Hoge Raad, 09-04-2021, ECLI:NL:HR:2021:527, 19/04002

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 april 2021

Datum publicatie: 9 april 2021

ECLI: ECLI:NL:HR:2021:527

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:890, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Verwijzing naar: ECLI:NL:GHDHA:2024:73

Zaaknummer: 19/04002

Inhoudsindicatie

Pensioenrecht; vermogensrecht. Is Booking.com verplicht deel te nemen in pensioenfonds voor de reisbranche? Uitleg Verplichtstellingsbesluit; bemiddelt Booking.com bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen? Begrip 'bemiddelen'; art. 7:425 BW. Aanbieden van diensten via online reserveringsplatform.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/04002

Datum 9 april 2021

ARREST

In de zaak van

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE REISBRANCHE,
gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: Bpf Reisbranche ,

advocaten: D.M. de Knijff en M.S. van der Keur,

tegen

BOOKING.COM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: Booking.com,

advocaat: S.F. Sagel.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak 4206523 CV EXPL 15-14703 van de kantonrechter te Amsterdam van 7 september 2015 en 30 december 2016;
het arrest in de zaak 200.208.832/01 van het gerechtshof Amsterdam van 28 mei 2019.

Bpf Reisbranche heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Booking.com heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en verwerping in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

De advocaat van Booking.com heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bpf Reisbranche, opgericht op 28 juni 1996, is een bedrijfstakpensioenfonds en heeft tot doel het uitkeren en het doen uitkeren van pensioenen aan de (gewezen) deelnemers en hun nabestaanden.

(ii) Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996¹ (hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008² (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 2015³ (hierna: het wijzigingsbesluit 2015), is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche. In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende begripsomschrijvingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit:

“reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

reisorganisator:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf op eigen naam al dan niet van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Hieronder wordt tevens verstaan degene die in Nederland ten behoeve van al dan niet uit Nederland afkomstige reizigers c.q. ten behoeve van niet in Nederland gevestigde reisondernemingen bemiddelt bij de uitvoering van reizen of onderdelen daarvan;

reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.”

(iii) Bij brief van 3 april 2015 heeft Bpf Reisbranche de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzocht om het verplichtstellingsbesluit, zoals laatstelijk gewijzigd bij het wijzigingsbesluit 2008, te wijzigen. In die brief staat onder meer:

“Online diensten

De sociale partners in de reisbranche hebben, uitsluitend ter verduidelijking, besloten expliciet in de werkingssfeer op te nemen dat ook werkgevers in de reisbranche die online diensten leveren, onder de verplichtstelling vallen. Dit is geen uitbreiding van de verplichtstelling daar deze werkgevers al onder de verplichtstelling vielen.”

(iv) Ter uitvoering van dit verzoek is bij het wijzigingsbesluit 2015 aan de begrippen reisorganisator en reisagent ‘(online)’ toegevoegd. De omschrijving van beide begrippen is inhoudelijk niet gewijzigd. In het wijzigingsbesluit 2015 staan de volgende omschrijvingen:

“(online) reisorganisator:

(online) reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van

overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.”

(v) Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten. Booking.com staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd met de codes 6312 (Webportals), 6420 (Financiële holdings) en 6201 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software). Uit de tot de gedingstukken behorende informatie van de website van Booking.com blijkt onder meer de volgende informatie:

“Onze Missie

Wij helpen vakantiegangers en zakenreizigers met het gemakkelijk ontdekken, reserveren en genieten van een verblijf in de beste accommodaties ter wereld, met keuze voor ieder budget.

Onze Visie

Booking.com is een informatieve en gebruiksvriendelijke website met gegarandeerd de beste prijs. Ons doel is om zowel zakenreizigers als vakantiegangers op de meest efficiënte en voordelige manier de mogelijkheid te bieden om te zoeken in ons brede aanbod van accommodatie en te boeken, waar ter wereld zij zich ook bevinden.

Onze Hotel- en Content teams werken vanuit lokale, ondersteunende kantoren samen met onze accommodatiepartners om daarmee transparantie, beschikbaarheid en de beste prijzen voor al onze klanten mogelijk te maken. Het meertalige Customer Service team biedt 24/7 ondersteuning voor iedereen, zodat onze klanten zeker kunnen zijn dat hun verblijf voldoet aan de verwachtingen - of zelfs meer dan dat.

Voordelen voor onze klanten

De laagste prijzen

Of u nu in de stad, aan de kust of op het platteland verblijft, Booking.com garandeert u de beste prijs.

Geen reserveringskosten

(...)

Veilig boeken

(…)

Voordelen voor eigenaren van accommodaties

Er worden per week meer dan 4,5 miljoen kamernachten gereserveerd via onze website. Booking.com biedt een voordelig commissiemodel en onderhoudt een netwerk van meer dan 5000 affiliate-partnerwebsites. Uw persoonlijke accountmanager staat voor u klaar om u te helpen met het optimaliseren van uw omzet.”

(vi) Booking.com hanteert algemene voorwaarden waarvan de inhoud op haar website te raadplegen is. In deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:

“1. Reikwijdte van onze service

Via deze website bieden wij (Booking.com B.V. en haar geaffilieerde (distributie)partners) een onlineplatform aan waarop alle soorten tijdelijke accommodatie (bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfasts, gezamenlijk de “accommodatie(s)”) kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Als u een reservering maakt via Booking.com, dan gaat u een (contractueel bindende) relatie aan met de logiesverstrekker bij wie u reserveert. Wij zullen vanaf het moment dat u uw reservering heeft gemaakt uitsluitend als tussenpersoon fungeren tussen u en de logiesverstrekker; wij zullen de gegevens van uw reservering naar de betreffende logiesvertrekker sturen en wij sturen u een bevestigingsmail voor en ten behoeve van de logiesverstrekker.

(...)

2. Tarieven en Besteprijsgarantie

(...)

Wij willen dat u de laagst mogelijke prijs betaalt voor uw verblijf bij een accommodatie. Als u op het internet, na via ons gereserveerd te hebben, uw accommodatie tegen dezelfde voorwaarden voor een lagere prijs vindt, dan zullen wij het verschil tussen ons tarief en het lagere tarief vergoeden volgens de algemene voorwaarden van de Besteprijsgarantie. (...).”

(vii) Booking.com geeft op haar websitepagina met de titel “Hoe wij werken” informatie over werking van de online reserveringsdienst. Hier staat onder andere:

“Zo werkt onze online reserveringsdienst

Bemiddelingsdienst van Booking.com

(...)

Via de website www.booking.com biedt Booking.com een online reserveringsdienst waarmee alle accommodatieverstrekkers, zoals hoteliers en andere aanbieders hun producten en diensten aan kunnen bieden, en die websitegebruikers kunnen gebruiken om een reservering te maken. Booking.com B.V. biedt zelf de diensten op de website www.booking.com niet aan en verkoopt daarom geen accommodaties. Wanneer u boekt via de website www.booking.com gaat u een directe contractuele relatie aan met de aanbieder waarmee u de reservering heeft gemaakt. Booking.com communiceert uw reserveringsgegevens aan de betreffende aanbieder(s) en stuurt u een bevestigingsmail in naam van en namens de aanbieder. Onze reserveringsdienst is gratis voor de gebruiker. Booking.com berekent de gast geen reserverings- of annuleringskosten of andere kosten in verband met hun reservering, en er wordt geen betaling gedaan door Booking.com. De betaling wordt rechtstreeks door de aanbieder in rekening gebracht. De aanbieders die gemachtigd zijn hun reserveringsproducten- en diensten aan te bieden en van wie deals getoond worden op de website www.booking.com zijn professionals in een contractuele relatie met Booking.com. Als onderdeel van deze contractuele relatie ontvangt Booking.com een commissie van de aanbieder nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik gemaakt heeft van de service of het product.

(…)

Rangschikking accommodaties

Op de resultatenpagina van onze website worden accommodaties in de betreffende regio of stad standaard gesorteerd of kunt u, voor uw gemak, de filters bovenaan de resultatenpagina gebruiken om alleen de overeenkomende resultaten te zien:

- Onze topkeuzes (standaardrangschikking):

(...)

- Laagste prijs eerst:

(...)

- Klantenbeoordelingsscore en prijs:

(...)

- Sterrenclassificatie:

(...)

- Gastenbeoordelingsscore:

(...)

Afstand van het stadscentrum:

(…)."

2.2

In dit geding vordert Bpf Reisbranche een verklaring voor recht dat Booking.com, met ingang van 1 januari 1999 dan wel een latere datum, verplicht is deel te nemen aan Bpf Reisbranche. Zij legt daaraan ten grondslag dat Booking.com is aan te merken als ‘reisagent’ als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit en (vanaf 8 juni 2015) als ‘(online) reisagent’ als bedoeld in het wijzigingsbesluit 2015, omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen.

Booking.com betwist dat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen en dat zij dus onder de omschrijving van ‘(online) reisagent’ valt, en heeft daarnaast een aantal andere verweren tegen de vordering aangevoerd.

De kantonrechter heeft de vordering van Bpf Reisbranche afgewezen op de grond dat van bemiddeling bij de totstandkoming van een reisovereenkomst geen sprake is.⁴

2.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.⁵ Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

De werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds dient duidelijk te zijn, omdat voor de onder de verplichtstelling vallende werkgevers van rechtswege de verplichting ontstaat tot naleving van de statuten en reglementen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. Bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit geldt de cao-norm. (rov. 3.6)

Het feit dat in 1996 nog geen online reisbureaus bestonden, brengt niet reeds met zich dat Booking.com geen (online) reisagent in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit kan zijn. Dat bij de uitleg van dat begrip beslissende betekenis toekomt aan de vraag of de bedrijfsvorm en -organisatie overeenkomen met die van de reisagent in 1996, volgt niet uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit en evenmin uit de strekking van de cao-norm. Een aanwijzing daarvoor is gelegen in de toevoeging van “(online)” in 2015 waarmee, zoals beide partijen bevestigen, geen inhoudelijke wijziging maar een explicitering van het begrip reisagent is beoogd. (rov. 3.7-3.8)

Voor de beantwoording van de vraag of Booking.com een (online) reisagent is in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit, is beslissend of haar bedrijfsactiviteit valt onder de omschrijving “bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of Booking.com bemiddelt. (rov 3.9)

Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit blijkt dat de bemiddeling in de zin van dat besluit betrekking dient te hebben op de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords. Of daarvan sprake is, wordt bepaald door de wijze waarop de overeenkomsten tussen de klanten en de accommodatieverstrekkers tot stand komen en de rol die Booking.com daarbij speelt. (rov. 3.12)

De overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker komt tot stand door de reservering door de klant, die daarbij gebruik maakt van het door Booking.com geboden reserveringsplatform. De (geautomatiseerde) verzending van de reserveringsgegevens aan de accommodatieverstrekker en de bevestiging van de reservering aan de klant door Booking.com betreffen slechts de administratieve verwerking van de reeds door de reservering tot stand gekomen overeenkomst. Dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat Booking.com deze handelingen na de reservering als ‘tussenpersoon’ verricht en dat Booking.com op haar website haar dienst als ‘bemiddelingsdienst’ aanmerkt, maken dit niet anders. Dit betekent dat de betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van een overeenkomst slechts bestaat uit het scheppen van de mogelijkheid tot het via een geboden platform bij elkaar komen van het aanbod van de accommodatieverstrekkers en de vraag van de bezoekers van de website. Aan accommodatieverstrekkers geeft Booking.com de mogelijkheid om tegen betaling van een commissie goederen of diensten op haar website aan te bieden en aan zakelijke gebruikers en consumenten geeft zij de mogelijkheid om op die website door middel van een reservering direct een contractuele relatie aan te gaan met een accommodatieverstrekker. Het staat de accommodatieverstrekkers vrij hun accommodatie op de site van Booking.com te plaatsen en als zij dat doen, behouden ze de vrijheid hun accommodatie tevens zelf of op andere wijze aan te bieden. Het staat de bezoekers van de website vrij om een accommodatie te reserveren of om op een andere wijze de accommodatie te benaderen. Het enkele verschaffen van deze onafhankelijk van elkaar bestaande algemene mogelijkheden, waarvan het benutten geheel aan de accommodatieverstrekker en de bezoekers van de website wordt overgelaten, is geen bemiddeling bij het tot stand brengen van overeenkomsten. (rov. 3.13)

Uit hetgeen Bpf Reisbranche overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat van bemiddeling sprake is, blijkt geen betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker. Dat de accommodatieverstrekker voor de plaatsing van de accommodatie op de website commissie verschuldigd is aan Booking.com, maakt de rol van Booking.com bij de totstandkoming van de overeenkomst niet anders. Dit geldt ook voor de aanstelling van een accountmanager, die tot taak heeft de accommodatieverstrekker te adviseren over de wijze waarop de accommodatie wordt gepresenteerd en de hulp die de klant bij (technische) problemen met de reservering kan inroepen van de klantenservice van Booking.com. Met het geven van de laagsteprijsgarantie, maakt Booking.com het aantrekkelijk om via haar website een reservering te plaatsen, maar daarmee is zij niet betrokken bij de totstandkoming van de reservering. Daarbij is van belang dat de prijsgarantie geen verdere strekking heeft dan te voorkomen dat de accommodatieverstrekker de accommodatie zelf voor een lagere prijs aanbiedt dan de prijs waarvoor de accommodatie op Booking.com staat. Booking.com heeft daarmee geen invloed op de vaststelling van de prijs door de accommodatieverstrekker. Ook overigens is niet gebleken dat Booking.com enige, laat staan beslissende en/of controlerende, invloed uitoefent op de accommodaties en/of de voorwaarden waaronder die door de accommodatieverstrekkers worden aangeboden. De na de reservering door Booking.com aan de klant gestuurde berichten met aanprijzende bewoordingen en toeristische adviezen, de door de bezoeker van de website met filters te bedienen ranking, noch de speciale aanbeveling van accommodaties met een duimpje, getuigen van een daadwerkelijke betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten. (rov. 3.14)

De slotsom luidt dat Booking.com niet valt onder het begrip (online) reisagent in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit. (rov. 3.17)

3 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

3.1

Omdat de door het voorwaardelijk incidentele beroep aan de orde gestelde kwestie de verste strekking heeft, en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zoals hierna zal blijken, is vervuld, ziet de Hoge Raad aanleiding dat beroep eerst te behandelen.

3.2

Het middel in het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het feit dat in 1996 nog geen online reisbureaus bestonden, niet reeds met zich brengt dat Booking.com geen (online) reisagent in de betekenis van het verplichtststellingsbesluit kan zijn. Volgens het middel heeft het hof daarmee miskend dat het verplichtstellingsbesluit, zeker nu vaststaat dat met de latere wijziging – waardoor “(online)” aan de term “reisagent” is toegevoegd – geen inhoudelijke wijziging of uitbreiding van de werkingssfeer is beoogd, moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen ten tijde van het oorspronkelijke besluit (hier dus: in 1996) objectief kenbaar was omtrent de inhoud en betekenis daarvan. Een benadering waarin bij de uitleg van dat besluit rekening wordt gehouden met latere feiten en omstandigheden, verdraagt zich niet met de eisen van rechtszekerheid en leidt tot het ongerijmde resultaat dat de inhoud en reikwijdte van wetgeving stilzwijgend kan worden uitgebreid door maatschappelijke en technologische ontwikkelingen, zonder dat daaraan een besluit van de wetgever ten grondslag ligt, aldus het middel.

3.3

Het middel faalt. Volgens de tekst van het verplichtstellingsbesluit is bepalend of in de uitoefening van een bedrijf wordt bemiddeld bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. In de omschrijving van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit wordt niet gerefereerd aan bepaalde werkwijzen of technieken waarmee of met behulp waarvan de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Dat brengt voor een geval als het onderhavige mee dat, ook als de in het verplichtstellingsbesluit omschreven werkzaamheden worden verricht door middel van een technologie die ten tijde van de totstandkoming van het besluit nog niet kenbaar of gangbaar was, toch voldaan kan zijn aan die omschrijving.

4 Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat Booking.com niet valt onder het begrip ‘(online) reisagent’ in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, omdat zij niet ‘bemiddelt’ zoals in dat besluit bedoeld.

Voor de beoordeling van de hierna te bespreken klachten van het middel dient het volgende tot uitgangspunt.

Het begrip bemiddelen

4.1.2 Het hof heeft in rov. 3.9, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of Booking.com een ‘(online) reisagent’ is in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit, beslissend is of haar bedrijfsactiviteit valt onder de omschrijving “bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”, en dat het debat van partijen zich toespitst op de vraag of Booking.com bemiddelt.

4.1.3 Het verplichtstellingsbesluit is, evenals het wijzigingsbesluit 2015, recht in de zin van art. 79 RO. Op de uitleg daarvan is, zoals het hof in rov. 3.6 terecht heeft vooropgesteld, de cao-norm van toepassing⁶ (zie voor die norm onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, rov. 3.4.2).

4.1.4 Het hof heeft (in rov. 3.13) in het midden gelaten of het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ dan wel op ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’. Gelet op de structuur van de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit moet aangenomen worden dat het desbetreffende zinsdeel ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’, nu daarna een opsomming volgt van voorbeelden van verschillende soorten overeenkomsten die worden begrepen onder ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’. Het zinsdeel ziet dus niet op het begrip ‘bemiddelen’.

4.1.5 In het verplichtstellingsbesluit wordt geen omschrijving van het begrip ‘bemiddelen’ gegeven. Het ligt voor de hand om bij het naar objectieve maatstaven vaststellen van de betekenis van bemiddelen in het verplichtstellingsbesluit, acht te slaan op de betekenis van ‘bemiddeling’ in de art. 7:425 e.v. BW.

Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit⁷; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten.

Een en ander stemt in de kern overeen met de taalkundige betekenis van het begrip bemiddelen, te weten het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen (vgl. de gegevens in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.33).

4.1.6 Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op.

Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen.⁸

4.1.7 Opmerking verdient dat in de onderhavige zaak niet beslissend is of bij het tot stand brengen van een concrete overeenkomst tussen een accommodatiehouder en een derde sprake is geweest van bemiddeling door Booking.com, maar of Booking.com (in de woorden van het verplichtstellingsbesluit) “in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten”, en daarom – indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan – verplicht is deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht. Als het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten, behelst het bedrijfsmodel ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Hieraan staat niet in de weg dat de mogelijkheid bestaat dat de website van Booking.com door bezoekers daarvan in voorkomend geval ook kan worden gebruikt om het aanbod van verscheidene accommodatiehouders te bekijken teneinde vervolgens zelf (buiten de website van Booking.com om) contact op te nemen met een accommodatiehouder om een overeenkomst te sluiten.

Beoordeling van de klachten

4.2.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat Booking.com geen (online) reisagent is, ten onrechte erop heeft gegrond dat Booking.com de overeenkomsten tussen klanten en accommodatieverstrekkers niet zelf sluit. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat voor de toepassing van het verplichtstellingsbesluit niet is vereist dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf of namens een van de partijen sluit.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor het oordeel dat sprake is van bemiddelen, niet vereist is dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf of namens een van de partijen sluit (zie hiervoor in 4.1.5). Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dat heeft miskend, aangezien zijn oordeel dat Booking.com niet bemiddelt, niet erop berust dat Booking.com niet zelf of namens een van partijen de overeenkomsten sluit. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4.2.2 Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof miskend dat Booking.com reeds door het bieden van de mogelijkheid om via haar website de overeenkomst met de accommodatieverstrekker aan te gaan, en door klanten en aanbieders van de accommodaties de administratieve verwerking uit handen te nemen doordat zij de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger, werkzaamheden verricht die eraan bijdragen dat reisovereenkomsten tot stand komen.

De onderdelen zijn gegrond. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.5 en 4.1.6 is overwogen, is met dit een en ander sprake van werkzaamheden die dienstbaar zijn aan het tot stand brengen van de reisovereenkomsten.

4.2.3 Onderdeel 4.1.1 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.13 en 3.14 dat een accommodatieverstrekker commissie verschuldigd is aan Booking.com voor de plaatsing van de accommodatie op de website van Booking.com.

Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. De overweging van het hof is onbegrijpelijk, nu uit de website van Booking.com blijkt – en tussen partijen vaststaat – dat Booking.com als onderdeel van haar contractuele relatie met de aanbieder van de accommodatie, een commissie van de aanbieder ontvangt (niet voor het plaatsen van de accommodatie op de website, maar) nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)).

4.2.4 Volgens onderdeel 4.1.2 heeft het hof miskend dat de beloningsstructuur van Booking.com erop wijst dat sprake is van bemiddeling. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.6 en 4.2.3 is overwogen, is deze klacht gegrond.

4.2.5 Op grond van de door het hof vastgestelde feiten en hetgeen hiervoor is overwogen staat vast:

- dat Booking.com een online reserveringsplatform exploiteert waarop accommodaties van accommodatiehouders (aanbieders) worden getoond,

- dat klanten op die website, door gebruik te maken van daarop aanwezige digitale faciliteiten, een accommodatie van die aanbieders kunnen boeken,

- dat de administratieve verwerking van de boeking geschiedt doordat Booking.com via haar website de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger,

- en dat Booking.com een commissie van de aanbieder ontvangt nadat de klant bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product.

Een en ander laat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen andere conclusie toe dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, en dus een ‘(online) reisagent’ is, een en ander zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.

Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing kunnen de overige verweren van Booking.com tegen de vordering van Bpf Reisbranche aan de orde komen.

4.2.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.