Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:963, 19/04927
Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:963, 19/04927
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 oktober 2020
- Datum publicatie
- 27 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:963
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:425, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/04927
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Na beëindigingsovereenkomst met vergoeding volgens sociaal plan, maakt werknemer aanspraak op schadevergoeding; verdeling bewijslast. Samenhang met 19/04926.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04927
Zitting 16 oktober 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkneemster] (hierna: Werkneemster)advocaat: mr. Chr.F. Kroes
tegen
NN Personeel B.V. (hierna: NN)advocaat: mr. S.F. Sagel
De arbeidsovereenkomst van Werkneemster is in het kader van een reorganisatie bij NN beëindigd door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst, onder betaling van een vergoeding conform het toepasselijk sociaal plan door NN. Tevens is overeengekomen dat Werkneemster zich het recht voorbehoudt om in rechte aanspraak te maken op schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking. Vervolgens heeft Werkneemster de onderhavige procedure aanhangig gemaakt (gebaseerd op art. 7:686 BW en 7:611 BW), waarin zij schadevergoeding vordert omdat NN haar zonder geldige reden eenzijdig de overeengekomen werkzaamheden heeft ontnomen. Het hof heeft de vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat Werkneemster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake was van een voldragen ontslaggrond (de a-grond). Tegen dit oordeel komt Werkneemster op in cassatie, waarbij onder meer wordt aangevoerd dat het hof de bewijslast bij NN had moeten leggen.
Deze cassatieprocedure hangt samen met zaak 19/04926, waarin vandaag eveneens conclusie wordt genomen.
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die onder rov. 2.1 tot en met 2.12 zijn opgenomen in de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 30 juli 2019.1 Voor zover relevant in cassatie gaat het om het volgende.
NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group). NN Group is onderdeel van bank en verzekeraar Internationale Nederlanden Groep en verricht onder haar eigen naam (waarbij NN staat voor Nationale Nederlanden) verzekeringsactiviteiten.
Werkneemster, geboren in 1966, is op 1 juni 1998 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. Zij is in diverse functies voor NN Group en haar rechtsvoorgangers werkzaam geweest. Van 2013 tot 15 maart 2017 is zij werkzaam geweest als Senior Adviseur FAO (Financiële Administratieve Organisatie) op de afdeling Reporting Center/Service Center Finance/Information Management (SCF/IM). Haar salaris bedroeg, inclusief additionele componenten, € 7.983,- bruto per maand. Daarnaast profiteerde zij van personeelscondities voor bank- en verzekeringsproducten van NN Group.
Op 2 februari 2017 heeft NN Group de ondernemingsraad advies gevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie binnen het Service Centre Finance van NN Group per, uiterlijk, 31 maart 2017. In de adviesaanvraag is vermeld dat de afdeling SCF/IM en de afdeling SCF/FAS komen te vervallen en dat een nieuw team “Reporting Centre/SCF/Financial Applications Management” wordt opgericht. De adviesaanvraag noemt hiervoor als beweegredenen, kort gezegd:
(i) de veranderende (interne) klantbehoefte waardoor de werkzaamheden veranderen en de focus verschuift naar meer analyses,
(ii) de toenemende focus op security als gevolg van externe ontwikkelingen op het gebied van cybercrime en internetfraude,
(iii) de migratie van het grootboek van FAR naar SAP (FiCo) waardoor de werkzaamheden bij FAS zullen afnemen en bij IM zullen toenemen, en het team FAS nog slechts uit 5 medewerkers zal bestaan,
(iv) het voorkomen van dubbel werk door het instellen van een duidelijk aanspreekpunt voor de klant, en
(v) een verhoogde waarborging van de continuïteit omdat er gewerkt gaat worden in één team met vier aandachtsgebieden, Sap ERP, Payments, Sap BW en Generic/FRR/Security.
Volgens de adviesaanvraag wijzigt ten gevolge van de reorganisatie de functie van Senior Adviseur FAO, de functie waarin Werkneemster werkzaam was. Er ontstaat een nieuwe functie Senior Adviseur FAM. De adviesaanvraag vermeldt dat medewerkers van wie de functie wijzigt, voor de nieuwe functies door het management kunnen worden geselecteerd op basis van geschiktheid. Daartoe vindt een interessepeiling plaats en worden selectiegesprekken gevoerd. waarna het finale oordeel volgt door management en HR.
In verband met de adviesaanvraag heeft de ondernemingsraad een externe expert functiewaardering ingeschakeld, [betrokkene 1] . Deze heeft voor alle functiewijzigingen getoetst in welke mate sprake is van mogelijk gelijkblijvende functies, hoewel deze in de adviesaanvraag als gewijzigd zijn vermeld.
Ten aanzien van de functie van Senior Adviseur FAM heeft [betrokkene 1] gerapporteerd dat de nieuwe functievereisten de functie breder maken, waarbij Risk en Security Management een belangrijk nieuw resultaatsgebied is. Dit rechtvaardigt om hier te spreken van een gewijzigde functie.
In zijn advies van 7 maart 2017 heeft de ondernemingsraad onder voorwaarden positief geadviseerd. Deze voorwaarden houden onder meer in (1) dat het Sociaal Plan NN d.d. 1 januari 2016 - 31 maart 2017 op de reorganisatie wordt toegepast en (2) dat de ondernemingsraad onderzoek zal laten doen in hoeverre de functie-elementen daadwerkelijk gewijzigd zijn en terecht sprake is van gewijzigde functies.
De gestelde voorwaarden inclusief de toepasselijkheid van het sociaal plan zijn door NN Group geaccepteerd. In het sociaal plan is onder meer vermeld dat een beëindigingsvergoeding wordt berekend aan de hand van, kort gezegd, de voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz gangbare kantonrechtersformule. Daarbij is bepaald dat in de aldus berekende beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is begrepen.
Werkneemster heeft in het kader van de reorganisatie een sollicitatiegesprek gevoerd. Bij brief van 13 maart 2017 is haar door NN meegedeeld dat dit niet heeft geresulteerd in plaatsing in een van de nieuwe functies.
Werkneemster is met ingang van 15 maart 2017 boventallig verklaard.
Desgevraagd heeft Werkneemster een toelichting ontvangen op de redenen die ertoe hebben geleid dat zij niet is geplaatst, in de vorm van een scoreformulier interessepeiling CFO/SCF. De inhoud daarvan is op haar verzoek aan haar toegelicht in een gesprek op 23 maart 2017.
Werkneemster heeft bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (hierna: de WZC), een interne commissie binnen NN Group die bestaat uit drie werkgevers- en drie werknemersvertegenwoordigers.
De WZC heeft aanleiding gezien de functiewijziging nogmaals te laten toetsen door functiewaarderingsspecialisten en heeft daartoe twee deskundigen aangesteld, te weten [betrokkene 2] van vakorganisatie FNV en [betrokkene 3] , verbonden aan Korn Ferry Hay Group.
De deskundigen zijn tot de slotsom gekomen dat de oude functie van Werkneemster en de gewijzigde functie niet uitwisselbaar zijn. Het verschil in functie-inhoud, maar met name de diepere kennis en andere vaardigheden die vereist zijn, zijn daarbij volgens hen een bepalende factor.
In haar einduitspraak van 22 november 2017 heeft de WZC de bezwaren van Werkneemster ongegrond verklaard.
NN heeft aan Werkneemster bericht tot een einde van het dienstverband te willen komen. Partijen zijn in overleg getreden en dat heeft geresulteerd in overeenstemming tussen partijen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van de kant van Werkneemster is daarbij een juridisch adviseur betrokken geweest. De vertegenwoordigers van Werkneemster hebben met NN over een regeling gecorrespondeerd. Zij zijn het eens geworden over de materiële voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij Werkneemster zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op schadevergoeding als gevolg van het onterechte verlies van haar dienstbetrekking (hierna: de Partijafspraken).2
Bij brief van 2 februari 2018 heeft Werkneemster NN aansprakelijk gesteld voor schade die hij als gevolg van het toerekenbaar tekort schieten door NN in de nakoming van de arbeidsovereenkomst stelt te hebben geleden en nog zal lijden.
De arbeidsovereenkomst tussen Werkneemster en NN is per 1 mei 2018 beëindigd. Aan Werkneemster is in verband hiermee de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsvergoeding uitbetaald (€ 171.608,- bruto).
2 Procesverloop
Bij inleidend verzoekschrift van 20 juli 2018 heeft Werkneemster verzocht:
- voor recht te verklaren dat NN ten opzichte van Werkneemster toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met Werkneemster op grond van artikel 7:686 BW door haar zonder wettelijke grondslag eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van Senior Adviseur FAO respectievelijk Senior Adviseur FAM te ontnemen, en dat NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die Werkneemster dientengevolge lijdt aan haar te vergoeden;
- voor recht te verklaren dat de door Werkneemster te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat Werkneemster vanaf de datum uitdiensttreding nog 8,15 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven, dus over de periode van 1 mei 2018 tot 26 juni 2026;
- NN te veroordelen om aan Werkneemster te voldoen een bedrag van in totaal € 945.034,39 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2018 tot aan de voldoening;
- NN te veroordelen om aan Werkneemster te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die Werkneemster vanaf 15 maart 2017 heeft moeten maken ter zake van het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN en de vaststelling van de dientengevolge door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; en
- NN te veroordelen in de kosten van de procedure.
NN heeft verweer gevoerd.
Op 17 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd, en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt
Bij beschikking van 25 oktober 2018 heeft de kantonrechter de verzoeken van Werkneemster afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.3 Volgens de kantonrechter laat het stelsel van de Wwz niet toe dat een werknemer nadat hij heeft ingestemd met het einde van de arbeidsovereenkomst, de vraag of er een voldragen ontslaggrond is vervolgens in een op art. 6:265 BW gebaseerde schadevergoedingsprocedure aan de rechter voor te leggen (rov. 4.4). Dit geldt temeer nu de Wwz vervaltermijnen kent, die tot doel hebben dat werkgever en werknemer op betrekkelijk korte termijn weten waaraan zij toe zijn. Dit effect wordt teniet gedaan als een werknemer een procedure als de onderhavige zou kunnen instellen, daarbij niet gehinderd door een vervaltermijn (rov. 4.5).
Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld en verzocht om vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en alsnog toewijzing van haar verzoeken, met veroordeling van NN in de proceskosten in beide instanties.
NN heeft verweer gevoerd.
Op 14 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de behandeling van de zaak met nummer 19/04926, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 30 juli 2019 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op andere gronden, en Werkneemster veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.4
Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NN heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.
3 Verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure?
Ik zal eerst ingaan op de vraag of in deze procedure de juiste rechtsingang is gekozen, namelijk een verzoekschrift. Weliswaar stellen partijen deze vraag in cassatie zelf niet aan de orde, maar de rechter moet dit ambtshalve beoordelen.5 Dat geldt ook in cassatie.
Tot uitgangspunt is te nemen dat de vorderingen van Werkneemster zijn gebaseerd op art. 7:686 BW en/of art. 7:611 BW. Aangevoerd is dat NN eenzijdig en zonder redelijke grond de werkzaamheden behorend bij de functie Senior Adviseur FAO respectievelijk Senior Adviseur FAM heeft ontnomen aan Werkneemster. Daarmee is NN toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.6 Volgens Werkneemster zal NN moeten aantonen dat sprake is van een voldragen grondslag voor ontslag (in casu de a-grond, art. 7:669, aanhef en lid 3 onder a BW).7
Voorop te stellen is dat alleen wanneer uit de wet blijkt (uit het gebruik van het woord ‘verzoek’, ‘verzoekschrift’ of ‘verzoeker’) dat een procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid, gebruik kan worden gemaakt van de verzoekschriftprocedure (art. 261 lid 2 Rv). Blijkt de rechtsingang niet uit de wet, dan wordt de procedure ingeleid bij dagvaarding (art. 78 jo. 261 Rv).
Art. 7:686 BW bepaalt dat de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding niet wordt uitgesloten door de bepalingen uit afdeling 7.10.9 BW. Die afdeling heeft als opschrift ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’.
Uit de formulering van art. 7:686 BW volgt dat de bepaling geen zelfstandige grondslag biedt voor vorderingen gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (ontbinding en/of schadevergoeding), en slechts expliceert dat dergelijke vorderingen niet zijn uitgesloten (met dien verstande dat buitengerechtelijke ontbinding niet mogelijk is).8 Vergelijk ook de overweging van de Hoge Raad in de Victoria-beschikking (mijn onderstreping, A-G):9
“Niet uitgesloten is (…) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW.)”
Op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat dergelijke vorderingen moeten worden ingesteld bij dagvaarding; zij zijn immers gebaseerd op de bepalingen in Boek 6 BW.
Dat zou echter anders zijn als dergelijke vorderingen vallen binnen het bereik van art. 7:686a lid 2 BW. Die bepaling luidt als volgt:
“1. (…)
2. De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift.
3. In gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, kunnen daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift.
4. (…)”
Het leidt geen twijfel dat artikel 7:686a lid 3 BW de mogelijkheid biedt om een op art. 7:686 BW gebaseerde vordering tot ontbinding en/of schadevergoeding als neven- of tegenverzoek in te dienen.10
Art. 7:686a lid 2 BW heeft tot doel dat in ontslagprocedures bij verzoekschrift wordt geprocedeerd, in plaats van een dagvaardingsprocedure. De reden hiervoor is, zo vermeld de memorie van toelichting:11
“om de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij de snelheid van de procedure ook een factor van belang is. Een verzoekschriftprocedure leent zich hier beter voor dan een dagvaardingsprocedure.”
In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wwz had art. 7:686a lid 2 BW een meer beperkte inhoud. De voorgestelde bepaling luidde aanvankelijk:12
“De op de artikelen 672, lid 9, 673, 673a en 677 gebaseerde gedingen of gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 673b en 673c worden ingeleid met een verzoekschrift.”
De regering heeft echter een aanbeveling van Van Slooten overgenomen.13 In een uitgave van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) deed hij in zijn bijdrage ‘Procesregeling’ de volgende aanbeveling:14
“Artikel 686a lid 2 komt als volgt te luiden: “De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid door een verzoekschrift.”
Toelichting: deze aanbeveling regelt dat alle rechtszaken in verband met ontslag met een verzoekschrift worden gestart. Anders blijft er twijfel en gedoe over bestaan en dat is niet in het belang van een laagdrempelig en goedkoop arbeidsprocesrecht.”
Ter nadere onderbouwing wees Van Slooten erop dat het opvallend is dat het voorgestelde art. 7:686a lid 2 BW zich beperkt tot enkele artikelen uit afdeling 7.10.9 BW, omdat er ook andere artikelen in het nieuwe ontslagrecht zijn op grond waarvan men een vordering kan indienen. Hij noemt daarbij de ketenregeling, de inachtneming van opzegtermijnen of de dood van de werkgever en dat geschillen over die artikelen kunnen bestaan in een vordering tot nakoming of een verklaring voor recht. Volgens Van Slooten verdient het aanbeveling om duidelijk te maken dat lid 2 voor het gehele ontslagrecht geldt:15
“Het is in lijn met het doel van de bepaling, de vereenvoudiging van het procesrecht en het voorkomen van dubbele procedures, om nog beter te voorkomen dat er dagvaardings- en verzoekschriftprocedures naast elkaar blijven bestaan in het ontslagrecht. Twijfel over dit onderwerp dient vermeden te worden. Het verdient dan ook aanbeveling om lid 2 aldus te verwoorden dat alle geschillen inzake Afdeling 7.10.9 worden ingeleid door een verzoekschrift.”
Bij het overnemen van de aanbeveling van Van Slooten is door de regering opgemerkt dat het gaat om ‘een redactionele verbetering’.16 Vervolgens is de bepaling in zijn huidige vorm opgenomen in art. 7:686a lid 2 BW.
Art. 7:686a lid 2 BW bepaalt niet dat alle arbeidsrechtelijke procedures met een verzoekschrift worden ingeleid. Zo moeten bijvoorbeeld geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst door middel van een dagvaardingsprocedure aanhangig worden gemaakt, net als geschillen over een concurrentiebeding, loondoorbetaling of de eindafrekening. Dit is alleen anders als een partij ervoor kiest deze vorderingen op grond van art. 7:686a lid 3 BW te combineren met een verzoek op grond van afdeling 7.10.9 BW of in een dergelijke procedure als tegenverzoek in te dienen.
In de literatuur wordt door verreweg de meeste auteurs aangenomen dat ontbindingsvorderingen die gebaseerd zijn op art. 7:686 BW in verbinding met art. 6:265 BW, bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld.17 Dit standpunt wordt uitsluitend onderbouwd met een verwijzing naar art. 7:686a lid 2 BW.18 Ook in de feitenrechtspraak wordt er in het algemeen vanuit gegaan dat dergelijk vorderingen bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld.19 De mogelijkheid om een ontbindingsvordering wegens een tekortkoming bij verzoekschrift in te stellen, zou er mogelijk aan hebben bijgedragen dat dergelijke vorderingen vaker worden ingesteld.20
Of het voorgaande ook geldt als het gaat om een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op art. 7:686 BW in verbinding met art. 6:74 BW (zoals in deze procedure aan de orde is), is omstreden. In de literatuur is hieraan weinig aandacht besteed.21 In de feitenrechtspraak is niet sprake van een eenduidige lijn.22 In een zaak van een andere werknemer tegen NN was de kantonrechter van oordeel dat de vorderingen met een dagvaardingsprocedure moesten worden ingeleid.23 Ook de kantonrechter Rotterdam oordeelde in deze zin, in een zaak waarin een ex-werknemer van KPN schadevergoeding vorderde wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.24 In andere procedures tussen NN en haar voormalige werknemers is daarentegen geoordeeld dat de procedures wel bij verzoekschrift konden worden ingeleid.25
Nu de schadevordering in de onderhavige procedure in de kern gebaseerd is op de stelling dat er geen toereikende grond (ontslaggrond) was voor NN om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen, ga ik ervan uit dat de vordering onder het toepassingsbereik van art. 7:686a lid 2 BW valt. De schadevordering is immers onlosmakelijk verbonden met de bepalingen in Afdeling 7.10.9 BW (dat als opschrift heeft: ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’). Dit sluit ook aan bij de toelichting van Van Slooten op de gewijzigde bepaling, dat ‘alle rechtszaken in verband met ontslag met een verzoekschrift worden gestart’ (zie onder 3.11). Dat een dergelijke vordering haar juridische grondslag vindt in art. 6:74 BW (in samenhang met art. 7:686 BW) maakt dat mijns inziens niet anders. Dat laatste geldt temeer omdat er anders een verschil zou ontstaan met vorderingen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waar de communis opinio is dat die bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld (zie onder 3.14). Ook voor die vorderingen geldt echter dat zij hun juridische grondslag niet vinden in Afdeling 7.10.9 BW, maar in art. 6:265 BW (in samenhang met art. 7:686 BW).
Alleen wanneer een vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld die geheel los staat van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zou dan nog de dagvaardingsprocedure aangewezen zijn. In dergelijke gevallen kan geen verband worden gelegd tussen de schadevordering en Afdeling 7.10.9 BW.
Op te merken is nog dat in de onderhavige procedure ook schending van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) aan de vordering ten grondslag is gelegd (zie rov. 4.4 van de bestreden beschikking). Vorderingen gebaseerd op art. 7:611 BW zullen in beginsel bij dagvaarding moeten worden ingesteld, maar ook hier geldt dat wanneer de vordering onlosmakelijk verbonden is met de bepalingen in Afdeling 7.10.9 BW, deze naar mijn mening bij verzoekschrift kan worden ingesteld.
Mocht de Hoge Raad echter van oordeel zijn dat Werkneemster haar vorderingen bij dagvaarding had moeten instellen, dan dient toepassing te worden gegeven aan art. 69 Rv.