Parket bij de Hoge Raad, 23-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:978, 20/00526

FBD B.V. (hierna: FBD) drijft een onderneming gericht op detachering van haar werknemers bij opdrachtgevers in de financiële markt. Een belangrijke opdrachtgever van FBD zijn de vestigingen van de Rabobank. FBD verlangt om die reden dat haar werknemers flexibel inzetbaar zijn in heel Nederland.

Verzoekster tot cassatie (hierna: Werkneemster), geboren op [geboortedatum] 1973, is per 1 november 2012 bij FBD in dienst getreden in de functie van [functie] (verzekeringen) voor 32 uren per week. Met ingang van 1 november 2015 is Werkneemster voor onbepaalde tijd bij FBD in dienst.

In de door partijen op 30 september 2015 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is onder meer vermeld:

Vanaf eind 2016 heeft FBD vanwege de door haar ervaren marktontwikkelingen haar werknemers, waaronder Werkneemster gevraagd flexibeler te zijn als het gaat om hun inzet bij opdrachtgevers van FBD. In dat verband heeft de toenmalige leidinggevende van Werkneemster, in een e-mail van 28 februari 2017 Werkneemster geschreven dat Werkneemster de afgelopen vier jaren haar contracturen niet heeft gehaald, dat haar inzet voor FBD de afgelopen vier jaar verliesgevend is geweest, dat de door Werkneemster genoemde werktijden tussen 07.30 en 18.00 uur niet in het contract worden opgenomen, dat het contract op dat punt ongewijzigd blijft en dat hij voorstelt om de maximalisering van 10 uren per dag te laten vallen of anders in overleg te treden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. FBD en Werkneemster zijn over een en ander in gesprek gekomen, in welk verband zij beiden juristen hebben ingeschakeld. Na de ziekmelding van Werkneemster op 17 april 2017 zijn deze gesprekken gestaakt.

Tijdens de re-integratie van Werkneemster zijn twee mediations gehouden, is voor Werkneemster een re-integratiecoach ingeschakeld alsmede een bedrijfsmaatschappelijk werker, zijn door het UWV op 8 december 2017 en 23 november 2018 deskundigenoordelen afgegeven en zijn twee arbeidsdeskundigen ingezet.

Op 27 november 2018 heeft Werkneemster zich hersteld gemeld. Op dat moment was de tweede mediation tussen partijen gaande, die als doel had de onder druk staande arbeidsverhouding te verbeteren. Tussen partijen speelde een discussie over het na ommekomst van het eerste ziektejaar niet meer betalen van het volledig loon en over de werkzaamheden die Werkneemster in het verband van haar re-integratie al dan niet kon verrichten.

Na haar hersteldmelding hebben [betrokkene 1] , algemeen directeur van FBD (hierna: [betrokkene 1] ), en Werkneemster elkaar telefonisch gesproken op 10 en 18 december 2018, in welk verband is gesproken over een mogelijke plaatsing van Werkneemster bij een vestiging van de Rabobank in Gorinchem of in Tilburg. In een e-mail van 19 december 2018 heeft Werkneemster meegedeeld ermee akkoord te zijn dat FBD haar daar voorstelt. Werkneemster heeft zich vervolgens in de e-mail op het standpunt gesteld dat de afspraak over één vrije dag per week (woensdags) van kracht blijft, dat er een maximum van circa 4 uur per week wordt gehanteerd voor thuiswerk en dat zij niet instemt met een eenzijdige wijziging van haar arbeidscontract.

In een e-mail van 21 december 2018 heeft [betrokkene 1] geantwoord dat het zijns inziens niet zinvol is om in te gaan op de discussie die in het afgelopen jaar is gevoerd, dat het aan Werkneemster is de door hem aan haar geboden kans in Tilburg aan te grijpen en dat zij op 3 januari 2019 om 10.00 uur wordt verwacht voor een gesprek bij de opdrachtgever. Daarbij merkt [betrokkene 1] op dat hij wat betreft de invulling van uren uitgaat van artikel 17 van het contract van 30 september 2015.

Werkneemster heeft met een e-mail van 24 december 2018 geantwoord. In haar antwoord stelt Werkneemster - samengevat - dat zij met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat zij 4 dagen per week van 10 uur per dag beschikbaar is voor werken en reizen, met maximaal 4 uur per week thuiswerk, dat zij zich houdt aan deze gemaakte afspraak en dat haars inziens eerst een oplossing moet worden gevonden voor de werkbare uren / reistijd alvorens zij in Tilburg op gesprek gaat. Werkneemster besluit met een verzoek om de inmiddels gemaakte afspraak te verzetten, onder mededeling dat zij op 3 januari 2019 vrij heeft.

[betrokkene 1] heeft in een e-mail van 2 januari 2019 aan Werkneemster geantwoord dat bewijs van afwijkende afspraken, anders dan die vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 september 2015, niet is aangeleverd en dat hij er vanuit gaat dat Werkneemster zich in de afspraak van de volgende dag bij de Rabobank Tilburg coöperatief opstelt en de opdracht tracht in te vullen, rekening houdend met de tussen hen vastgelegde afspraken. Werkneemster heeft diezelfde dag geantwoord dat zij die week vrij is, dat zij de volgende dag (3 januari) niet naar Tilburg gaat en dat zij eerst samen een oplossing zouden zoeken voor de invulling van de uren en de reistijd, onder mededeling dat zij in Tilburg gaat aangeven te vermoeden maximaal 16-20 uur te kunnen werken in verband met de reisafstand en haar beschikbaarheid voor 4 dagen. [betrokkene 1] heeft diezelfde middag geantwoord dat zowel de opdrachtgever als hij verwacht dat Werkneemster de volgende dag om 10.00 uur voor dat kennismakingsgesprek komt, tenzij Werkneemster per omgaande een geaccordeerd verlofbewijs toezendt. [betrokkene 1] besluit deze e-mail met de mededeling dat hun advocaten ‘de discussie moeten vervolgen over het eenzijdig wijzigen van het arbeidscontract’. Werkneemster heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat de afspraak in Tilburg zonder overleg met haar is gepland, dat [betrokkene 1] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om zoiets in onderling overleg te doen en dat zij al eerder op verschillende manieren kenbaar had gemaakt in de periode tot en met 4 januari 2019 verlof te genieten. Werkneemster heeft daarop herhaald niet op 3 januari 2019 bij de opdrachtgever te zullen verschijnen en is vervolgens daadwerkelijk niet naar Tilburg gegaan.

In een e-mail van 4 januari 2019 heeft [betrokkene 1] Werkneemster onder meer meegedeeld dat onacceptabel is dat Werkneemster niet op het gesprek in Tilburg is verschenen en dat zij daarvoor een formele waarschuwing krijgt. Werkneemster is daarbij aangezegd om op 8 januari 2019 op kantoor te verschijnen voor een gesprek. In een e-mail van 7 januari 2019 heeft Werkneemster onder meer bezwaar gemaakt tegen deze waarschuwing en geschreven dat [betrokkene 1] had toegezegd duidelijke afspraken met haar te maken over de invulling van werkdagen, reistijd e.d. alvorens zij op gesprek in Tilburg zou gaan en dat dit niet is gebeurd. In haar e-mail bestrijdt Werkneemster verder dat uitsluitend artikel 17 van het arbeidscontract bepalend is voor haar inzet.

In een e-mail van 10 januari 2019 heeft [betrokkene 1] meegedeeld geen enkele reden te zien de gegeven waarschuwing in te trekken, dat het hem een raadsel is waarom zij het woord “minimaal” in artikel 17 van het arbeidscontract iedere keer verandert in “maximaal” terwijl FBD al vanaf 2017 er bij Werkneemster op probeert aan te sturen dat haar contract zodanig wordt gewijzigd dat FBD haar flexibeler kan inzetten en dat Werkneemster daarentegen zelfs minder flexibel inzetbaar wil zijn. [betrokkene 1] heeft daarin verder verwoord dat alleen in het kader van de re-integratie van Werkneemster is goedgevonden dat de woensdag is betiteld als haar vrije dag en dat nu de re-integratie voorbij is die woensdag niet als vrije dag op basis van een verworven recht kan worden beschouwd. Werkneemster heeft daar diezelfde dag op geantwoord - voor zover van belang - dat wat FBD van haar eist niet binnen de afspraken van haar arbeidscontract past.

Werkneemster heeft zich op 11 januari 2019 bij FBD ziek gemeld. Op 21 januari 2019 heeft zij zich weer hersteld gemeld.

In een e-mail van 21 januari 2019 heeft [betrokkene 3] , manager Verzekeren & Particulier bij FBD (hierna: [betrokkene 3] ), in reactie op Werkneemster’ hersteldmelding haar meegedeeld dat hij haar kan voorstellen bij opdrachtgever Rabobank te Breda, waar zij iemand willen hebben die minimaal 24 uur beschikbaar is. De mail vervolgt met:

Diezelfde dag heeft Werkneemster via een e-mail geantwoord dat zij, zoals bekend en afgesproken, beschikbaar is voor 4 dagen per week van 10 uur per dag, dat zij verwijst naar de stukken waaruit dit blijkt, waaronder de mail van [betrokkene 2] van 28 februari 2017, dat het voorstel neerkomt op een eenzijdige wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, zowel naar het aantal werkdagen als de voorgestelde werktijden, dat zij graag in Breda op gesprek gaat en dat zij erop vertrouwt dat de gemaakte afspraken worden gerespecteerd.

De volgende dag, 22 januari 2019, heeft [betrokkene 3] via een e-mail geantwoord dat hij weet dat er een discussie is over haar inzetbaarheid en dat hij zich niet in die door de advocaten van partijen gevoerde discussie wil mengen. Die e-mail vervolgt dan dat het enige wat hij kan doen is het respecteren van haar arbeidsovereenkomst, dat de opdracht in Breda zeer flexibel is in te vullen, dat als mocht blijken dat de afspraken over haar inzetbaarheid anders zijn, hij met de opdrachtgever in gesprek zal gaan om haar inzetbaarheid conform de ‘nieuwe’ afspraken in te vullen.

In een e-mail van 28 januari 2019 heeft [betrokkene 3] meegedeeld dat Werkneemster de volgende dag om 12.00 uur op gesprek kan bij de Rabobank in Breda. Werkneemster heeft aan het eind van die middag gereageerd met de mededeling dat zij de volgende dag niet naar Breda kan vanwege buikgriep.

In een e-mail van 29 januari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij op ‘vandaag, uiterlijk morgen’ een nieuwe datum verwacht voor een kennismakingsgesprek in Breda en dat hij verwacht dat Werkneemster er alles aan zal doen om die opdracht binnen te halen, uitgaande van het verrichten van arbeid voor 32 uur per week met een minimum van 4 dagen en een maximale belasting 10 uur per dag inclusief de reistijd. Werkneemster heeft diezelfde dag geantwoord dat zij de uitnodiging afwacht en voorts meegedeeld dat zij een vacature heeft gezien bij de Rabobank in Drachten en dat zij graag daar wordt voorgesteld. [betrokkene 3] heeft daarop geantwoord dat de vacature in Drachten ziet op een vaste invulling en dat die niet met een interimmer zal worden ingevuld. Werkneemster heeft vervolgens geantwoord dat zij heeft gezien dat er twee voor haar interessante vacatures bij de Rabobank in Enschede zijn en dat zij graag daar wordt voorgesteld. FBD heeft Werkneemster vervolgens vergeefs onder de aandacht van de Rabobank in Enschede gebracht.

In een e-mail van 31 januari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij het door haar gewenste verlof voor 5 februari 2019 niet kan honoreren en dat hij verwacht dat zij dan bij de opdrachtgever zal verschijnen. [betrokkene 3] heeft vervolgens verwoord dat er geen afspraak geldt over vaste werktijden en een vaste vrije dag, waarna hij tot slot Werkneemster aanspoort om zich van haar beste kant te laten zien en haar best te doen om de opdrachtgever van haar kunnen te overtuigen.

Werkneemster heeft in een e-mail van 1 februari 2019 geantwoord dat zij “helemaal de weg kwijt is” en dat zij begrijpt dat van haar wordt verwacht dat zij 50 uur per week beschikbaar is om te werken en te reizen om op 30 declarabele uren te komen voor de opdracht in Breda. Werkneemster heeft vervolgens uiteengezet dat haars inziens geldt dat zij maximaal 44 uur per week beschikbaar is terwijl zij voor 32 uur wordt betaald. Ook heeft zij de juistheid bestreden van wat FBD van haar verlangt. [betrokkene 3] heeft daarop in antwoord via een e-mail van 4 februari 2019 aan Werkneemster voorgerekend hoe zij de opdracht in Breda zou kunnen invullen, uitgaande van de arbeidsovereenkomst. Werkneemster heeft daarna bericht dat zij op 5 februari 2019 bij de Rabobank in gesprek zal gaan.

Werkneemster is op 5 februari 2019 bij de Rabobank in Breda op gesprek geweest. Via de door deze bank ingeschakelde intermediair Brainnet is daarover aan [betrokkene 3] de volgende terugkoppeling gegeven:

In een e-mail van 6 februari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij vanuit de Rabobank Breda een terugkoppeling heeft ontvangen die erop neer komt dat zij op basis van de door Werkneemster geschetste beperkte inzetbaarheid de opdracht niet konden geven en dat hij daarover met haar op 7 februari 2019 in gesprek wil op kantoor. Werkneemster heeft daarop geantwoord dat haar inzetbaarheid niet aan de orde is gekomen en dat de werkelijke reden is dat de door hem aan de Rabobank geboden opties aan werktijden niet aansloten bij wat mogelijk was en dat dagen van minder dan 8 uur niet worden geaccepteerd.

Op 7 februari 2019 is Werkneemster verschenen voor een gesprek met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . In de daarover door [betrokkene 3] diezelfde dag verzonden e-mail is onder meer vermeld:

In een e-mail van 21 februari 2019 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat Werkneemster in 2012 bij FBD in dienst gekomen, dat toen afwijkende afspraken zijn gemaakt over werkbare uren/dagen en reistijden, dat haar arbeidsovereenkomst in 2015 is omgezet in één voor onbepaalde tijd, dat de eerder gemaakte afspraken daarmee zijn komen te vervallen en dat er bij zijn team geen mogelijkheid was voor een vaste vrije dag.

In een e-mail van 18 maart 2019 heeft [betrokkene 4] , teamleider bij Rabobank Tilburg, aan Werkneemster geschreven dat de opdracht niet aan haar is toegekend omdat de Rabobank fulltime een collega wilde inzetten, waarvoor de voor iedereen geldende aanvangs- en sluitingstijden zouden gelden, dat niet aan haar deskundigheid werd getwijfeld, dat het onderwerp ‘privé’ nauwelijks aan de orde is geweest, dat zij een prettig gesprek met elkaar hebben gehad en dat zij objectief van mening is dat de opdracht niet passend was bij Werkneemster.