (gedeeltelijk) ingetrokken (zie art. 12 lid 4-7 Wet Bpf 2000). Bij wijziging van het verplichtstellingsbesluit vindt tevens een representativiteitstoets plaats (art. 10 Wet Bpf 2000). Het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 bevat een beperkt aantal gronden waarop door het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever verplicht vrijstelling wordt verleend.²⁷ Ook kan het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever op grond van ‘andere redenen’ vrijstelling verlenen (art. 6 Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000). Bij invulling van de bevoegdheid om deze onverplichte vrijstelling te verlenen mag het pensioenfonds, gelet op de grote waarde die het mag hechten aan het behoud van solidariteit, een terughoudend beleid voeren.²⁸ Daarnaast bestaat een vrijstellingsregeling voor gemoedsbezwaarden (art. 14 Wet Bpf 2000) en voor tijdelijk in Nederland werkende personen (art. 15 Wet Bpf 2000).

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen) reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie en aanmelding van werknemers. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat pensioenreglement.²⁹ Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen.³⁰ Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers rust derhalve op het bedrijfstakpensioenfonds.

Rechtsvorderingen op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering kunnen met ingang van 1 januari 2007 bij leven van de pensioengerechtigde niet meer verjaren (art. 59 Pensioenwet³¹). De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is daarentegen wel aan verjaring onderhevig.³² De termijn daarvoor bedraagt vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307/3:308 BW). Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfstakpensioenfonds een aanzienlijk financieel risico loopt. Dat kan gevolgen hebben voor de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Dit vormt een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en achterstallige premie te incasseren.³³

De werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is.³⁴ De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft geen bemoeienis met de afbakening van de werkingssfeer.³⁵

Het begrip ‘bedrijfstak’ is in de Wet Bpf 2000 niet nader gedefinieerd. Het begrip bedrijfstak impliceert evenwel dat sprake is van gelijkgerichte, concurrerende activiteiten.³⁶

De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Ook het hof heeft dat in rov. 3.6 terecht voorop gesteld. De Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 vermelden onder meer het volgende over de omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling:³⁷

Uit deze beleidsregels volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.

De werkingssfeerbepaling kan gekoppeld zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan de activiteiten van de werknemer. Een aan de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is voor de beantwoording van de vraag of de werknemers onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen, dus niet relevant welke werkzaamheden de werknemers verrichten. Indien sprake is van een aan de werkgever gekoppelde werkingssfeer, bevat het verplichtstellingsbesluit meestal een ‘in hoofdzaak-criterium’.³⁸ Dit criterium houdt kort gezegd in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht.³⁹ Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn juist de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds verplicht op hen van toepassing is.⁴⁰

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO.⁴¹ De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel.

Volgens vaste rechtspraak wordt de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit uitgelegd aan de hand van de cao-norm.⁴² Ook het hof heeft die uitlegmaatstaf toegepast (rov. 3.6).

De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.⁴³

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak.⁴⁴

Ook verwijzingen naar wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij de uitleg volgens de cao-norm.⁴⁵ Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op het verplichtstellingsbesluit niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad.⁴⁶ De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken.⁴⁷

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.⁴⁸

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste is een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis.⁴⁹ Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.

In deze zaak is aan de orde of Booking.com kwalificeert als ‘reisagent’ dan wel ‘(online) reisagent’ als bedoeld in (de verschillende versies van) het verplichtstellingsbesluit. Volgens de definitie van ‘reisagent’ in het tot 8 juni 2015 geldende verplichtstellingsbesluit moet daaronder worden verstaan:

Ter verduidelijking dat ook werkgevers in de reisbranche die online diensten leveren onder de verplichtstelling vallen, is het begrip ‘reisagent’ met ingang van 8 juni 2015 vervangen door het begrip ‘(online) reisagent’. De omschrijving van het begrip reisagent is evenwel ongewijzigd gebleven. Ik gebruik hierna het begrip ‘(online) reisagent’; daarmee bedoel ik ook het vóór 8 juni 2015 geldende begrip ‘reisagent’.

Het begrip ‘bemiddelen’ heeft een centrale plaats in de definitie van de (online) reisagent. Deze cassatieprocedure gaat uitsluitend over de uitleg van dit begrip. Het verplichtstellingsbesluit bevat geen nadere omschrijving van ‘bemiddelen’. Ook bevat het geen toelichting op het begrip.

De uitleg van de andere elementen van de definitie van (online) reisagent staan in deze procedure niet ter discussie. Voor de kwalificatie als (online) reisagent is mede bepalend of degene die bemiddelt dat doet in de ‘uitoefening van zijn bedrijf’. Het hof heeft, zoals blijkt uit rov. 3.9, daarvoor beslissend geacht of de bedrijfsactiviteit van Booking.com valt onder de beschrijving van (online) reisagent. Dit oordeel is niet bestreden en dient ook in cassatie tot uitgangspunt. Evenmin is aan de orde wat moet worden verstaan onder ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Partijen hebben in feitelijke instanties gediscussieerd over de vraag of het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ of op ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’.⁵⁰ Het hof heeft de uitleg van dit zinsdeel in het midden gelaten en in rov. 3.13 overwogen dat evenmin sprake is van bemiddeling als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de laatstgenoemde uitleg. In cassatie wordt de uitleg van ‘in de ruimste zin des woords’ niet opnieuw aan de orde gesteld.⁵¹ De meest aannemelijke uitleg lijkt mij te zijn dat het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ betrekking heeft op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’, gelet op de daarop gevolgde opsomming van voorbeelden van overeenkomsten.

In de feitenrechtspraak is in twee eerdere zaken aan de orde geweest of een onlineplatform voor vakantieaccommodatie kan worden aangemerkt als ‘(online) reisagent’ en daarmee valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche.

In een zaak die leidde tot een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 9 mei 2018⁵² ging het om de vraag of Hotel Booker B.V. en Bungalow Booker B.V. bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen in de zin van de werkingssfeerbepaling. Hotel Booker en Bungalow Booker voerden aan dat hun werkwijze vergelijkbaar is met die van Booking.com en beriepen zich op het in die zaak door de kantonrechter gewezen vonnis. Via de door Hotel Booker en Bungalow Booker geëxploiteerde websites kunnen consumenten hotelkamers en bungalows zoeken en boeken. Hotel Booker en Bungalow Booker ontvangen van de accommodatieverstrekker een vergoeding (‘service fee’) voor iedere boeking van een verblijf via de website. De kantonrechter overwoog dat de door Hotel Booker en Bungalow Booker aan accommodatieaanbieders te stellen voorwaarden en de vergoeding die Hotel Booker en Bungalow Booker ontvangen van de accommodatieaanbieders, samen een zodanig actieve rol impliceren, dat voldaan is aan het begrip bemiddelen (rov. 4.11 van het vonnis).

In een procedure bij de rechtbank Noord-Nederland lag de vraag voor of Basic Travel B.V. onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. In deze procedure had Basic Travel verzet ingesteld tegen een door Bpf Reisbranche uitgevaardigd dwangbevel ter zake van onbetaalde premies. Basic Travel had onder meer aangevoerd dat zij weinig verschilt van Booking.com. Zij heeft sinds 1996 een website waarmee zij een onlineplatform heeft gecreëerd waarop huiseigenaren hun woningen aan geïnteresseerde consumenten te huur aanbieden. Haar toegevoegde waarde is, zo stelde zij, dat zij de woningen zelf bezoekt, inspecteert en foto’s maakt; dat is een dienst aan de huiseigenaren waarvoor zij een percentage van de huuropbrengst krijgt en behelst geen bemiddeling. De kantonrechter heeft dit verweer niet gehonoreerd. In het vonnis van 3 september 2019 is geoordeeld dat Basic Travel is aan te merken als (online) reisagent zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit.⁵³ Overwogen is dat het vereiste dat een actieve, adviserende rol noodzakelijk is alvorens er sprake is van ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit, in het besluit niet is terug te vinden. Het is dan ook niet van doorslaggevend belang of sprake is van een actieve, adviserende rol (rov. 5.13 van het vonnis). Nu vaststaat dat door tussenkomst van Basic Travel overeenkomsten tot stand komen tussen aanbieders van vakantiehuizen en consumenten die op zoek zijn naar een dergelijk huis, is sprake van bemiddeling op het gebied van reizen. Dit sluit ook aan bij de wijze waarop Basic Travel staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, namelijk als een touroperator (rov. 5.13 van het vonnis).

In deze zaken is dus een verschillende uitleg gegeven aan het begrip ‘bemiddelen’. In de eerste uitspraak is aangenomen dat voor ‘bemiddelen’ een ‘actieve rol’ van het onlineplatform is vereist. In de tweede uitspraak is tot uitgangspunt genomen dat voor ‘bemiddelen’ voldoende is dat de overeenkomsten tussen de aanbieder en de consument tot stand komen door tussenkomst van het onlineplatform.

In het vonnis in de onderhavige procedure heeft de kantonrechter ‘bemiddelen’ omschreven als ‘een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot stand te brengen’ (rov. 7) en daarbij tevens belang gehecht aan de vraag of Booking.com de reiziger adviseert (rov. 12). Het hof heeft in het hier voorliggende arrest doorslaggevend geacht of sprake is van ‘betrokkenheid bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker’ (zie nader 4.3 e.v.).

De verschillende uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ en de verschillende uitkomsten in de feitenrechtspraak leiden tot rechtsonzekerheid over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Daarom is het wenselijk dat de Hoge Raad een richtinggevend arrest wijst over de uitleg van het in het verplichtstellingsbesluit opgenomen begrip ‘bemiddelen’.

Toepassing van de cao-norm brengt mee dat in de eerste plaats moet worden vastgesteld wat de taalkundige betekenis is van het begrip ‘bemiddelen’.

In het daarop volgende zinsdeel, ‘bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’, is nader omschreven op wat voor soort overeenkomsten het bemiddelend optreden van de (online) reisagent betrekking moet hebben om onder de werkingssfeerbepaling te vallen.

De kantonrechter is er in deze procedure van uitgegaan dat de omschrijving van het begrip (online) reisagent in het verplichtstellingsbesluit een ‘actieve rol’ van de bemiddelaar vereist (vonnis rov. 7), en dat ook sprake moet zijn van ‘advisering van de reiziger’ (vonnis rov. 12). Uit de taalkundige betekenis van ‘bemiddelen’ volgt echter niet dat de bemiddelende (online) reisagent een ‘actieve, adviserende rol’ moet hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst. Ook Van Marwijk Kooij wijst op dit punt in zijn noot onder het vonnis.⁵⁶ Hetzelfde geldt voor het in de s.t. neergelegde standpunt van Booking.com, dat vereist is dat sprake is van ‘een actieve rol’ van de bemiddelaar.

Nu het verplichtstellingsbesluit een eigen definitie hanteert van (online) reisagent, is – anders dan Booking.com heeft aangevoerd (s.t. onder 65-66) –, niet van belang wat volgens Van Dale of volgens het normale spraakgebruik onder het begrip ‘reisagent’ moet worden verstaan.

De sinds 1994 gesloten cao’s voor de reisbranche bevatten een werkingssfeerbepaling met dezelfde definitie van ‘(online) reisagent’.⁵⁷ Evenals in het verplichtstellingsbesluit, is in 2015 het woord ‘(online)’ toegevoegd aan het begrip ‘reisagent’ in de cao voor de reisbranche. De cao’s zijn gesloten door dezelfde partijen als die betrokken zijn bij de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit (Algemeen Nederlands Verbond van Reisondernemingen (ANVR), CNV, de FNV Dienstenbond en De Unie⁵⁸). Dit maakt het aannemelijk dat de sociale partners hetzelfde begrip ‘(online) reisagent’ voor ogen hebben gehad als in het verplichtstellingsbesluit.

De voor de reisbranche gesloten cao’s zijn niet voorzien van een toelichting. De overige tekst van de cao en de strekking of systematiek daarvan bevatten evenmin aanknopingspunten die nader licht werpen op de definitie van (online) reisagent of het daarin opgenomen begrip ‘bemiddelen’.

Anders dan de kantonrechter heeft aangenomen (vonnis rov. 14), kan uit de in de cao opgenomen functieomschrijvingen niets worden afgeleid over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Booking.com heeft zich erop beroepen⁵⁹ dat de functieomschrijvingen die in de periode 1994-2015 in de algemeen verbindend verklaarde cao’s in ruime meerderheid betrekking hebben op functies die vakinhoudelijke kennis over de reisbranche vereisen en zien op ‘echte reismedewerkers’ (zoals reisverkopers, medewerkers reisbescheiden, airport hostesses, verkopers zakenreizen, IATA specialisten, medewerkers ticketing, verkopers groepsreizen etc.). Voor het overgrote deel van de genoemde functies geldt volgens Booking.com dat deze inhoudelijke reiskennis vergen.

Dit levert echter geen argument op voor de door Booking.com bepleite werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, namelijk dat deze niet ziet op ondernemingen waarin hoofdzakelijk IT-personeel werkzaam is. De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit is immers – net als de cao voor de reisbranche – niet gerelateerd aan de werkzaamheden die de werknemers verrichten. Het verplichtstellingsbesluit bevat een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling (zie onder 3.14). De verplichtstelling geldt voor werknemers (zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit) die werkzaam zijn in de reisbranche: de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefent van (online) reisagent of (online) reisorganisator. Daarmee is irrelevant of de werknemers van de onderneming (in meerderheid) ‘echte reismedewerkers’ zijn dan wel IT-specialisten. Ook in annotaties bij het vonnis van de kantonrechter is op dit punt gewezen.⁶⁰

Een bemiddelingsovereenkomst is volgens art. 7:425 BW:⁶¹

Bij een bemiddelingsovereenkomst verricht de opdrachtnemer dus als tussenpersoon werkzaamheden die zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen zijn opdrachtgever en een derde. Niet is vereist dat de opdrachtnemer (tussenpersoon) zelf de overeenkomst tot stand brengt. Zie daarvoor ook de toelichting op het Ontwerp-Meijers:⁶²

Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de uit hoofde van de overeenkomst van bemiddeling te verrichten werkzaamheden van feitelijke aard zijn, en in beginsel niet de rechtshandeling, het afsluiten van de overeenkomst, omvatten.⁶³ Het afsluiten van de overeenkomst doet de opdrachtgever in het algemeen zelf. Eventueel kan de opdrachtgever de bemiddelaar een volmacht verlenen om op zijn naam en voor zijn rekening een overeenkomst te sluiten.⁶⁴

Het hangt van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval af welke feitelijke werkzaamheden in het kader van bemiddeling worden verricht.⁶⁵ Te denken is aan het in opdracht of met goedvinden van een opdrachtgever plaatsen van een woning op de website van de bemiddelaar (met het oog op het tot stand brengen van een huurovereenkomst),⁶⁶ het voeren van of assisteren bij onderhandelingen, opstellen van overeenkomsten, bijeenkomsten arrangeren of het fungeren als ‘doorgeefluik’ voor boodschappen.⁶⁷ In de literatuur wordt ervan uit gegaan dat al snel sprake is van een opdracht tot bemiddeling; een rechtsverhouding kwalificeert reeds als bemiddeling wanneer iemand zich verbindt tot het in contact brengen van partijen (ook al is diegene niet betrokken bij de onderhandelingen over de overeenkomst).⁶⁸

Hoewel de tekst van art. 7:425 BW anders suggereert, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een aanspraak op loon geen noodzakelijke voorwaarde is voor de kwalificatie als bemiddelingsovereenkomst.⁷⁰ Dat neemt niet weg dat de bemiddelaar in beginsel recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de opdrachtgever en een derde (art. 7:426 lid 1 BW). De hoofdregel is dus ‘no cure no pay’; de bemiddelaar heeft geen aanspraak op loon indien geen overeenkomst tot stand komt.

De Wet op het financieel toezicht (Wft) geeft in art. 1.1 een eigen definitie van het begrip bemiddelen. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat de sociale partners bij het opstellen van de definitie van ‘reisagent’ hierbij aansluiting hebben willen zoeken. Deze wet dateert namelijk van ná de inwerkingtreding van het verplichtstellingsbesluit (de Wft is op 1 januari 2007 in werking getreden)⁷¹ en ziet bovendien niet op bemiddeling bij reisovereenkomsten, maar op bemiddeling bij overeenkomsten met betrekking tot financiële producten.

Wel is op te merken dat het kernelement van de in de Wft opgenomen definitie van bemiddelen gelijk is aan dat van art. 7:425 BW: de werkzaamheden van de bemiddelaar moeten gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst.⁷² De werkzaamheden van een bemiddelaar behelzen bijvoorbeeld, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wft, het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder, het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen.⁷³ Het begrip ‘tussenpersoon’ is opgenomen in de definitie van bemiddelen om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden tot stand komt tussen een aanbieder en een consument.⁷⁴

Een intermediair onlineplatform is te omschrijven als een platform dat gebruikers de gelegenheid biedt om met elkaar in contact te komen en via het platform of daarbuiten een overeenkomst te sluiten.⁷⁵ Daarmee onderscheiden zij zich van onlineplatformen waar de aanbieder zélf een product of dienst aanbiedt (onlinewinkel). Voorbeelden van intermediaire onlineplatformen zijn Marktplaats.nl en Airbnb. Ook (prijs)vergelijkingssites kunnen intermediaire platforms zijn.⁷⁶

Intermediaire platformen verschillen van elkaar in de wijze waarop zij hun gebruikers bedienen. Sommige platformen bieden alleen de mogelijkheid om een advertentie te plaatsen; andere platformen geven de mogelijkheid om via de website een overeenkomst te sluiten en de betaling af te wikkelen.⁷⁷ Ook zijn er verschillen in de manier waarop aan het platform wordt verdiend.⁷⁸ Het platform kan van de aanbieder een vergoeding bedingen voor het plaatsen van een advertentie of voor een hogere ranking van de advertentie (zoals Marktplaats.nl), of voor iedere (succesvolle) overeenkomst die via het platform wordt gesloten een vergoeding vragen (zoals Booking.com). Een andere mogelijkheid is dat advertentieruimte wordt verkocht.

Eén van de kenmerken van intermediaire onlineplatformen is dat er sprake is van een driehoeksrelatie.⁷⁹ Gebruikers sluiten een overeenkomst met het platform ten aanzien van het gebruik van het platform en vervolgens kunnen de gebruikers met elkaar contracteren. Er zijn twee typen gebruikers: gebruikers die producten of diensten aanbieden (aanbieders) en gebruikers die deze willen afnemen (afnemers). De overeenkomst die de gebruikers sluiten met het platform is de platformovereenkomst. De overeenkomst die gebruikers met elkaar sluiten is de hoofdovereenkomst. De platformovereenkomst schept in de eerste plaats rechten en plichten tussen een gebruiker en het platform, maar deze overeenkomst beïnvloedt doorgaans ook de relatie tussen de aanbieders en de afnemers.

Vanwege de grote verscheidenheid in werkwijze en verdienmodel zijn intermediaire onlineplatformen juridisch lastig te duiden.⁸⁰ Een intermediair onlineplatform kwalificeert in beginsel als een dienst van de informatiemaatschappij en valt daarmee onder het toepassingsbereik van de Richtlijn Elektronische handel⁸¹ (en het daarop berustende art. 3:15d BW e.v.).⁸² Dat hoeft echter niet altijd het geval te zijn; soms wordt de offline te verrichten dienst leidend geacht bij de kwalificatievraag. Zo beschouwde het HvJ EU Uber als een vervoersdienst en niet een dienst van de informatiemaatschappij.⁸³ De reden hiervoor is, kort gezegd, de bemoeienis van Uber met de totstandkoming, inhoud en uitvoering van de vervoersovereenkomsten die via het platform worden gesloten. Airbnb werd door het HvJ wél aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij.⁸⁴

Verder is voor verschillende onlineplatformen de vraag gerezen of sprake is van bemiddeling, of dat enkel sprake is van een ‘elektronisch prikbord’. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam is onlineplatform Airbnb gekwalificeerd als bemiddelaar, waardoor het haar op grond van art. 7:417 lid 4 BW niet is toegestaan om óók bij de huurder een ‘servicefee’ in rekening te brengen.⁸⁵ Ook is geoordeeld dat het platform Helpling arbeidsbemiddeling in de zin van de Waadi verricht en dat níet enkel sprake is van een prikbord (‘datumprikker’).⁸⁶ Om dergelijke discussies te voorkomen heeft de wetgever in de Wft verduidelijkt dat ook aanbieders van vergelijkingssites op het gebied van financiële producten onder bepaalde omstandigheden worden aangemerkt als bemiddelaar in de zin van de Wft en uit dien hoofde vergunningsplichtig zijn.⁸⁷

Bij de beoordeling of een onlineplatform bemiddelingsactiviteiten in de zin van art. 7:425 BW verricht, wordt vaak aansluiting gezocht bij de prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 in de Duinzigt-zaak.⁸⁸ In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (‘in een context als de onderhavige’) in beginsel reeds sprake is van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW, indien iemand in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door hem te verhuren woning op zijn website plaatst. Daarin ligt immers in beginsel een opdracht besloten om een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de verhuurder en een derde (rov. 4.4.2 en de beantwoording van vraag a).

Een uitzondering op dit uitgangspunt geldt wanneer de beheerder van de website stelt en bij gemotiveerde betwisting bewijst dat de website enkel functioneert als ‘elektronisch prikbord’. Volgens de Hoge Raad is van een ‘elektronisch prikbord’ sprake indien (rov. 4.4.5 en de beantwoording van vraag c):

De Hoge Raad overweegt dat hieruit volgt dat (beantwoording van vraag d):

Het Duinzigt-arrest is gewezen in de context van online bemiddeling bij woningverhuur door een makelaar. De Hoge Raad beantwoordde in dit arrest prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag over het verbod voor de huurbemiddelaar om dubbele bemiddelingskosten in rekening te brengen bij tweezijdige bemiddeling bij de verhuur van woningen (art. 7:417 lid 4 BW in verbinding met art. 7:427 BW).

In de literatuur wordt er echter van uitgegaan dat de door de Hoge Raad geformuleerde ‘prikbord-uitzondering’ ook in breder verband relevant is, en ook betekenis heeft voor de vraag of onlineplatformen bemiddelen in de zin van art. 7:425 BW.⁸⁹

Ook in de feitenrechtspraak is aangeknoopt bij het Duinzigt-arrest om onderscheid te maken tussen bemiddelen en het (slechts) zijn van een ‘elektronisch prikbord’. Zo is de ‘prikbord-uitzondering’ gehanteerd als maatstaf bij de beoordeling of onlineplatformen op het gebied van verhuur van vakantieaccommodatie bemiddelen. In de al genoemde zaak over Airbnb betrok de rechtbank Amsterdam de omschrijving van het ‘elektronisch prikbord’ uit het Duinzigt-arrest bij de vraag of Airbnb optreedt als bemiddelaar.⁹⁰In een uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden werd mede aan de hand van het Duinzigt-arrest geoordeeld dat VVV Texel via haar online reserveringssysteem niet heeft bemiddeld bij de verhuur van een bungalow op een recreatiepark.⁹¹

Het Duinzigt-arrest kan echter de suggestie wekken dat reeds geen sprake is van bemiddeling als de mogelijkheid bestaat van communicatie buiten het onlineplatform om.⁹² Dat lijkt mij echter geen juiste benadering. In de meeste gevallen zal een bezoeker van een onlineplatform via zoekmachines op internet vrij eenvoudig de aanbieder van een dienst of product kunnen achterhalen en deze rechtstreeks kunnen benaderen, als eenmaal een naam of adres van bijvoorbeeld een hotel beschikbaar is. In de Duinzigt-zaak lag dat anders: op de website van Duinzigt was alleen de straat (zonder huisnummer) en de postcode vermeld van de aangeboden huurwoning, zodat het voor de potentiële huurder niet mogelijk, althans erg moeilijk, was om rechtstreeks in contact te treden met de verhuurder. Het ‘niet onmogelijk maken’ voor partijen om rechtstreeks contact met elkaar op te nemen, is dan ook niet het meest geschikte criterium voor andere vormen van bemiddeling (zoals bemiddeling bij de verhuur van kamers in hotels of andere grootschalige vakantieaccommodatie), waarbij afscherming minder gemakkelijk is.

Daarom moet naar mijn mening worden aangenomen dat een onlineplatform slechts kwalificeert als een ‘digitaal prikbord’ (en niet als bemiddelaar) als het platform erop is gericht om een rechtstreeks contact tussen gebruiker en aanbieder tot stand te brengen, om hen in de gelegenheid te stellen om zonder betrokkenheid van de website een overeenkomst te sluiten. Zie in deze zin ook Huppes en Wildenbeest:⁹³

In dat kader is van belang of de beheerder van de website partijen bewust in staat stelt (aanmoedigt) om rechtstreeks contact met elkaar op te nemen, bijvoorbeeld door vermelding van de benodigde contactgegevens of een link naar de website van de aanbieder. Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad dit ook heeft bedoeld met zijn beantwoording van de prejudiciële vraag onder (d) in het Duinzigt-arrest. Indien het onlineplatform partijen niet stimuleert en in staat stelt (faciliteert) om rechtstreeks met elkaar in contact te treden, en in plaats daarvan de klant de mogelijkheid biedt om de overeenkomst via haar website te sluiten, is in beginsel geen sprake van een ‘elektronisch prikbord’, maar van bemiddeling. Het onlineplatform biedt in dat geval immers een faciliteit die is bedoeld om overeenkomsten tot stand te brengen tussen de gebruikers van het platform.⁹⁴ Dat het onlineplatform daarnaast ook andere ‘tactieken’ inzet om de bezoeker te verleiden om de website in te schakelen voor het sluiten van een overeenkomst (zoals een ‘laagsteprijsgarantie’, het creëren van een indruk van schaarste (‘nog twee kamers over’) of het sturen van daarop gerichte e-mails aan de bezoekers die staan ingeschreven bij het onlineplatform), vormt een bevestiging dat het platform gericht is op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen partijen.

Van belang is in dit verband dat een onlineplatform op verschillende momenten, voor verschillende gebruikers, verschillende hoedanigheden kan hebben. Het platform kan voor de ene gebruiker fungeren als ‘elektronisch prikbord’ (zoals omschreven in het Duinzigt-arrest), terwijl het voor een andere gebruiker optreedt als bemiddelaar. Schaub schrijft hierover in haar monografie over onlineplatformen het volgende (naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige procedure tussen Bpf Reisbranche en Booking.com):⁹⁵

Voor wat betreft de afnemers die gebruik maken van de boekingsfaciliteit van Booking.com is volgens Schaub sprake van bemiddeling:⁹⁶

Ook Huppes en Wildenbeest benoemen de mogelijkheid dat een onlineplatform voor verschillende gebruikers een verschillende functie heeft:⁹⁷

Dammingh beschrijft eveneens beide mogelijkheden:⁹⁸

Bij de beoordeling of de bedrijfsactiviteiten van een onlineplatform kwalificeren als bemiddelen dan wel als het aanbieden van een elektronisch prikbord, vormt verder het verdienmodel van het platform een belangrijk gezichspunt. In zijn annotatie onder het Duinzigt-arrest schrijft Tjong Tjin Tai in dat verband het volgende:

Tjong Tjin Tai stelt dus dat voor de kwalificatie als elektronisch prikbord (ook) relevant is of een vergoeding gekoppeld is aan de totstandkoming van een overeenkomst, of dat deze gekoppeld is aan de toegang tot het prikbord. Dat lijkt mij juist. Wanneer een onlineplatform een vergoeding bedingt bij de aanbieder van een product of dienst voor iedere overeenkomst die via het platform wordt gesloten (bijvoorbeeld een bepaald percentage van de transactieprijs), dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de activiteiten van het platform zijn gericht op het tot stand brengen van (zo veel mogelijk) overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers van het platform. Daarmee is in beginsel sprake van bemiddeling. Dit ligt anders wanneer het onlineplatform slechts een vergoeding bedingt voor het plaatsen van een advertentie of voor het verkrijgen van toegang tot het digitale prikbord. Dat kan een aanwijzing zijn dat de activiteiten van het platform niet zozeer gericht zijn op de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers, maar alleen op het voorzien in een digitaal prikbord voor vraag en/of aanbod. Het voorgaande betekent dat bij de kwalificatievraag van belang is om het verdienmodel van het onlineplatform in kaart te brengen.

Volgens een op objectieve maatstaven gebaseerde taalkundige uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit moet daaronder worden verstaan: het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen. Deze taalkundige uitleg is niet onduidelijk en sluit aan bij de wettelijke omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in art 7:425 BW, waarin bemiddeling is omschreven als het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat in een taalkundige uitleg van ‘bemiddelen’ vereist is dat de bemiddelaar zelf de overeenkomst sluit. Dat geldt temeer nu vaststaat dat de wettelijke omschrijving van ‘bemiddelen’ niet vereist dat de tussenpersoon de overeenkomst tot stand brengt (zie onder 3.42-3.43).

Uit het Duinzigt-arrest volgt dat reeds sprake is van bemiddelen indien een website haar bezoekers advertenties toont van derden van te huur aangeboden vakantieaccommodaties of bepaalde diensten op het gebied van reizen (zie onder 3.54). Het tot stand brengen van een overeenkomst door de bemiddelaar zelf is dus geen vereiste. In de literatuur wordt eveneens aangenomen dat al snel sprake is van bemiddeling, en dat voor bemiddeling door een onlineplatform volstaat dat sprake is van bemoeienis met de totstandkoming van een overeenkomst (zie onder 3.44). Een ‘actieve of adviserende rol’ is niet vereist.

Een aanwijzing dat een onlineplatform niet bemiddelt maar slechts fungeert als een ‘digitaal prikbord’, is of het platform erop is gericht om een rechtstreeks contact tussen aanbieder en gebruiker tot stand te brengen. In dat geval faciliteert het onlineplatform dat aanbieder en gebruiker zonder betrokkenheid van het platform een overeenkomst sluiten (zie onder 3.61-3.62). Een ander gezichtspunt voor de duiding van de bedrijfsactiviteiten van de een onlineplatform is het verdienmodel: bedingt het platform een vergoeding voor het plaatsen van advertenties en/of voor de toegang tot het platform, of wordt juist een vergoeding gevraagd voor de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en gebruikers. Dat laatste duidt op bemiddeling (zie onder 3.68).