Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1038, 21/00553
Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1038, 21/00553
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 oktober 2021
- Datum publicatie
- 9 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1038
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:333, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/00553
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever. Werkneemster heeft (intern en extern) geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie, is dat de ware reden voor beëindiging van haar dienstverband?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00553
Zitting 15 oktober 2021
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[verzoekster] (hierna: [verzoekster] )advocaat: N.T. Dempsey
tegen
ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO)advocaten: J.P. Heering & F.M. Dekker
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [verzoekster] ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Aan [verzoekster] is een transitievergoeding toegekend. Haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO is afgewezen. De beschikking is in hoger beroep bekrachtigd.
In cassatie klaagt [verzoekster] onder meer dat de uitspraak van het hof onbegrijpelijk is in het licht van haar betoog dat de ware reden waarom ABN AMRO beëindiging van het dienstverband nastreefde, erin is gelegen dat [verzoekster] (intern en extern) heeft geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die zijn ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 10 november 2020.1
[verzoekster] is in 1978 geboren in de Verenigde Staten. [verzoekster] was vanaf 2000 in dienst bij ABN in de Verenigde Staten. In 2005 is zij voor ABN AMRO in Nederland gaan werken, als personal assistant voor een van de leden van de Raad van Bestuur. In 2008 is zij uit dienst getreden.
Sinds 6 april 2010 is zij (opnieuw) in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO in Nederland. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 169.089,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.
[verzoekster] is in april 2010 gaan werken op de afdeling Debt Capital Markets (DCM). Haar indirect leidinggevende was toen [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) [betrokkene 1] was ten tijde van de beschikking van het hof CEO Commercial Banking en lid van het MT van ABN AMRO.
In januari 2013 is het team waarvan [verzoekster] destijds deel uitmaakte een weekend gaan skiën in Noorwegen. [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ), toen Global Head of Energy, was ook mee.
In april 2013 is [verzoekster] overgegaan naar de afdeling Energy, Commodities & Transportation (ECT) met als functie Senior Director ECT Clients I. Zij maakte laatstelijk deel uit van een team van 10 tot 12 medewerkers.
Tot oktober 2016 was de direct leidinggevende van [verzoekster] [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3] ), die daarna is opgevolgd door [betrokkene 4] (verder: [betrokkene 4] ). De leidinggevende daarboven, Global Head of Energy, was tot september 2013 [betrokkene 2] . Toen hij promoveerde naar de functie Global Head of ECT is hij opgevolgd door [betrokkene 5] (verder: [betrokkene 5] ).
Tijdens een teamvergadering op 2 december 2015 heeft één van haar toenmalige teamleden, [betrokkene 6] (verder: [betrokkene 6] ), zich ongepast gedragen, door op het moment dat [verzoekster] onder de tafel zat om haar telefoon in het stopcontact te doen, achterover te leunen en daarbij te insinueren dat ze hem oraal bevredigde. [verzoekster] hoorde de rest van het team lachen maar vernam pas later de reden. Zij heeft het incident gemeld bij [betrokkene 3] .
[betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] hebben samen en apart (meerdere keren) met [betrokkene 6] en [verzoekster] over het incident gesproken. [betrokkene 6] heeft zijn excuses voor zijn gedrag aan [verzoekster] aangeboden.
[verzoekster] heeft, naar eigen zeggen vanaf 2014, maar ook na het incident met [betrokkene 6] verschillende andere klachten bij ABN AMRO neergelegd, waaronder over de hoogte van haar salaris, haar loopbaanontwikkeling en de werkomgeving. In april 2017 heeft [verzoekster] voorgesteld met ABN AMRO te praten onder begeleiding van een mediator. Aanvankelijk heeft ABN AMRO hiermee ingestemd, maar vervolgens heeft zij laten weten eerst intern onderzoek te willen doen naar de aantijgingen van [verzoekster] . ABN AMRO heeft daarvoor haar afdeling Security Information Management (SIM) ingeschakeld.
Bij e-mail van 1 juni 2017 heeft [betrokkene 4] laten weten aan [verzoekster] en [betrokkene 5] dat zij de situatie onhoudbaar vindt en dat zij geen gesprekken meer wil voeren met [verzoekster] zonder dat daarbij een derde aanwezig is.
[verzoekster] heeft aan SIM op 2 oktober 2017 een document gestuurd, met daarin een verslag van gebeurtenissen in januari 2013. Bovenaan dit document staat de volgende tekst:
“CONFIDENTIAL
This memo and attached documents are being provided for the sole purpose of responding to Security Information Management’s (“SIM’s”) questions in order for SIM to determine the next steps for an investigation, and formulate an investigation plan. This document may not be used for any other purpose, and may not be further distributed, disclosed, shown or referenced (in any way) other than to those to whom this letter is explicitly addressed (i.e. [betrokkene 7] and [betrokkene 8] ), without the advanced express written consent of my legal representative, Nicole Six, and myself.”
In dit document wordt verslag gedaan van gebeurtenissen eind 2012/begin 2013 die hierna onder 1.14 worden beschreven.
Op 22 november 2017 heeft SIM in een e-mail aan [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ), Legal Counsel van ABN AMRO, onder meer het volgende bericht:
“While studying the accuser‘s file, SIM found the topics the accuser raises can be broadly distinguished in five principal topics. (..) (1) false promises on her career development and remuneration, (2) limited opportunities (..), (3) disrespectful behaviour (..) and sexual harassing behaviour (..), (4) performance reviews (..), (5,) a poor work environment (..). All in all, SIM has found insufficient possibilities to conduct a fact finding investigation which would lead to any conclusive answer. (..)”
[betrokkene 9] heeft dit bericht op 23 november 2017 doorgezonden aan de advocaat van [verzoekster] . Vervolgens is geen (verder) onderzoek uitgevoerd. Evenmin is een mediationtraject gestart.
In januari 2018 heeft ABN AMRO aan (de advocaat van) [verzoekster] een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.
Op 20 april 2018 heeft [verzoekster] een klacht ingediend bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM). Deze klacht luidt onder meer als volgt:
“Waarom denkt u dat u bent gediscrimineerd?
“A. Op grond van seksuele intimidatie (..) waarbij non-verbaal en fysiek gedrag met een seksuele connotatie het doel had om de waardigheid van [verzoekster] aan te tasten en waarbij voor [verzoekster] gedurende aantal jaren in het bijzonder een vijandige, beledigende, vernederende en kwetsende situatie en werkomgeving is gecreëerd waartegen door (..) ABNAMRO N.V. (..) niet, tot onvoldoende adequaat, maatregelen zijn getroffen. Hierdoor heeft ABNAMRO N.V. welbewust als werkgever een onveilige werkomgeving bij voortduring in stand (…) gelaten die ervoor zorgdraagt dat een discriminatoire werkomgeving is ontstaan welke louter ABNAMRO N.V. is toe te rekenen én ABNAMRO N.V. hiernaast onvoldoende heeft gedaan om de klachten van [verzoekster] zorgvuldig te behandelen. (..)”
Bij de klacht heeft [verzoekster] 295 bladzijden aan stukken gevoegd, waarin zij onder meer minutieus in 60 bladzijden (verwijzend naar ‘appendices’ en ‘evidence’) een overzicht heeft gegeven in de vorm van een tijdlijn vanaf 2012. Daarin heeft [verzoekster] meetings, e-mails en gesprekken uitvoerig beschreven, waaruit volgens haar blijkt dat ABN AMRO beloftes niet is nagekomen, bepaalde medewerkers worden voorgetrokken en sprake is geweest van ‘sexual harassment’. Zij heeft daarbij vermeld dat zij in 2012 door [betrokkene 2] op haar billen is geslagen tijdens een verjaardagsfeestje in New York en dat [betrokkene 2] tijdens een ski-trip in januari 2013 avances heeft gemaakt, waarvan zij niet was gediend en die zij heeft genegeerd. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend.
De afdeling SIM is naar aanleiding van de klacht (alsnog) een nader intern onderzoek gestart naar hetgeen volgens [verzoekster] zou zijn voorgevallen in 2012 en 2013 tussen haar en [betrokkene 2] . SIM heeft onder meer [betrokkene 2] geïnterviewd en zijn mailbox over de periode van 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2013 geanalyseerd.
Na een uitgebreide e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] in juni 2018 over het ‘year end gesprek' heeft [betrokkene 4] laten weten aan [betrokkene 5] dat zij niet langer kon samenwerken met [verzoekster] . Zij gebruikte daarbij onder andere de woorden ‘Zij eruit of ik eruit’. Naar aanleiding daarvan is [verzoekster] in plaats van aan [betrokkene 4] rechtstreeks aan [betrokkene 5] gaan rapporteren. (Overigens klaagt [verzoekster] bij onderdeel 1.1.1 dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, zie nader onder 4.2-4.8.)
[betrokkene 2] heeft op 3 augustus 2018 tegenover SIM twee verklaringen afgelegd, onder meer over wat er volgens hem was gebeurd. Hij heeft daarbij ontkend dat hij zich ten opzichte van [verzoekster] heeft misdragen.
Naast het onderzoek naar de incidenten in 2012 en 2013 heeft SIM op verzoek van ABN AMRO ook interviews gehouden met [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 10] (HR Manager). [verzoekster] heeft, hoewel daarnaar gevraagd, tegenover SIM geen schriftelijke of mondelinge verklaring afgelegd.
[betrokkene 5] heeft op 25 juli 2018 onder meer het volgende verklaard:
“(..) Wat ik ook zie in het stuk, in die 300 pagina’s [de door [verzoekster] ingediende klacht bij CRM, toevoeging AG], iedere manager is slecht, niemand functioneert goed, en [verzoekster] [ [verzoekster] , AG] is de beste. (..) Het ligt altijd aan de anderen en nooit aan [verzoekster] . (..) Alles wat er gezegd wordt pakt zij verkeerd op. [betrokkene 4] zei bijvoorbeeld: Doe wat rustiger aan met de prospects, je hebt het al heel druk met de bestaande klanten. [verzoekster] legt dat vervolgens uit alsof ze geen nieuwe klanten mag binnenhalen. Alles wordt verdraaid. (..) Ik heb veel contact met [verzoekster] gehad en we hebben samen ook veel gereisd. Alles wat je zegt en doet kan door haar tegen je gebruikt worden.
(..) [verzoekster] levert wat ze zegt. Ze is ook slim. Ze zoekt wel vaak bevestiging. Ze maakt dingen bijzonder complex. [betrokkene 4] vertelde mij dat ze 20 tot 30 mails per dag krijgt van [verzoekster] . Iemand anders in een gelijke positie stuurt 2 of 3 mails per dag. Ik heb ook tegen [verzoekster] gezegd dat ik graag minder mails van haar wil ontvangen. Als ik haar feedback geef, pakt ze dat al snel verkeerd op. Er zijn in totaal 15 personen wereldwijd binnen Energy met een functie die gelijk is aan die van [verzoekster] . [verzoekster] is de enige die ontzettend veel tijd inneemt van het senior management. [verzoekster] lijkt ook te denken dat ze daar een soort van recht op heeft. Er wordt heel veel tijd aan haar besteed. (..) Het feit dat ze nu aan mij rapporteert – zij het tijdelijk – is omdat het voor [betrokkene 4] niet meer gaat. [betrokkene 4] ging er bijna aan onderdoor. Het team is onrustig geweest, medewerkers vertrokken. (..) In (..) interviews geven vertrekkende medewerkers aan dat [verzoekster] een moeilijke factor in het team is waar moeilijk grip op te krijgen valt. [verzoekster] draait het verhaal nu alsof die medewerkers vertrokken zijn als gevolg van slecht presteren van het management.”
[betrokkene 3] heeft op 26 juli 2018 onder meer het volgende verklaard:
“(..) [verzoekster] was always the only person who was unable to be thankful for anything. Whenever we offered a job offer or bonuses to the team members, they sometimes argued if they did not agree, and sometimes were happy and said so. For [verzoekster] , nothing was ever good enough. And I am fairly certain that throughout the period she was probably the team member with the highest total compensation, or at least well in line with what other were receiving and what she was delivering to the team (..)”
Op 30 juli 2018 heeft [betrokkene 4] onder meer het volgende verklaard:
“(..) Een paar weken terug ontving ik een e-mail van [verzoekster] met de door haar opgestelde minutes van ons year end gesprek. (..) De minutes waren minutieus uitgewerkt (..). Ik heb toen [betrokkene 5] (..) een email gestuurd (..): “Zij eruit of ik eruit”. Ik heb een week thuis gezeten onder het mom dat ik ziek was. Toen ik weer terug was heb ik niet met [verzoekster] gesproken. (..) Ik heb afgelopen vrijdag tegen [betrokkene 5] gezegd dat als er mid-oktober 2018 geen oplossing is, dan ga ik weg. Ik vind dat verschrikkelijk, want ik wil eigenlijk niet weg, maar ik vind het onhoudbaar. Ik kan niet meer met een Jekyll & Hyde werken. Je wilt niet weten hoe het is om elke 5 minuten een email te krijgen. Ze heeft vaak best een punt, dat is het niet. Maar het zijn hele lange e-mails. En je kunt niet alles oppakken wat je ziet. We zijn een grote organisatie maar ik kan niet toveren. (..) Soms word ik ‘s ochtends wakker en dan zijn er weer drie e-mails van [verzoekster] . Ik krijg inmiddels een rilling over mijn rug als ik dan zie dat er mails van haar bij zitten. Ik heb weleens tegen haar gezegd dat zij de enige is die dit soort e-mails in deze mate stuurt. Dan wordt ze emotioneel dat niemand naar haar luistert. (..) Bij [verzoekster] moet je non-stop op je hoede zijn, omdat ze zaken tegen je kan gebruiken, of er daarna een email over krijgt met wat je hebt gezegd en wat haar reactie daarop weer is. (..) Daar gaat het niet over. Het gaat over haar en dat ze twee keer haar laptop kwijt of vergeten is. Ze wordt bij ons ‘de queen’ genoemd. [verzoekster] is veeleisend en ze verwacht dat iedereen voor haar vliegt als ze met haar vingers knipt. (..)”
Op 21 augustus 2018 heeft [betrokkene 1] op de vraag of [verzoekster] ooit met [betrokkene 1] had gesproken over andere voorvallen of incidenten dan dat van 2 december 2015 waarbij volgens [verzoekster] sprake was van seksuele intimidatie onder meer het volgende verklaard:
“Nee, nooit. Het verbaast mij ook ten zeerste dat ze dergelijke klachten heeft over [betrokkene 2] . Die preferential treatment heb ik gehoord, het [weggelakt door ABN AMRO, A-G] incident heb ik gehoord, maar klachten over [betrokkene 2] heb ik nooit gehoord. (..)”
En op de vraag wat zij kon vertellen over een e-mail van 11 oktober 2016 van haar aan [verzoekster] :
“(..) [verzoekster] was weer helemaal overstuur en ze vroeg of ze met mij alleen mocht praten in één-op-éen gesprek. Achteraf gezien was dat helemaal niet verstandig. (..) Toen ging ze door het lint en begon ze te schreeuwen en te huilen. Ze sloeg toen met een boek heel hard op tafel en ik ben toen heel snel weg gegaan. Ze draaide helemaal door en ik was bang dat ze mij iets aan zou kunnen doen. Zo voelde het.
V: Hoe was toen jullie volgende contact?
Dat was er niet meer. Dat was ook de laatste keer dat ik haar gesproken heb volgens mij, in ieder geval de laatste keer dat we elkaar één-op-één zagen. (..)
V: Het idee van de overstap van [verzoekster] van DCM naar ECT, van wie kwam dat idee? A: Dat idee kwam van mij vandaan. (..) Zoals gezegd was de situatie bij DCM onhoudbaar. De opties die ze toen had was óf weg bij de bank, óf overstappen naar ECT. In mijn herinnering is toen [betrokkene 11] haar mentor geworden, met de achterliggende gedachte (..): we geloven echt wel in jou, maar er moet iets gebeuren. (..)
V: Een klacht van [verzoekster] is dat andere steeds maar promotie maken en zijzelf niet. (..)
A: (..) Dat niemand nog wilde samenwerken met [verzoekster] , dat hielp haar natuurlijk niet. (..)”
In juli 2018 zijn partijen een mediationtraject gestart. Toen het erop leek dat partijen een oplossing zouden bereiken, heeft [verzoekster] op 9 oktober 2018 haar klacht bij CRM ingetrokken.
ABN AMRO heeft op 18 februari 2019 een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend omdat de mediation was mislukt.
De mediator heeft per e-mail van 21 februari 2019 laten weten dat de mediation niet was geslaagd.
[verzoekster] heeft over de jaren steeds (zeer) goede inhoudelijke beoordelingen gekregen. Als verbeterpunten werd soms wel genoemd de samenwerking met collega’s en de wijze van communiceren. Zo werd in de Mid Year en Year-End review 2014 geschreven: ‘Improve efficiency of working, also with other people’, en in de Year End review 2015 ‘Communication with juniors is sometimes too direct and abrupt’, ‘Often negative comments/attitude about what other departments deliver or do, bitter about past with team, suspicious on new things or focus areas’ en ‘Tendency for long sentences/email and in difficult conversations not looking into people’.
2 Procesverloop
Bij inleidend verzoekschrift van 18 februari 2019 heeft ABN AMRO de kantonrechter Amsterdam verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden wegens een verstoorde verhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 onder g BW.
[verzoekster] heeft verweer gevoerd. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [verzoekster] om toekenning van een transitievergoeding van € 53.725,23 bruto verzocht en om een billijke vergoeding van € 758.512,63 bruto dan wel € 664.762,63 bruto. Daarnaast heeft [verzoekster] verzocht ABN AMRO te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 43.326,21 en in de proceskosten, waaronder het salaris van haar gemachtigde van € 14.463,44.
Op 13 mei 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] aanvullende stukken in het geding gebracht. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt; wel zijn de door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen aan partijen verstrekt.
Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben de kantonrechter laten weten dat geen overeenstemming is bereikt. [verzoekster] is op haar verzoek in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie te geven op hetgeen ABN AMRO in de tweede termijn van de mondelinge behandeling naar voren had gebracht, van welke gelegenheid zij op 4 juni 2019 gebruik heeft gemaakt.
Bij beschikking van 18 juni 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en ABN AMRO ontbonden per 1 augustus 2019, onder toekenning van een transitievergoeding van € 53.725,23 bruto aan [verzoekster] . De proceskosten zijn gecompenseerd.2
Bij beroepschrift van 17 september 2017 is [verzoekster] , onder aanvoering van zestien grieven, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Zakelijk weergegeven strekt het beroepschrift ertoe dat het hof, primair, de arbeidsovereenkomst zal herstellen (dan wel ABN AMRO daartoe te veroordelen) en ABN AMRO te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf de hersteldatum, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, zo nodig onder het treffen van een voorziening, en subsidiair en meer subsidiair – voor zover geen herstel plaatsvindt – ABN AMRO zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 850.737,90 bruto, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, met in alle gevallen veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.
ABN AMRO heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter Amsterdam met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding in beide instanties.
Op 13 maart 2020 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. ABN AMRO heeft nadere producties in het geding gebracht.3 Van de mondelinge behandeling is uitgebreid proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 10 november 2020 heeft het hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en [verzoekster] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
[verzoekster] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van hof Amsterdam. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend.
3 Inleidende opmerkingen
Het middel richt zich tegen zowel het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden (onderdeel 1), als tegen het oordeel dat ABN AMRO jegens [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (onderdeel 2). Het cassatieverzoekschrift bevat daarnaast een algemene toelichting op de klachten (onderdeel 3).
[verzoekster] heeft zich in haar beroepschrift met de grieven 2 t/m 8 gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam verstoord is en de arbeidsovereenkomst om die reden wordt ontbonden. Met de grieven 9 t/m 15 keerde [verzoekster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (zie ook rov. 3.3 van de bestreden beschikking).
In de bestreden beschikking heeft het hof in rov. 3.4- 3.7 eerst beoordeeld of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Dat is volgens het hof het geval, waarbij het hof heeft beoordeeld of sprake was van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of herplaatsing van [verzoekster] onmogelijk was of niet in de rede lag (art. 7:669 lid 1 en 3 onder g BW).
Vervolgens heeft het hof in rov. 3.8-3.16 beoordeeld of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO (art. 7:671b lid 9 onder c BW). Volgens het hof is daar geen sprake van geweest.
Het onderscheiden van deze twee vragen is terecht: aan toekenning van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 9 onder c BW kan pas worden toegekomen indien de rechter het werkgeversverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt.
De stellingen waarmee de beantwoording van deze vragen door partijen worden onderbouwd, kunnen echter niet steeds zo strikt worden onderscheiden. Zo kan de werknemer bepaalde stellingen betrekken om te betwisten dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag, die ook doorwerken in de onderbouwing van de stelling dat een billijke vergoeding moet worden toegekend.
Art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW luidt als volgt:
“Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: (…) [g.] een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
De Hoge Raad heeft onder het meer het volgende geoordeeld over de g-grond:4
- voor een dergelijke ontbinding is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer;
- ontbinding is ook mogelijk indien de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring;
- de mate waarin de verstoring van de arbeidsverhouding aan een of beide partijen kan worden verweten, kan gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar die omstandigheid hoeft niet doorslaggevend te zijn.
In de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, kan de feitenrechter dus aanleiding zien om te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan.5 Dat de werkgever wel en de werknemer geen blaam treft, hoeft echter geen reden te zijn voor afwijzing van het ontbindingsverzoek.6 Bij de beoordeling hiervan komt de feitenrechter grote vrijheid toe.
In de ontbindingsprocedure die heeft geleid tot de ServiceNow-beschikking van de Hoge Raad had het hof in aanmerking genomen dat de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever was te wijten. Dat stond volgens het hof niet in de weg aan ontbinding op de ggrond, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hadden gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. De Hoge Raad oordeelde dat dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht, zo werd overwogen.7
Uit de wettelijke vereisten voor ontbinding op de g-grond volgt dat het mogelijk is dat een werknemer niet betwist (of zelfs erkent) dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar zich toch verweert tegen de verzochte ontbinding op de ggrond, omdat (i) die verstoring niet ‘zodanig [is] dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ (art. 7:671b lid 1 onder a jo. art. 7:669 lid 3 onder g BW), (ii) herplaatsing mogelijk is (art. 7:671b lid 2 jo. art. 7:669 lid 1 BW), of (iii) sprake is van een opzegverbod (art. 7:671b lid 2 BW).
In het kader van het met (i) aangeduide verweer is nog te noemen de zogeheten ‘Asscher-escape’, die inhoudt dat de rechter de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst op de ggrond te ontbinden, indien de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan doordat de werkgever ten onrechte beëindiging van het dienstverband heeft nagestreefd op een andere grond.8 De feitenrechter heeft immers de vrijheid om te beslissen om de arbeidsovereenkomst tóch te ontbinden, ook indien de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring. Indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.
Een ontbinding op de ggrond in een situatie waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsverhouding, zal niet steeds leiden tot toekenning van een billijke vergoeding: daarvoor is vereist dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:671b lid 9 onder c BW). Bovendien is toekenning van een billijke vergoeding alleen mogelijk als er causaal verband bestaat tussen die gedragingen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zie de […]-beschikking, rov. 3.7.2 (mijn onderstreping):9
“voor het toekennen van een billijke vergoeding [is] vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.”
Het vereiste van causaal verband tussen de gewraakte gedragingen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst beperkt de mogelijkheid voor de rechter om over te gaan tot toekenning van een billijke vergoeding.
Met betrekking tot de ontbindingsgrond overweegt het hof dat ‘Al met al […] de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig [is] dat van ABN AMRO niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband met [verzoekster] voortzet.’ Aan dit oordeel heeft het hof volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
- Vier voormalig leidinggevenden van [verzoekster] hebben de samenwerking met haar minst genomen als zeer moeizaam ervaren. [betrokkene 4] is daarin het meest vergaand: zij heeft verklaard naar aanleiding van het gedrag van [verzoekster] (bestaande uit het stelselmatig klagen en vragen van aandacht) aan ABN AMRO te kennen te hebben gegeven ‘zij eruit of ik eruit’ (rov. 3.4);
- [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben beiden met het ECT-team een heidesessie gehouden naar aanleiding van de slechte sfeer binnen het team. De overige teamleden hebben daarbij in beide gevallen verklaard dat de reden van die slechte sfeer werd veroorzaakt door [verzoekster] (rov. 3.4);
- [verzoekster] heeft dat laatste niet ontkend en zij heeft ook niet gesteld dat de schriftelijke verklaringen van de vier leidinggevenden niet overeenkomen met hun werkelijke meningen (rov. 3.4);
- Reeds dit vormt een sterke aanwijzing voor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding (rov. 3.4);
- [verzoekster] heeft coaching, betaald door ABN AMRO, ontvangen. Aldus kan ABN AMRO niet het verwijt worden gemaakt niets te hebben gedaan om de situatie op te lossen (rov. 3.6); en
- ABN AMRO heeft dat ook geprobeerd door [verzoekster] over te plaatsen van DSM – alwaar de samenwerking met het team niet goed liep – naar ECT (rov. 3.6).
Over het herplaatsingsvereiste heeft het hof het volgende overwogen (rov. 3.7):
“Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [verzoekster] niet meer in de rede lag. Daartoe dient het volgende. [verzoekster] heeft met meerdere leidinggevenden, waaronder hooggeplaatsten zoals een lid van het MT van ABN AMRO, conflicten gekregen. Mede omdat [verzoekster] stelt dat de ontstane situatie uitsluitend door ABN AMRO is veroorzaakt, en niet door haar zelf, is er geen aanleiding te veronderstellen dat deze conflicten elders binnen ABN AMRO niet weer opnieuw zouden ontstaan. Ten slotte duidt de houding die [verzoekster] inneemt tegenover ABN AMRO er op dat van herplaatsing van [verzoekster] binnen de bank weinig goeds te verwachten is.”
Ook op dit punt heeft het hof zich dus verenigd met het oordeel van de kantonrechter.
[verzoekster] heeft consequent de stelling ingenomen dat de ware reden van ABN AMRO om beëindiging van haar dienstverband na te streven erin is gelegen dat [verzoekster] heeft geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie.10 Haar klachten komen in de kern neer op, aldus [verzoekster] in par. 15 van haar verweerschrift in eerste aanleg, ‘misbruik van gezagspositie in combinatie met het afwijzen van seksuele avances en benadeling van de arbeidspositie van [verzoekster] binnen ABNAMRO vanaf 2012’.
Het hof heeft deze stellingen van [verzoekster] onder ogen gezien, zo blijkt uit rov. 3.4. Bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de g-grond, heeft het hof de stellingen echter buiten beschouwing gelaten; het hof is op de stellingen ingegaan in kader van de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid van ABN AMRO. Deze beoordeling past binnen het hiervoor geschetste kader, dat de vraag of voldaan is aan de wettelijke vereisten op de g-grond moet worden onderscheiden van de vraag of de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie onder 3.5). In cassatie zijn ook geen klachten gericht tegen deze benadering van het hof.
Het voorgaande heeft gevolgen voor de verdeling van stelplicht en bewijslast: die rust op ABN AMRO voor wat betreft feiten en omstandigheden waarop het ontbindingsverzoek is gebaseerd, maar op [verzoekster] voor wat betreft feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO, als gevolg waarvan zij aanspraak zou hebben op een billijke vergoeding.
Als gezegd keerde [verzoekster] zich met de grieven 9 t/m 15 tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk in rov. 3.8-3.16. De zeventien punten die volgens [verzoekster] maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO jegens haar, heeft het hof herleid tot acht onderwerpen, in het navolgende cursief weergegeven. Het hof beoordeelt deze verwijten als volgt (Romeinse cijfers overeenkomstig de aanduidingen van het hof in rov. 3.8):
- i) ABN AMRO heeft [verzoekster] in 2013 niet de baan gegeven die haar was beloofd.
Hoewel uit de grote hoeveelheid verwijten die [verzoekster] ABN AMRO maakt, blijkt dat zij ernstig teleurgesteld is over de wijze waarop haar carrière zich bij ABN AMRO heeft ontwikkeld, blijkt nergens uit dat ABN AMRO dit in de hand heeft gewerkt, laat staan dat ABN AMRO hier op uit is geweest. Het is niet komen vast te staan dat ABN AMRO tegenover [verzoekster] harde toezeggingen (anders dan verwachtingen) niet zou zijn nagekomen. (rov. 3.9)
- ii) ABN AMRO heeft [verzoekster] ten opzichte van andere werknemers ongelijk behandeld.
Dit is niet komen vast te staan. [verzoekster] heeft zich beklaagd over de lagere bonussen die zij ging ontvangen na haar overstap van DCM naar ECT, maar ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat dat het gevolg was van een algemene verlaging van bonussen (deels als gevolg van verscherpte regelgeving). [verzoekster] heeft zich specifiek beklaagd over de lage bonussen die zij vanaf 2016 heeft ontvangen, maar ABN AMRO heeft er, onweersproken, op gewezen dat [verzoekster] als enige binnen haar team, hoewel ingedeeld in schaal 13, uitbetaling heeft gekregen op grond van schaal 15, en dat bij het vervolgens toekennen van bonussen ook gekeken is naar de hoogte van de desbetreffende medewerker. [verzoekster] heeft, langer dan in het vooruitzicht was gesteld, business managementtaken moeten vervullen bij de overstap naar ECT, maar dat had volgens ABN AMRO onder andere te maken met de onvoorziene vervanging van [betrokkene 2] door [betrokkene 5] als direct leidinggevende van [verzoekster] . [verzoekster] heeft er nog op gewezen dat zij niet werd gevraagd te solliciteren toen de functie Head of Energy EMEA vrijkwam, maar zij heeft niet weersproken dat het haar vrijstond op die functie te solliciteren, zodat er geen sprake van is dat zij op oneigenlijke gronden is afgewezen. (rov. 3.8, 3.9 en 3.10)
- iii) ABN AMRO heeft het incident uit december 2015 niet op de juiste wijze afgehandeld.
- Dit betreft het voorval tijdens de vergadering, in deze conclusie weergegeven onder 1.7. Het hof stelt voorop dat het gedrag van [betrokkene 6] jegens [verzoekster] ongepast was, en dat de direct leidinggevende van hen beiden, toen hij hiervan op de hoogte kwam, direct had moeten ingrijpen. Dat is pas later gebeurd en het valt te begrijpen dat [verzoekster] daarover ontstemd was. ABN AMRO heeft vervolgens wel het nodige gedaan om aan het team duidelijk te maken dat dit gedrag niet getolereerd werd. [verzoekster] is van mening dat [betrokkene 6] haar geen excuses heeft gemaakt, maar daarbij ziet zij daarbij in ieder geval over het hoofd dat hij dat direct al schriftelijk heeft gedaan, en er nadien nog minstens tweemaal bij [verzoekster] op is teruggekomen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat ABN AMRO alles bij elkaar genomen tekort is geschoten in de afhandeling van het incident. ABN AMRO heeft consequenties verbonden aan het gedrag van [betrokkene 6] , door hem niet in aanmerking te laten komen voor de vrijvallende functie van Head of Energy EMEA. Toen [verzoekster] in de zomer 2016 de kwestie nogmaals aankaartte, bij een hoge leidinggevende binnen ABN AMRO, werd ook Human Resources gevraagd de kwestie te onderzoeken. (rov. 3.11)
- iv) Toen ABN AMRO in 2017 wist van het incident uit 2013 heeft zij daar niets mee gedaan.
Met ‘het incident uit 2013’ doelt het hof op de stellingen van [verzoekster] dat [betrokkene 2] tijdens een ski-trip in januari 2013 avances heeft gemaakt, waarvan zij niet was gediend en die zij heeft genegeerd.11 Het hof is van oordeel dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van de klacht omtrent het incident begin 2013, nadat dit in oktober 2017 door [verzoekster] aan SIM was gemeld. Het valt te begrijpen dat ABN AMRO eerst duidelijkheid wenste over de feiten, alvorens de door [verzoekster] verzochte mediation te starten. Daarom werd door ABN AMRO aan SIM verzocht een vooronderzoek te doen om te beoordelen of een feitenonderzoek naar de door [verzoekster] genoemde klachten mogelijk was. Bij de te onderzoeken omstandigheden was al genoemd de klacht van [verzoekster] over het niet nakomen van toezeggingen, onder andere door [betrokkene 2] , en het incident door [betrokkene 6] op het gebied van seksueel overschrijdend gedrag. Vervolgens heeft [verzoekster] in oktober 2017 vertrouwelijk aan SIM laten weten dat zich met betrekking tot [betrokkene 2] ook het incident in januari 2013 had voorgedaan. Zelfs indien SIM de indruk zou hebben gekregen dat [verzoekster] deze informatie slechts als achtergrondinformatie had verstrekt, dan had SIM, alvorens tot de conclusie te komen dat een feitenonderzoek niet mogelijk was, dit eerst met [verzoekster] moeten bespreken. ABN AMRO is op dit punt dan ook tekortgeschoten. Het hof merkt volledigheidshalve op dat het geen uitspraak kan doen over de juistheid of onjuistheid van de door [verzoekster] gestelde gebeurtenissen die in januari 2013 zouden hebben plaatsgevonden. (rov. 3.12)
- v) ABN AMRO heeft geweigerd in 2017 mediation te starten.
Dat ABN AMRO eerst duidelijkheid wenste omtrent de feiten, alvorens mediation te starten nadat [verzoekster] daarom had verzocht (naar aanleiding van de door haar genoemde klachten, zie onder iv), valt te begrijpen. (rov. 3.12)
- vi) ABN AMRO heeft getracht [verzoekster] monddood te maken.
Dit is niet gebleken. Het is niet ongebruikelijk dat in het kader van een vaststellingsovereenkomst door ABN AMRO werd voorgesteld geheimhouding te betrachten. Dat [verzoekster] in een eerder stadium door medewerkers van ABN AMRO – die op dat moment niet op de hoogte waren van de klacht over het incident uit januari 2013 – is geadviseerd het verleden te laten rusten, betekent niet dat [verzoekster] monddood werd gemaakt; het kan een welgemeend advies vormen. (rov. 3.14)
- vii) Het SIM heeft [verzoekster] ten onrechte niet gehoord.
Dat het SIM [verzoekster] in de zomer 2018 niet heeft gehoord valt het SIM niet te verwijten. [verzoekster] heeft niet weersproken dat zij de gelegenheid heeft gehad haar standpunt schriftelijk dan wel mondeling aan SIM kenbaar te maken. [verzoekster] stelt dit niet te hebben gedaan omdat zij onvoldoende vertrouwen had in de onafhankelijkheid van SIM, maar zij heeft niet onderbouwd of toegelicht dat SIM niet in staat zou zijn een deugdelijk onderzoek te doen. (rov. 3.13)
- viii) ABN AMRO heeft [verzoekster] , nadat zij een klacht had ingediend bij het CRM, op een zijspoor gezet.
Dit is niet komen vast te staan. ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat [betrokkene 4] zelf te kennen had gegeven niet meer te willen samenwerken met [verzoekster] . Om die reden is [betrokkene 5] tijdelijk leidinggevende van [verzoekster] geworden. Uit niets blijkt dat deze wisseling gevolg was van de door [verzoekster] ingediende klacht. (rov. 3.15)
Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat ABN AMRO – hoewel de bank op een enkel onderdeel tegenover [verzoekster] is tekortgeschoten – niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten jegens [verzoekster] (rov. 3.16).