Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1014, 21/03582
Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1014, 21/03582
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 november 2021
- Datum publicatie
- 1 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1014
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:276, Contrair
- Zaaknummer
- 21/03582
Inhoudsindicatie
Cassatie in het belang der wet. Opzegverbod tijdens ziekte. Kan de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ontbinden wegens bedrijfseconomische omstandigheden als een werknemer zich ziek heeft gemeld tijdens of kort na een procedure bij het UWV waarin de werkgever om een ontslagvergunning heeft verzocht?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03582
Zitting 1 november 2021
VORDERING TOT CASSATIE
IN HET BELANG DER WET
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkgever] B.V. (hierna: Werkgever)
tegen
[Werknemer] (hierna: Werknemer)
Voor cassatie in het belang der wet wordt voorgedragen de beschikking van de kantonrechter Leeuwarden van 5 februari 2021 in de zaak 8899135 / AR VERZ 20-88.1 Het gaat daarbij om de volgende vraag:
Staat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg aan een rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, indien de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is aangevangen nadat het UWV van de werkgever een verzoek om toestemming voor ontslag heeft ontvangen (maar het UWV de toestemming heeft geweigerd)?
1 Feiten en procesverloop
In deze zaak kan uitgegaan worden van de volgende feiten, die zijn ontleend aan de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2021.2
Werkgever is een bedrijf dat zich bezig houdt met onder meer standbouw, interieurbouw, communicatie en marketing, grafisch ontwerp, sign en print en drukwerk. De hoofdactiviteit van het bedrijf is standbouw.
Werknemer, geboren in 1960, is per 1 september 2008 als standbouwer in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Werkgever.
Werkgever is met van het uitbreken van de coronacrisis geconfronteerd met het vrijwel wegvallen van de standbouwactiviteiten, omdat de evenementen waarvoor zij stands bouwde geen doorgang hebben gevonden. Dit heeft geleid tot een grote teruggang van de omzet. Ook andere onderdelen van het bedrijf hebben te kampen met terugloop van opdrachten. Werkgever heeft in verband hiermee diverse kostenbesparende maatregelen genomen.
Werkgever heeft op 22 juni 2020 bij het UWV een ontslagaanvraag voor Werknemer ingediend op grond van het verval van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3, aanhef en onder a, BW, de agrond).
Nadat de ontslagaanvraag door de Werkgever is gecomplementeerd, heeft Werknemer verweer gevoerd.
Bij beschikking van 1 oktober 2020 heeft het UWV de ontslagaanvraag afgewezen.
Op 13 oktober 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Werkgever en Werknemer.
Op 14 oktober 2020 heeft Werknemer zich ziek gemeld. Naar aanleiding van een telefonisch consult bij de bedrijfsarts op 1 december 2020, acht de bedrijfsarts Werknemer vooralsnog arbeidsongeschikt wegens ziekte.
Op 27 november 2020 heeft Werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, primair op grond van verval van de arbeidsplaats van Werknemer (de a-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).
Werknemer heeft verweer gevoerd. Hij betwist niet dat sprake is van een a-grond, maar voert aan dat hij ziek was op het moment van het indienen van het verzoekschrift bij de kantonrechter, dat er daarom een ontslagverbod geldt en dat het ontbindingsverzoek om die reden niet kan worden ingewilligd. Verder betwist de Werknemer het bestaan van de g-grond.
Bij beschikking van 5 februari 2021 heeft de kantonrechter Leeuwarden het ontbindingsverzoek op zowel de a-grond als de g-grond afgewezen. Over het verzoek op de a-grond overweegt de kantonrechter als volgt:
“4.6. Het komt er gelet op het voorgaande op neer dat de beslissing op het verzoek van Werkgever staat of valt met de beantwoording van de vraag of er in dit geval sprake is van een opzegverbod. Immers staat volgens artikel 7:671b lid 2 BW een opzegverbod inwilliging in de weg. Werknemer heeft zich ziekgemeld op 14 oktober 2020 en op grond daarvan moet er van worden uitgegaan dat, nu niet anders is gebleken, zijn arbeidsongeschiktheid toen is ingetreden. Het ontbindingsverzoek van Werkgever is op 27 november 2020 door de rechtbank ontvangen, derhalve na het intreden van de arbeidsongeschiktheid.
4.7. Werknemer is van mening dat het opzegverbod gelet op het bepaalde in artikel 7:671b BW ontbinding in de weg staat. Werkgever is daarentegen onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 2 BW in combinatie met artikel 7:670 lid 1 sub b BW van mening dat dit in een geval als het onderhavige niet het geval is.
Beide partijen hebben hun standpunten deugdelijk gemotiveerd, met verwijzing naar wetsgeschiedenis en jurisprudentie, naar voren gebracht. Vastgesteld kan worden dat er ten aanzien van dit onderwerp in de literatuur en jurisprudentie twee richtingen waar vallen te nemen, waarvan partijen er elk een van volgen en bepleiten.
4.8. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Tot de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) gold dat een werkgever in geval van een voorgenomen ontslag om - kort gezegd - een bedrijfseconomische reden zowel de op het BBA 1945 gebaseerde procedure tot het verkrijgen van toestemming voor ontslag, als de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kon volgen. Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is in verband hiermee bepaald dat het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid opzegging niet in de weg stond indien deze arbeidsongeschiktheid was ingetreden na de aanvraag om toestemming. Verder was ook voor de kantonrechter het bestaan van een opzegverbod een grond om een verzoek tot ontbinding af te wijzen en kon hij de arbeidsovereenkomst slechts ontbinden indien er zich andere gewichtige redenen voor ontbinding voordeden, nadat hij zich er van had vergewist dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het bestaan van het opzegverbod.
4.9. Met de invoering van de Wwz is bepaald dat in geval van de bedrijfseconomische ontslagreden toestemming bij het UWV moet worden gevraagd (artikel 7:671a lid 1 BW). De weg naar de kantonrechter is in dit geval in eerste instantie uitgesloten, maar ingeval van weigering van toestemming door het UWV kan alsnog binnen twee maanden bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze zelfde grond worden verzocht (artikel 7:671b lid 1 onder b BW, in combinatie met artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder d BW). De doorbreking van het opzegverbod ingeval van na de ontslagaanvraag bij het UWV ontstane arbeidsongeschiktheid is sindsdien geregeld in artikel 7:670 lid 1, aanhef en onder b BW. Volgens deze bepaling geldt het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid door ziekte niet als die ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming door het UWV is ontvangen.
Ten aanzien van de ontbindingsprocedure bevat artikel 7:671b BW met betrekking tot de opzegverboden een meeromvattende regeling (leden 2 en 6) en bepaalt het zevende lid dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.
4.10. De kantonrechter overweegt naar aanleiding van het voorgaande het volgende. Met de Wwz is in geval van ontslag bij verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen een procedure in het leven geroepen die de indruk wekt dat de ontbindingsprocedure een verlengstuk van de UWV-procedure is, althans een herkansing biedt. Het betreft echter twee los van elkaar staande procedures ten overstaan van twee verschillende instanties die niet kunnen worden vereenzelvigd, waarbij tevens geldt dat de procedure bij de kantonrechter geen hoger beroep tegen de beslissing van het UWV is. Voor wat betreft het peilmoment met betrekking tot de werking van het opzegverbod in verband met het intreden van de ziekte geldt dat dit in de wet niet uitdrukkelijk op één moment, en wel het moment van de ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV, is gefixeerd.
4.11. Artikel 7:671b lid 7 BW kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden begrepen dan de tekst luidt en daaruit volgt dat het opzegverbod wegens ziekte alleen niet geldt als de ziekte is aangevangen na ontvangst door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek. In de Memorie van Toelichting, Vergaderjaar 2013/2014, Kamerstuk 33818 nr. 3, blz. 101, wordt bij de (artikelsgewijze) toelichting van artikel 7:670 lid 1 onder b, toegelicht dat het opzegverbod niet geldt als de ziekte is ingetreden na ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV, waarna wordt vermeld:
“Als er sprake is van een ziekmelding die heeft plaatsgevonden nadat de werkgever een verzoek om ontbinding heeft gedaan, hoeft dit evenmin aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in de weg te staan (artikel 7:671b, zevende lid, BW).”
De kantonrechter leidt hieruit af dat de wetgever de twee peilmomenten onder ogen heeft gezien, maar daaraan voor een situatie als de onderhavige, waarbij de indiening van het ontbindingsverzoek volgt op een afwijzing van een verzoek om een ontslagvergunning en de ziekte van de werknemer is ingetreden tussen de afwijzing van de ontslagvergunning en de ontvangst van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter, geen gevolgen heeft verbonden.
De kantonrechter stelt verder vast dat de wetgever kennelijk ook niet heeft beoogd om ten aanzien van dit opzegverbod op een of andere wijze een uitzondering ten nadele van de werknemer toe te staan (de periode waarin geen beroep op het opzegverbod wegens ziekte kan worden gedaan zou immers veel langer worden), nu dit opzegverbod niet tot de in artikel 7:671b lid 6 BW genoemde uitzonderingssituaties behoort.
4.12. De kantonrechter volgt Werkgever niet in haar stelling dat het opzegverbod in de ontbindingsprocedure (voor zover de ziekte reeds vóór de indiening van het ontbindingsverzoek is ingetreden) niet geldt indien deze is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin evenmin een opzegverbod gold, zoals Werkgever afleidt uit artikel 7:671b lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar artikel 7:670 lid 1 sub b BW. Dit argument ziet er aan voorbij dat, zoals hiervoor al is overwogen, de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een zelfstandige procedure is die niet op zodanige wijze kan worden vereenzelvigd met de UWV-procedure dat de in artikel 7:670 lid 1, aanhef en onder b BW genoemde, op de UWV-procedure toegespitste, uitzondering op het opzegverbod onverkort van toepassing blijft bij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, nadat eerder toestemming door het UWV is onthouden. In artikel 7:671b lid 7 BW is voor de ontbindingsprocedure een voor die procedure geldende uitzonderingsregeling op het opzegverbod bij ziekte opgenomen en daarbij is ten aanzien van de onderhavige situatie geen uitzondering opgenomen. Dat had wel in de rede gelegen, indien de wetgever de door Werkgever bepleite regeling had beoogd.
Anders dan Werkgever ziet de kantonrechter geen grond om de bewoordingen in artikel 7:671b lid 2 BW "en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 (…) gelden" aldus op te vatten dat er in de ontbindingsprocedure geen opzegverbod geldt indien dit tijdens de UWV-procedure ook niet het geval was. Naar het oordeel van de kantonrechter is met "opzegverboden als bedoeld in artikel 670" enkel beoogd om de opzegverboden te benoemen zoals die zijn gerelateerd aan de in artikel 7:670 BW genoemde oorzaken zoals ziekte, zwangerschap, dienstplicht, lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan en het in die bepaling verder genoemde.
4.13. Het argument van Werkgever dat een werknemer het ontslag kan frustreren door zich na de afwijzing door het UWV en voor het indienen van het ontbindingsverzoek ziek te melden, maakt de beoordeling niet anders gelet op het voorgaande. Verder kan daar tegenover worden gesteld dat bij het volgen van het standpunt van Werkgever een werknemer die in de bedoelde tussenperiode arbeidsongeschikt door ziekte wordt zonder dat daarbij enige relatie met het voorgenomen ontslag is, van de hem toekomende (ontslag)bescherming bij ziekte zou zijn verstoken. Het wettelijk systeem met betrekking tot de bescherming van arbeidsongeschikte werknemers biedt naar het oordeel van de kantonrechter zonder een uitdrukkelijke andersluidende regeling onvoldoende grondslag voor een zo vergaand gevolg.
4.14. Het verzoek van Werkgever zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.”
2 Het cassatiemiddel
Het middel houdt in dat de beschikking van de kantonrechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ten onrechte is in rov. 4.6-4.14 geoordeeld, kort samengevat, dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan de door de werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met dit oordeel heeft de kantonrechter miskend dat ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond) ook mogelijk is tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer, indien het opzegverbod tijdens ziekte niet gold tijdens de voorafgaande UWV-procedure omdat de ziekte pas een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming voor opzegging op de a-grond door het UWV is ontvangen (art. 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW).
3 Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel
Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van het opzegverbod tijdens ziekte, dat is neergelegd in art. 7:670 lid 1 BW. De kern van die bepaling is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
Meer specifiek gaat het in deze zaak om de situatie waarin de werknemer arbeidsongeschikt raakt nadat het UWV een verzoek van de werkgever om toestemming voor opzegging heeft ontvangen, maar voordat het op de afwijzing volgende ontbindingsverzoek door de kantonrechter is ontvangen. Als het UWV toestemming zou hebben verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, zou de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet in de weg hebben gestaan aan opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Art. 7:670 lid 1 onder b BW bepaalt namelijk dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV het verzoek om toestemming voor opzegging heeft ontvangen. Het UWV heeft de aanvraag echter afgewezen, waarna de werkgever zich op de voet van art. 7:671b lid 1 aanhef en onder b BW tot de kantonrechter heeft gewend. Volgens art. 7:671b lid 2 BW kan de rechter het ontbindingsverzoek slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan, én er geen opzegverboden gelden.
De vraag is dan of het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding door de rechter, of dat de uitzondering op het opzegverbod die gold tijdens de UWV-procedure ‘doortikt’ naar de rechterlijke procedure. Als van dat laatste wordt uitgegaan, geldt het opzegverbod niet en kan de rechter ondanks ziekte van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden.
Over het antwoord op deze vraag is de feitenrechtspraak verdeeld. Sommige rechters beantwoorden de vraag bevestigend (opzegverbod staat in de weg aan ontbinding)3 en andere rechters beantwoorden de vraag ontkennend (opzegverbod staat niet in de weg aan ontbinding).4 Ook de literatuur is verdeeld. Vanwege het belang van rechtseenheid zou het goed zijn dat de Hoge Raad uitsluitsel geeft over deze kwestie.5 De in deze procedure te beantwoorden rechtsvraag had ook door een feitenrechter aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd door een prejudiciële vraag te stellen.6 Maar zover komt het vaak niet, omdat partijen veel belang hechten aan een snelle beslissing.7
Bij de bespreking van de vraag die voorligt zal eerst het duale ontslagstelsel worden geschetst (par. 4). Vervolgens bespreek ik de ratio van het opzegverbod tijdens ziekte, waarbij zal blijken dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak een strikte toepassing geeft aan dat opzegverbod (par. 5). Daarna wordt het opzegverbod tijdens ziekte onder het oude recht (pré-Wwz) besproken en de toen geldende beperkte reflexwerking van het opzegverbod in ontbindingsprocedures (par. 6). Vervolgens bespreek ik het huidige recht, inclusief de wetsgeschiedenis van de Wwz. Die bespreking begint met het onderscheid tussen ‘tijdens’- en ‘wegens’-opzegverboden en een uiteenzetting van de uitzonderingen op het opzegverbod tijdens ziekte (par. 7). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de uitzondering op het opzegverbod die geldt indien de arbeidsongeschiktheid is aangevangen nadat het UWV een ontslagaanvraag heeft ontvangen (par. 8). Daarna komt de doorbreking van het opzegverbod bij algehele bedrijfsbeëindiging aan de orde (par. 9). In de volgende paragraaf wordt de doorwerking van opzegverboden in de rechterlijke ontbindingsprocedure besproken, met de bijbehorende uitzonderingen voor zover die betrekking hebben op het opzegverbod tijdens ziekte (par. 10). Dit alles is de opmaat naar de slotbeschouwing, waarin ik concludeer tot verwerping van het cassatiemiddel (par. 11).