Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1082, 20/03561

Het eerste onderdeel, in de procesinleiding aangeduid als onderdeel 2.1, bestaat uit zes subonderdelen (2.1-I t/m 2.1-V).⁸ De klachten uit dit onderdeel hebben betrekking op het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij het hoger beroep (rov. 5.3) en op het oordeel van het hof dat Werknemer (in de woorden van de steller van het middel: zelfs) een spoedeisend belang heeft (rov. 5.4).

Dit laatste berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat dat Werknemer, maar juist dat Meijndert Trucking – als eiser in kort geding – een spoedeisend belang heeft. In zoverre falen de klachten uit onderdeel 2.1.

Verder wordt in dit onderdeel geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan, althans dat het hof dat oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Volgens het onderdeel zou het hof hebben miskend dat de derde die een derdenbeding heeft aanvaard als partij bij de overeenkomst geldt (subonderdeel 2.1I), dat de overeenkomst aan de hand van Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd (subonderdeel 2.1II), en dat dit tot een andere uitleg had moeten leiden (subonderdeel 2.1III). Verder klaagt Meijndert Trucking dat het hof niet had mogen aannemen dat zij haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete handhaaft (subonderdeel 2.1 IV1) en dat het hof het belang van Werknemer niet mocht aanvullen (subonderdeel 2.1IV2).⁹

Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan, wordt gedragen door de overweging dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het door de kantonrechter toegekende voorschot van € 11.000,-, handhaaft (rov. 5.3, laatste alinea).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW blijkt dat de rechter in beginsel ervan uit moet gaat dat de eiser een voldoende belang heeft bij zijn vordering.¹⁰ Slechts in uitzonderlijke situaties zal een partij moeten aantonen dat zij voldoende belang heeft bij haar vordering, hetzij in de situatie dat de wederpartij betwist dat eiser belang heeft bij zijn vordering, hetzij als de rechter zich ambtshalve afvraagt of er belang is bij de vordering. Voor het hoger beroep betekent dit dat de rechter in beginsel aanneemt dat een partij belang heeft bij het hoger beroep, tenzij de wederpartij dit gemotiveerd betwist of de rechter ambtshalve oordeelt dat er geen belang is bij het hoger beroep.¹¹

Volgens vaste rechtspraak is voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, reeds deze proceskostenveroordeling een voldoende belang voor het instellen van hoger beroep.¹²

Deze uitleg van de stellingen van Meijndert Trucking wordt in cassatie niet bestreden. Er moet daarom van worden uitgegaan dat het beroep van Meijndert Trucking op het ontbreken van belang bij het hoger beroep van Werknemer, slechts betrekking had op de schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding vanaf 22 mei 2020.

Dat het hof de stellingen van Meijndert Trucking zo heeft opgevat, is overigens geheel begrijpelijk. Meijndert Trucking heeft namelijk níet aangevoerd dat Werknemer (ook) geen belang zou hebben bij het hoger beroep, omdat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde boetes niet zou handhaven. Evenmin is aangevoerd dat er geen belang bij het hoger beroep zou zijn omdat zou zijn afgesproken dat alle lopende procedures worden ingetrokken (met kwijtschelding of terugbetaling van reeds verbeurde boetes).

Integendeel, uit de memorie van antwoord blijkt juist dat Meijndert Trucking afziet van ‘verdere executie’ van het vonnis (mijn onderstrepingen):

Uit deze passages volgt dat Meijndert Trucking de overgestapte chauffeurs niet meer houdt aan het non-concurrentiebeding en ‘geen verder gevolg’ zal geven aan het vonnis, in die zin dat wordt afgezien van ‘verdere executie’. Uit de passage blijkt niet dat reeds verbeurde boetes worden terugbetaald of kwijtgescholden.

Het voorgaande betekent dat het hof dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete handhaafde, alleszins begrijpelijk is. Van een verboden aanvulling door het hof van de stellingen van Werknemer (dat wil zeggen, van het belang van Werknemer bij het hoger beroep) is geen sprake. Daarmee falen de subonderdelen 2.1IV1 en 2.1IV2.

Zoals gezegd, wordt het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling zelfstandig gedragen door de overweging dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het door de kantonrechter toegekende voorschot daarop van € 11.000,-, handhaaft. Bij die stand van kunnen de subonderdelen 2.1I tot met 2.1III verder onbesproken blijven.

Ten overvloede: reeds een proceskostenveroordeling in eerste aanleg vormt een voldoende belang om hoger beroep in te stellen (zie hiervoor onder 3.9). Nu Werknemer door de voorzieningenrechter is veroordeeld in de kosten van de kortgedingprocedure, is reeds daarmee gegeven dat Werknemer voldoende belang had bij het hoger beroep.

Onderdeel 2.1 faalt.

Het tweede onderdeel, in de procesinleiding aangeduid als onderdeel 2.2, is gericht tegen rov. 5.13-5.16. Daarin oordeelt het hof, kort samengevat, dat voorshands het belang van Werknemer om van de werking van het concurrentiebeding te worden ontheven, groter is dan het belang van Meijndert Trucking bij handhaving daarvan. Zie de uitgebreidere samenvatting van dit oordeel onder 3.2.

Dit onderdeel bevat zes subonderdelen (2.2I t/m 2.2VI), waarvan er twee (II en IV) zijn onderverdeeld in nog weer zes respectievelijk drie subonderdelen, aangeduid met kleine letters.

Allereerst ga ik in op de ratio en strekking van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding.

Het begrip ‘concurrentiebeding’ is geen wettelijke term. In de praktijk wordt dit begrip gebruikt voor een beding zoals bedoeld in art. 7:653 lid 1 BW, dat bepaalt dat een beding dat de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn slechts geldig is indien (a) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en (b) de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.¹⁷

Het concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij zelf heeft gekozen. Het kan de werknemer daarom treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet.¹⁸ Al meer dan een eeuw geleden (tijdens de parlementaire behandeling van de wet op de arbeidsovereenkomst) werd erop gewezen dat het concurrentiebeding op grote schaal door werkgevers werd gebruikt om werknemers aan zich te binden en lonen laag te houden.¹⁹

Tegen deze achtergrond is een wettelijke regeling vormgegeven die de contractsvrijheid van werkgevers en werknemers op dit punt beperkt. Zo is de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan een aantal voorwaarden onderworpen en heeft de rechter de mogelijkheid een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat het in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever voor de werknemer onbillijk nadeel met zich brengt (art. 7:653 lid 3 sub b BW²⁰). Ook heeft de wetgever inmiddels het overeenkomen van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten als uitgangspunt verboden.²¹

Met de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW heeft de wetgever gepoogd de spanning tussen enerzijds het (grond)recht op vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet)²² en anderzijds de rechtmatige bescherming van de werkgever van zijn bedrijfsbelangen op te heffen.²³ De bescherming van bedrijfsbelangen wordt ook wel aangeduid als de bescherming van het bedrijfsdebiet. Grapperhaus merkt in dit verband op dat in de literatuur veelvuldig het begrip bedrijfsdebiet wordt gehanteerd zonder dat eenduidig wordt aangegeven wat daarmee wordt bedoeld. In zijn dissertatie komt hij tot de volgende definitie van bedrijfsdebiet: ‘de afzetmogelijkheden van een bedrijf op grond van goodwill, bijzondere kennis en inzichten en gedane investeringen’.²⁴

De wettelijke regeling van het concurrentiebeding stamt uit 1907 en is sindsdien, in ieder geval voor wat betreft het beding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, slechts marginaal gewijzigd.²⁵ Grapperhaus stelt, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat het primaire oogmerk van de wettelijke regeling destijds was, de wens om voor werknemers te ver strekkende concurrentiebedingen binnen redelijke grenzen terug te dringen.²⁶

De aanleiding voor en noodzaak van deze regelgeving is overigens nog altijd actueel. In juni van dit jaar heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het eindrapport van onderzoeksbureau Panteia naar de werking van het concurrentiebeding aangeboden aan de Tweede Kamer.²⁷ Uit het rapport komt onder andere naar voren dat één op de drie werkgevers (ook) een concurrentiebeding hanteert om de uitstroom van personeel te voorkomen. Op Kamervragen over ditzelfde onderwerp had de minister eerder al geantwoord dat een concurrentiebeding niet bedoeld is om personeel vast te houden in een krappe arbeidsmarkt.²⁸ Volgens de minister geven de uitkomsten van het onderzoek van Panteia aanleiding om het concurrentiebeding nader tegen het licht te houden:²⁹

Naar huidig recht zijn concurrentiebedingen binnen zekere grenzen toegestaan om zo het bedrijfsdebiet van de werkgever te beschermen. De wettelijke regeling van het concurrentiebeding maakt inbreuk op de contractsvrijheid en de achtergrond hiervan is het beschermen van werknemers. Een concurrentiebeding is niet bedoeld om werknemers te binden.

Ik keer terug naar de bespreking van de cassatieklachten. Voorop te stellen is dat vaststaat dát Werknemer met zijn indiensttreding bij Anne Transport in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld (rov. 5.2, in cassatie niet bestreden). Het tweede onderdeel draait dus slechts om de vraag of het hof in dit kort geding een juiste toepassing heeft gegeven aan de belangenafweging uit art. 7:653 lid 3 onder b BW (‘onbillijke benadeling’) en of het hof zijn voorshandse oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Op te merken is verder dat eventuele onrechtmatige concurrentie door Anne Transport niet met zich mee hoeft te brengen dat de belangenafweging die hier aan de orde is – tussen de individuele werknemer en Meijndert Transport –, niet reeds daarom in het voordeel van Meijndert Trucking zou moeten uitvallen.

Subonderdeel 2.2I bevat enkel inleidende opmerkingen en overkoepelende klachten, die geen zelfstandige bespreking behoeven.

Voor zover met dit subonderdeel wordt beoogd om afzonderlijk te klagen dat het hof uitgaat van een onjuiste, want te beperkte, maatstaf ten aanzien van de belangenafweging in het kader van art. 7:653 lid 3 onder b BW (zie p. 9 van de procesinleiding), berust deze klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers – anders dan Meijndert Trucking in cassatie doet voorkomen – niet overwogen dat aantasting van het bedrijfsdebiet pas aan de orde zou zijn indien en voor zover het zou gaan om kennis van essentiële (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen of strategieën; dit heeft het hof enkel als voorbeelden genoemd.

Subonderdeel 2.2II bevat een opsomming van omstandigheden die Meijndert Trucking in feitelijke instanties heeft gesteld ten behoeve van voor de belangenafweging. De daarop betrekking hebbende klachten zijn opgenomen in de subonderdelen 2.2IIa t/m 2.2IIf.

Subonderdeel 2.2IIa bevat de rechtsklacht dat – kort samengevat – het hof heeft miskend dat Meijndert Trucking bepaalde stellingen heeft aangevoerd (zie de eerste alinea van het subonderdeel). Niet duidelijk is welk rechtsoordeel daarmee wordt bestreden, zodat deze rechtsklacht reeds daarom faalt.

De hier opgenomen rechtsklacht veronderstelt kennelijk dat in de gestelde omstandigheden hoe dan ook sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet van Meijndert Trucking. Of sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet is echter geen rechtsoordeel – het is ‘slechts’ een noodzakelijke voorwaarde voor de aanwezigheid van een rechtens te respecteren belang bij handhaving van het concurrentiebeding, zie onder 3.27 – zodat deze klacht daarop strandt.

Het hof heeft dit tezamen – in verhouding tot het te respecteren belang van Werknemer – van onvoldoende gewicht geoordeeld. Dat is een waardering van feitelijke aard, die zeker niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.2-IIa bevat tot slot nog een rechtsklacht (direct na het citaat op p. 15 van de procesinleiding). Geklaagd wordt dat het hof miskent dat de bescherming van het bedrijfsdebiet wel degelijk kan meebrengen dat een werknemer wordt beperkt in de wijze waarop die nadien werkzaam kan zijn.

Ook deze klacht faalt. Dat het hof dit niet heeft miskend, volgt reeds uit het feit dát het hof een belangenafweging heeft uitgevoerd. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kan de bescherming van het bedrijfsdebiet uiteraard meebrengen dat een werknemer beperkt wordt in zijn latere arbeidsmogelijkheden (zie ook onder 3.31).

Dit subonderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat de bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof. Het hof reageert hiermee slechts op de stellingen van Meijndert Trucking dat de overstap van de zes werknemers leidt tot capaciteitsproblemen.³⁵ Het voorkomen van capaciteitsproblemen is echter niet een met een concurrentiebeding te beschermen belang, omdat mogelijke capaciteitsproblemen wel samenhangen met het vertrek van werknemers, maar niet met hun specifieke nieuwe werkkring (zie onder 3.41, tweede opsommingsteken).

Ook de subonderdelen 2.2IIc en 2.2IId kunnen niet slagen. Binding van de werknemer is geen legitieme doelstelling vaneen concurrentiebeding, zodat het hof niet gehouden was om in te gaan op de stellingen van Meijndert Trucking over de krapte op de arbeidsmarkt (zie ook onder 3.30).

Subonderdeel 2.2IIe klaagt dat het hof de ex nunc-toetsing in hoger beroep van een kort geding heeft miskend. Het hof laat namelijk onbesproken dat het aanvankelijk voor een jaar aangegane concurrentiebeding is beperkt tot de periode van 1 maart 2020 tot 22 mei 2020. Deze beperking in tijd volgt ook uit de lezing van het hof van de vaststellingsovereenkomst in rov. 5.3.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Meijndert Trucking heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat het concurrentiebeding door de vaststellingsovereenkomst in duur is beperkt en dat die omstandigheid een rol zou moeten spelen in de belangenafweging van het hof. Naar dergelijke stellingen wordt althans niet verwezen in de procesinleiding.

Hierop stuiten ook de overige klachten uit het slot van subonderdeel 2.2IIe af.

Subonderdeel 2.2IIf klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden dat Werknemer zélf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en zich daarmee zelf in de positie heeft gebracht dat hij willens en wetens het concurrentiebeding overtrad.

Wat dit laatste betreft: dát het concurrentiebeding is overtreden, staat niet ter discussie (zie ook onder 3.32). Het hof heeft dat ook onderkend (rov. 5.2). Gelet hierop, hoefde het hof in verband met de belangenafweging niet daaraan – opnieuw – aandacht te besteden. Het hof is immers voorshands tot het oordeel gekomen dat Meijndert Trucking onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het overstappen van Werknemer naar Anne Transport in haar bedrijfsdebiet is geschaad en dat de belangenafweging daarom niet in haar voordeel kan uitvallen (rov. 5.14, vierde volzin). In het verlengde hiervan geldt dat er evenmin aanleiding was voor het hof om nog in te gaan op de omstandigheid dat Werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Daarmee faalt subonderdeel 2.2II.

Subonderdeel 2.2III bevat enkel een herhaling van eerdere klachten, die onbesproken kunnen blijven. Voor zover hierin nog nieuwe klachten besloten zouden liggen, bouwen die voort op de klachten uit subonderdeel 2.2-II en delen zij hun lot.

Subonderdeel 2.2IV is gericht tegen het grootste deel van rov. 5.14, door de steller van het middel opgesplitst in vier gedeeltes (aangeduid met a t/m d).

De in dit subonderdeel opgenomen klacht luidt: ‘Voorts is zonder nadere toelichting rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.14 overweegt’ en dit wordt toegelicht in subonderdelen 2.2IVa t/m 2.2IVc.

Subonderdeel 2.2IVa is een herhaling van subonderdeel 2.2IIb en kan niet tot cassatie leiden (zie onder 3.46).

Subonderdeel 2.2IVb voldoet niet aan de eisen die aan cassatieklachten mogen worden gesteld. De opsomming van zeven tekstblokken (naar ik vermoed: citaten), die genummerd zijn van (3) tot en met (9)³⁶ en die elk gevolgd worden door dezelfde tekst ‘Hierop zien overwegingen a t/m d’, bevatten geen verwijzingen naar vindplaatsen waar deze stellingen in feitelijke instanties zouden zijn ingenomen. De verwijzing dat het gaat om ‘stellingen uit onderdeel 2.2I C’ maakt dit evenmin duidelijk, nu op die plaats geen citaten worden aangetroffen.

Subonderdeel 2.2IVc klaagt over de eerste volzin van de door de steller van het middel als d. aangeduide deel van rov. 5.14. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het betreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus dit subonderdeel. Ter toelichting wordt verwezen op de stellingen (1) t/m (9), in het bijzonder stelling (5), die wel degelijk maken dat Werknemer een commerciële functie vervult, waarbij hij op de hoogte is van voor een goede uitvoering richting de klant essentiële informatie, aldus Meijndert Trucking in cassatie. Verdere vindplaatsen ontbreken.

Vanwege het ontbreken van verwijzingen naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties, moet voorbij worden gegaan aan de stellingen (3) t/m (9). Dan resteren de stellingen (1) en (2), die te vinden zijn in subonderdeel 2.2IVa. Direct voorafgaand aan die stellingen valt op die plaats te lezen: ‘In het bijzonder gaat het om de stellingen zoals weergegeven in onderdeel 2.2I C uit de pleitnotities namens Meijndert Trucking in eerste aanleg’. Dat onderdeel 2.2.I C is echter getiteld: ‘In appel bij memorie van antwoord (MvA)’ en bevat geen stellingen uit en vindplaatsen in de pleitaantekeningen. Daarom kunnen ook de stellingen (1) en (2) niet worden betrokken bij de beoordeling van de klachten uit dit subonderdeel 2.2IVc. Nu alle verwijzingen naar stellingen in feitelijke instanties ontbreken terwijl sprake is van een cassatieklacht die gebaseerd is op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, mist de motiveringsklacht de vereiste bepaaldheid en precisie.

Subonderdeel 2.2IVc bevat tot slot de rechtsklacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door als het ware te eisen dat het om de kennis van een geheim octrooi zou moeten gaan, wil een concurrentiebeding bescherming bieden.

Deze klacht slaagt niet, nu een dergelijke rechtsopvatting niet valt af te leiden uit de met dit subonderdeel bestreden overweging, dat het hof van belang acht dat Werknemer geen commerciële functie vervult waarbij hij op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen die Anne Transport kan aanwenden om te concurreren met Meijndert Trucking. Zo valt bijvoorbeeld ook te denken aan kennis van prijsstellingen.³⁷

Subonderdeel 2.2V richt zich tegen rov. 5.15, waarin het hof de belangen van Werknemer bespreekt. Geklaagd wordt dat het hof de stellingen (8) en (9) onbesproken laat.

In zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen (zie hiervoor onder 3.58).

Voor het overige wordt ook in dit subonderdeel opgemerkt dat Werknemer zelf heeft opgezegd. Dat is een herhaling van het tevergeefs voorgestelde subonderdeel 2.2IIf. Subonderdeel 2.2V slaagt daarom evenmin.

Subonderdeel 2.2VI is een voortbouwklacht. Die slaagt niet, gelet op het falen van de overige klachten.

Dit subonderdeel bevat verder nog de klacht dat het hof ook in rov. 5.16 heeft miskend dat de toetsing ex nunc plaatsvindt, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt nader had moeten motiveren. Om gelijke redenen als subonderdeel 2.2IIe slaagt deze klacht niet.

Het tweede onderdeel faalt dus.

Het derde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht. Die slaagt niet.