Gerechtshof Amsterdam, 28-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, 200.208.832/01

Bpf Reisbranche heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Booking.com met ingang van primair 1 januari 1999, subsidiair 31 januari 2008 en meer subsidiair vanaf de datum van het vonnis, verplicht is deel te nemen aan Bpf Reisbranche met veroordeling van Booking.com in de kosten van het geding. Bpf Reisbranche heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Booking.com valt onder het begrip ‘(online)reisagent’ zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen, onder andere met betrekking tot tijdelijk verblijf.

Booking.com heeft de vorderingen van Bpf Reisbranche bestreden en daartoe gesteld dat zij geen (online)reisagent is in de zin van het verplichtingstellingsbesluit omdat zij in de uitoefening van haar bedrijf niet bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin van het woord. Booking.com brengt niet daadwerkelijk overeenkomsten tot stand maar is een online marketing platform waarop locatie-eigenaren hun accommodatie kunnen aanbieden en waarop klanten een accommodatie kunnen reserveren.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Bpf Reisbranche afgewezen en Bpf Reisbranche veroordeeld in de proceskosten. Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in het verplichtstellingsbesluit heeft de kantonrechter de cao-norm gehanteerd. Hij heeft overwogen dat onder “bemiddelen” moet worden verstaan een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot stand te brengen. Die actieve rol kan volgens de kantonrechter niet aan Booking.com worden toegekend bij de totstandkoming van de individuele reisovereenkomsten via het door haar geëxploiteerde platform. Booking.com kan slechts worden gezien als een digitaal prikbord, waarop de aanbieder een hotel of accommodatie plaatst en de consument door middel van het gebruiken van de site en met behulp van zoektermen in staat wordt gesteld die accommodatie te vinden. De kantonrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat een reisagent ten tijde van de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit een wezenlijk andere rol had dan de rol die Booking.com thans in de reiswereld heeft, zodat de extensieve uitleg die Bpf Reisbranche aan het begrip “bemiddelen” heeft gegeven, niet voor de hand ligt. Volgens de kantonrechter leiden de overige door Bpf Reisbranche nog aangevoerde feiten en omstandigheden evenmin tot het oordeel dat Booking.com een reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Bpf Reisbranche met negen grieven op. De inhoud van de grieven kan als volgt verkort weergegeven worden:
- grief I betreft de uitleg van het woord bemiddelen waarvan wordt betoogd dat die uitleg niet in overeenstemming is met de cao-norm en evenmin recht doet aan de rol die Booking.com vervult;
- grief II stelt aan de orde dat de rol van de reisagent ten tijde van de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit niet wezenlijk anders is dan de rol die Booking.com thans vervult;
- grief III betreft enerzijds de toepassing van de door de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing (ECLI:NL:HR:2015:3099) gegeven regel omtrent de verdeling van de bewijslast en anderzijds de verzwaarde stelplicht die op Booking.com rust in het kader van haar betwisting dat meer dan 50% van de loonsom moet worden toegeschreven aan de reisbranche;
- grief IV betreft de uitleg van nr 1 van de algemene voorwaarden van Booking.com (zie 2.7) waar staat dat Booking.com nadat de reservering is gemaakt slechts als tussenpersoon functioneert;
- grief V gaat over de laagste prijsgarantie en daarin wordt betoogd dat die garantie niet geïsoleerd, maar in onderlinge samenhang moet worden bezien met de activiteiten die Booking.com ontplooit;
- grief VI stelt aan de orde dat het voor de uitleg van het begrip bemiddelen niet van belang is of Booking.com adviseert, en voor zover dat wel relevant is, daadwerkelijk van advisering sprake is;
- grief VII gaat over de commissie die de accommodatie-eigenaar van Booking.com ontvangt, dat dat commissierecht een sterke aanwijzing is dat Booking.com bemiddelt en dat ook dit element in onderlinge samenhang moet worden bezien met de activiteiten die Booking.com ontplooit;
- grief VIII richt zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat alle functiebenamingen van de cao voor de reisbranche wijzen op het klassieke begrip reisagent en dat Booking.com niet onder het begrip reisagent van de cao voor de reisbranche valt;
- grief IX bevat de op de voorgaande grieven gebaseerde conclusie dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van Bpf Reisbranche heeft afgewezen en strekt ertoe de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen.
Booking.com heeft de grieven bestreden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De kernvraag die in deze procedure voorligt is of Booking.com werkzaamheden verricht als reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds duidelijk dient te zijn omdat voor de onder de verplichtstelling vallende werkgevers van rechtswege de verplichting ontstaat tot naleving van de statuten en reglementen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. Die duidelijkheid vereist dat werkgevers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit dienen te kunnen bepalen of zij onder de verplichtstelling vallen of niet. Voorts strekt tot uitgangspunt dat bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit de zogenoemde cao-norm geldt. Dat betekent dat bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit en een eventuele toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op een grammaticale uitleg van de tekst van de betrokken bepaling, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit, waarbij, naast de taalkundige betekenis, ook dient te worden acht geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek van het verplichtstellingsbesluit en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Het hof stelt vast dat met de wijzigingsbesluiten 2008 en 2015 geen wijziging/uitbreiding is beoogd van de omschrijving van de bedrijfsactiviteit zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit van 23 december 1996. Het gegeven dat de omschrijving van de bedrijfsactiviteit van de (online)reisagent sedert het verplichtstellingsbesluit in 1996 niet gewijzigd is, doet de vraag rijzen of het begrip reisagent ex-tunc of ex-nunc uitgelegd dient te worden. Booking.com stelt dat in 1996 bij het begrip reisagent niet gedacht kan zijn aan een online platform zoals zij dat exploiteert omdat men in die tijd voor het boeken van een reis naar ‘het reisbureau in het dorp’ ging en nog niemand van het online boeken van een reis had gehoord. Volgens Booking.com brengt het toepassen van de cao-norm mee dat het begrip reisagent moet worden uitgelegd naar de stand van de reisbranche in 1996 en betekent dat reeds dat zij geen reisagent is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. Bpf Reisbranche heeft daartegenover gesteld dat de verschijningsvorm die het ‘aloude reisbureau’ in 1996 had onverlet laat dat materieel de totstandkoming van een boeking via dat reisbureau destijds niet (veel) verschilde van een boeking via Booking.com thans.

Het hof is van oordeel dat het - door Bpf Reisbranche niet betwiste - feit dat in 1996 nog geen online reisbureaus bestonden, niet reeds met zich brengt dat Booking.com geen (online)reisagent in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit kan zijn. Dat bij de uitleg van dat begrip beslissende betekenis toekomt aan de vraag of de bedrijfsvorm en -organisatie overeenkomen met die van de reisagent in 1996 volgt niet uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit en evenmin uit de strekking van de cao-norm. Een aanwijzing daarvoor is gelegen in de toevoeging “(online)” (zie 2.5) waarmee, zoals beide partijen bevestigen, geen inhoudelijke wijziging maar een explicitering van het begrip reisagent is beoogd.

Voor de beantwoording van de vraag of Booking.com een (online)reisagent is in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit, is beslissend of haar bedrijfsactiviteit valt onder de omschrijving bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of Booking.com bemiddelt.

Bpf Reisbranche heeft haar standpunt dat Booking.com bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen als volgt toegelicht.
Booking.com is (veel) meer dan een ‘elektronisch prikbord’ omdat Booking.com actief betrokken is bij het bij elkaar brengen van vraag naar, en aanbod van accommodaties en het bewerkstellingen van overeenkomsten. Daarom is zij een tussenpersoon die werkzaam is bij het tot stand brengen van een overeenkomst zoals artikel 7:425 BW bepaalt voor een bemiddelingsovereenkomst. Vanaf het moment waarop de klant een reservering heeft gemaakt, treedt Booking.com - ook volgens haar algemene voorwaarden - als tussenpersoon op en stuurt zij de gegevens van de reservering naar de accommodatieverstrekker en een reserveringsbevestiging naar de klant. Aan de zijde van de accommodatieverstrekkers blijkt die actieve rol uit het afschermen van de (namen van de) klanten zoals alle andere reisagenten dat doen, de aanwijzing van een persoonlijk accountmanager, het actief in de markt zetten van de accommodatie, het zorgdragen voor een optimaal ontwerp van de websitepagina van de accommodatieverstrekker, de invloed van de tijdige commissiebetaling aan Booking.com op de ranking van de accommodatieverstrekker en het aan deze bieden van een - met een ‘duimpje’ gemarkeerde - extra aanbevelingsmogelijkheid. Voor deze activiteiten ontvangt Booking.com commissie. Aan de zijde van de klant blijkt die actieve rol van Booking.com volgens Bpf Reisbranche uit de veelvuldige benadering van de klant nadat die een reservering heeft geplaatst. Dat die benadering zeer sturend is blijkt uit vele e-mails waarin de klant:
- uitgenodigd wordt de Booking.com app te downloaden waarmee de klant vervolgens reserveringen kan controleren en wijzigen;
- een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld bij een boeking door iemand aan wie de klant Booking.com heeft aanbevolen;
- gewezen wordt op de vele voordelen van Booking.com;
- op de hoogte wordt gesteld van ‘deals’, ‘de beste deals’ en ‘lastminutedeals’;
- onder de noemer van ‘reisgids’ en ‘reisinspiratie’ gewezen wordt op toeristische tips voor het aanstaande verblijf in de accommodatie;
- korting wordt aangeboden op een volgende boeking via Booking.com;
- verleid wordt tot het boeken van aanvullende diensten zoals bijvoorbeeld het huren van een auto.
Voorts biedt Booking.com een laagste prijsgarantie en stelt zij een klantenservice ter beschikking. Door dit alles in onderlinge samenhang bezien, is Booking.com (veel) meer dan slechts een onlineplatform, bemiddelt zij bij het tot stand komen van overeenkomsten en valt zij onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit.

Booking.com heeft haar standpunt dat zij niet bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen als volgt toegelicht.
Booking.com exploiteert een ict-gedreven onlinereserveringsplatform dat slechts als een doorgeefluik tussen de klanten en de accommodatieverstrekkers functioneert. Op het platform kunnen klanten en accommodatieverstrekkers elkaar vinden maar Booking.com vervult, anders dan artikel 7:425 BW voor het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst vereist, geen actieve rol bij het daadwerkelijk tot stand brengen van een overeenkomst tussen een klant en een accommodatieverstrekker. Een klant en een accommodatieverstrekker contracteren rechtstreeks met elkaar en daarom is Booking.com niet als tussenpersoon werkzaam en is van een bemiddelingsovereenkomst in de betekenis van artikel 7:425 BW geen sprake. Booking.com geeft slechts geautomatiseerd reserveringsinformatie door: de door de klant gemaakte reservering wordt per e-mail doorgestuurd naar de accommodatieverstrekker en de reservering wordt per e-mail bevestigd aan de klant. Booking.com bemoeit zich niet met de inhoud van de door te geven informatie van en over de accommodatieverstrekkers en controleert die informatie evenmin op juistheid. De taak van de accountmanager betreft het voor en door de accommodatieverstrekker optimaliseren van de presentatie van de accommodatie op de website, maar deze heeft geen bemoeienis bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen de accommodatieverstrekker en de klant. Niet alle accommodatieverstrekkers krijgen een accountmanager toegewezen. Of dat zo is, is afhankelijk van de commissie die Booking.com van de accommodatieverstrekker ontvangt. Er is, anders dan in het geval van een traditionele reisagent, bovendien geen sprake van het afschermen van de accommodatieverstrekker. Klanten kunnen de accommodatieverstrekkers ook rechtstreeks benaderen. Evenmin is sprake van exclusiviteit omdat accommodatieverstrekkers hun accommodatie ook elders kunnen aanbieden. De klantenservice van Booking.com heeft in vergelijking met die van een traditioneel reisbureau een zeer beperkte rol die met name betrekking heeft op (technische) problemen bij de reservering. Na de reservering communiceren klant en accommodatieverstrekker rechtstreeks met elkaar. Eventuele verzoeken tot wijziging of annulering van de reservering worden gedaan in rechtstreeks contact tussen de klant en de accommodatieverstrekker. De e-mails met inhoudelijke informatie en tips over het verblijf in de accommodatie zijn afkomstig van de accommodatieverstrekkers en aanbieders van kortingen. De e-mails die de klant na de boeking van Booking.com ontvangt zijn ‘marketing gedreven’ en hebben geen ander doel dan klanten te verleiden de website van Booking.com nogmaals te bezoeken.

Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit blijkt dat de bemiddeling in de zin van dat besluit betrekking dient te hebben op de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords. Of daarvan sprake is wordt bepaald door de wijze waarop de overeenkomsten tussen de klanten en accommodatieverstrekkers tot stand komen en de rol die Booking.com daarbij speelt.

Booking.com exploiteert een reserveringsplatform. Op dat platform zijn wereldwijd miljoenen accommodaties te vinden van accommodatieverstrekkers aan wie Booking.com de mogelijkheid biedt hun accommodaties aan te bieden. Bezoekers van de website van Booking.com kunnen die ‘advertenties’ van accommodaties bekijken en door middel van een (of meer) te kiezen filter(s) gericht(er) naar een accommodatie van hun voorkeur zoeken. Het aldus gevonden zoekresultaat wordt getoond, waarna de bezoeker een reservering voor een bepaalde accommodatie kan maken. Zodra de bezoeker een reservering heeft gemaakt, ontvangt hij van Booking.com een bevestiging daarvan en ontvangt de accommodatieverstrekker de reserveringsgegevens. De overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker komt tot stand door de reservering door de klant, die daarbij gebruik maakt van het door Booking.com geboden platform. Dit is door Bpf Reisbranche niet bestreden en staat ook duidelijk in de in nr 2.7 geciteerde tekst van de algemene voorwaarden van Booking.com en de in 2.8 weergegeven informatie over de werkwijze van Booking.com. Hieruit volgt dat de (geautomatiseerde) verzending van de reserveringsgegevens aan de accommodatieverstrekker en de bevestiging van de reservering aan de klant door Booking.com slechts de administratieve verwerking betreffen van de reeds door de reservering tot stand gekomen overeenkomst. Dat in de algemene voorwaarden van Booking.com is bepaald dat Booking.com deze handelingen na de reservering als ‘tussenpersoon’ verricht en dat Booking.com op haar website haar dienst als ‘bemiddelingsdienst’ aanmerkt, maken dit niet anders. Een en ander betekent dat de betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van een overeenkomst slechts bestaat uit het scheppen van de mogelijkheid tot het via een geboden platform bij elkaar komen van het aanbod van de accommodatieverstrekkers en de vraag van de bezoekers van de website. Aan accommodatieverstrekkers geeft Booking.com de mogelijkheid om tegen betaling van een commissie goederen of diensten op haar website aan te bieden en aan zakelijke gebruikers en consumenten geeft zij de mogelijkheid om op die website door middel van een reservering direct een contractuele relatie aan te gaan met een de accommodatieverstrekker. Het staat de accommodatieverstrekkers in die zin vrij hun accommodatie op de site van Booking.com te plaatsen en als zij dat doen, behouden zij de vrijheid hun accommodatie tevens zelf of op andere wijze aan te bieden. Het staat de bezoekers van de website vrij om een accommodatie te reserveren of om op een andere wijze de accommodatieverstrekker te benaderen. Het enkele verschaffen van deze onafhankelijk van elkaar bestaande algemene mogelijkheden, waarvan het benutten geheel aan de accommodatieverstrekkers en de bezoekers van de website wordt overgelaten, is geen bemiddelen bij het tot stand brengen van overeenkomsten. Dit is ook niet het geval indien veronderstellenderwijs wordt aan genomen dat, zoals Bpf Reisbranche heeft gesteld en Booking.com heeft bestreden, het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ in de definitie van reisagent in het verplichtstellingsbesluit niet slechts op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ maar ook op ‘bemiddelt bij het totstandkoming van overeenkomsten’ betrekking zou hebben. Bij deze stand van zaken heeft Booking.com aan haar stelplicht en bewijslast voldaan zodat er geen aanleiding is Booking.com te belasten met het bewijs dat zij niet bemiddelt bij de totstandkoming van reisovereenkomsten, voor zover die bewijslast al op haar zou rusten.

Uit hetgeen Bpf Reisbranche overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat van bemiddeling sprake is, blijkt geen betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker. Dat geldt in het bijzonder voor het recht van Booking.com op commissie, de aanstelling van een accountmanager, het aanwezig zijn van een klantenservice, de laagste prijsgarantie, de ranking van het zoekresultaat en de inhoud en strekking van de e-mails die na de reservering van de accommodatie aan de klant verstuurd worden. Dat de accommodatieverstrekker voor de plaatsing van de accommodatie op de website commissie verschuldigd is aan Booking.com, maakt de rol van Booking.com bij de totstandkoming van de overeenkomst niet anders. Dit geldt evenzo voor de aanstelling van een accountmanager die tot taak heeft de accommodatieverstrekker te adviseren in de wijze waarop de accommodatie wordt gepresenteerd en de hulp die de klant bij (technische) problemen met de reservering kan inroepen van de klantenservice van Booking.com. Met het geven van de laagste prijsgarantie, maakt Booking.com het voor bezoekers aantrekkelijk om via haar website een reservering te plaatsen, maar daarmee is zij niet betrokken bij de totstandkoming van die reservering. Daarbij is van belang dat de prijsgarantie geen verdere strekking heeft dan te voorkomen dat de accommodatieverstrekker de accommodatie zelf voor een lagere prijs aanbiedt dan de prijs waarvoor de accommodatie op Booking.com staat. Dit betekent dat Booking.com met het geven van de prijsgarantie geen invloed heeft op de vaststelling van de prijs door de accommodatieverstrekker. Ook overigens is niet gebleken dat Booking.com enige, laat staan beslissende en/of controlerende, invloed uitoefent op de accommodaties en/of de voorwaarden waaronder die door de accommodatieverstrekkers worden aangeboden. De na de reservering door Booking.com aan de klant gestuurde berichten met aanprijzende bewoordingen en toeristische adviezen, de door de bezoeker van de website met filters te bedienen ranking noch de speciale aanbeveling van accommodaties met een duimpje, getuigen van een daadwerkelijke betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten.

Bpf Reisbranche heeft nog gewezen op enkele uitlatingen namens Booking.com in 2015, berichten over Booking.com in de pers en een uitspraak van het College van Beroep van de Reclame Code Commissie van 4 juli 2014. In het bijzonder zou [X] , de toenmalig operationeel directeur van Booking.com, in een ANP bericht 25 juni 2015 voor Booking.com de term ‘online reisbureau’ hebben gebezigd en van een artikel in het (online) reisvakblad ‘travel360’ van 1 april 2016 zou de openingszin luiden: “Booking.com is veel meer dan een online booking tool voor hotelkamers”. Aan deze mededelingen komt geen betekenis toe omdat die niet van belang zijn voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit. Dit geldt evenzo voor de uitspraak van College van Beroep van de Reclame Code Commissie waarin beslist werd over de betekenis van het woord ‘wij’ op de website van Booking.com.

Bpf Reisbranche heeft tot slot gesteld dat Booking.com een reisbureau is in een modern geautomatiseerd jasje en dat soortgelijke platforms, zoals Otravo, Cheap Tickets en Vliegwinkel.nl, zich wel bij Bpf Reisbranche hebben aangemeld. Ook deze stellingen kunnen Bpf Reisbranche niet baten omdat het voor de vraag of Booking.com een (online)reisagent is niet ter zake doet dat andere platforms zich wel bij Bpf Reisbranche hebben aangemeld.

De slotsom luidt dat Booking.com niet valt onder het begrip (online)reisagent in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit. Hierop stuiten alle grieven van Bpf Reisbranche af.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bpf Reisbranche zal als in de het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.