Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1087, 21/01616

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen de beslissing van het verwijzingshof dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.

Samenvatting bestreden beschikking

Het hof is tot de conclusie gekomen (rov. 2.7) dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ondanks het feit dat vaststaat dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft deze conclusie gegrond op de in rov. 2.8 tot en met 2.20 genoemde omstandigheden met betrekking tot (i) werkcontext; (ii) werkwijze van de docent; (iii) de rol van de Hogeschool als werkgever en (iv) de massageles. Samengevat houden die omstandigheden het volgende in:

(i) De werkcontext. Werken met het lichaam is onderdeel van de opleiding aan de toneelacademie en daarmee ook van het werk van een docent bewegingsleer. Fysiek contact als zodanig is ‘normaler’ dan wanneer de werkcontext die van een kantooromgeving zou zijn (rov. 2.8-2.9). (ii) De werkwijze van de docent. De docent hanteert een directe en confronterende manier van lesgeven en dat was bij de Hogeschool bekend. De docent had als specialisatie de uitvoering van duetten, in het bijzonder het aspect van het aantrekken en afstoten. Het is inherent aan lessen bewegingsleer dat een zekere spanning kan bestaan tussen wat wel en niet kan. Dat gold in het bijzonder voor de specialisatie en werkwijze van de docent. De docent wilde zijn leerlingen (aan den lijve) laten ervaren welke grenzen zij in het vak van acteur tegenkomen, welke zij moeten verleggen of juist moeten stellen. Die grens werd dus in feite steeds opgezocht en overschrijding daarvan ligt dan op de loer (rov. 2.10-2.12).(iii) De rol van de Hogeschool als werkgever. De Hogeschool heeft in 2006 en 2010 duidelijke en niet mis te verstane waarschuwingen aan de docent afgegeven. Ook heeft de Hogeschool benadrukt dat “een grote en radicale verandering” in het vakdidactisch handelen van de docent noodzakelijk is. De Hogeschool is echter in gebreke gebleven met adequate begeleiding en verandering. De Hogeschool heeft er onvoldoende zicht op gehad of de verandering werd gerealiseerd en heeft in de richting van de docent onduidelijkheid laten ontstaan of de wél doorgevoerde veranderingen voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht goed functioneerde (de docent kon menen dat dit het geval was). Dat er tussen 2010 en medio 2017 geen klachten over de docent zijn binnengekomen, is iets anders dan actief monitoren of de door de Hogeschool gewenste drastische verandering in de manier waarop de docent lesgaf ook daadwerkelijk had plaatsgevonden. Het had van de Hogeschool vanuit haar rol als werkgever mogen worden verwacht dat zij actief samen met de docent zou onderzoeken welke didactische cursussen of begeleiding hij nodig had en dat zij erop zou toezien dat de docent die cursussen daadwerkelijk volgde en wat de resultaten daarvan waren. De Hogeschool heeft onvoldoende geconcretiseerd dat zij aan deze verplichtingen heeft voldaan (rov. 2.13-2.18).(iv) De massageles. De docent heeft verwijtbaar gehandeld door tijdens een massageles een volledige massage van het lichaam tweemaal op dezelfde student te demonstreren. Dat geldt temeer in het licht van de waarschuwing en het verbod van fysiek contact uit 2010. De Hogeschool wist echter dat de docent desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van de docent de grenzen werden opgezocht (rov. 2.19 en 2.20).

Behandeling cassatiemiddel

Verder wijst de toelichting er onder meer nog op dat een vuistregel het debat in belangrijke mate stuurt, doordat het leidt tot een ander vertrekpunt in de rechterlijke afweging¹⁷:

“Overigens ware te bedenken dat voor zo een steun in de rug – een duidelijk en krachtig signaal van de Hoge Raad dat daders van seksueel grensoverschrijdend gedrag, zeker wanneer dat gedrag wordt vertoond in afhankelijkheidsrelaties zoals in het onderwijs, in beginsel niet hoeven te rekenen op een ontslagvergoeding – eens te meer aanleiding is, wanneer in aanmerking wordt genomen dat zulk wangedrag helaas niet het karakter van een zich incidenteel, zo af en toe, eens voordoend probleempje heeft. Er is hier, veeleer, sprake van een diepgewortelde maatschappelijke misstand die bestrijding verdient, ook door de (cassatie)rechter.”

Commentaar op beschikking HR van 17 juli 2020 in eerdere zaak

“Allereerst dient te worden vastgesteld of het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de werknemer vaststaat. Is sprake van seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dan kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zo komt ook de A-G op basis van feitenrechtspraak en literatuur over dit onderwerp tot het uitgangspunt dat, gezien de huidige maatschappelijke maatstaven, seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidssituaties per definitie ernstig verwijtbaar is.

Staat het gestelde handelen van de werknemer vast, dan dient de rechter aan de hand van de aangevoerde relevante, verzachtende omstandigheden te beoordelen of mogelijk toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij zal de rechter voldoende moeten motiveren in welke mate de verschillende omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer.”

Vegter²⁰ constateert dat met de eerdere zaak het #metoo-debat ook de Hoge Raad heeft bereikt en voorts dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad daarin tot cassatie is gekomen. Na bespreking van enkele aspecten van mijn eerdere conclusie, werpt zij vervolgens de vraag op of de Hoge Raad zich aansluit bij deze tendens tot striktere toetsing. Deze vraag wordt als volgt beantwoord:

“(…) Dat is niet helemaal duidelijk. De Hoge Raad laat zich niet uit over het door de A-G geformuleerde uitgangspunt dat seksuele intimidatie in beginsel altijd ernstig verwijtbaar is, maar baseert zijn oordeel op de zijns inziens gebrekkige onderbouwing van het hof. Daarbij weegt voor de Hoge Raad vooral zwaar mee dat het hof zichzelf tegenspreekt door enerzijds bij de beoordeling van de verwijtbaarheid als ontbindingsgrond op te merken dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en anderzijds bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid bepalend te achten dat de Hogeschool de grenzen van wat wel en niet mocht niet duidelijk had aangegeven, waardoor de docent dit kennelijk niet wist. Met andere woorden: de Hoge Raad spitst zijn beoordeling toe op de omstandigheden van het geval. Daardoor is de conclusie dat ook de Hoge Raad seksuele intimidatie per definitie ernstig verwijtbaar acht in situaties waarin sprake is van een ongelijke machtsverhouding, zoals bepleit door de A-G, vooralsnog een brug te ver.”

Commentaar op beschikking verwijzingshof

In haar annotatie bij de thans bestreden uitspraak van het verwijzingshof in JAR schrijft Govaert het volgende²¹:

“Na de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (…) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent, kan deze beschikking niet anders worden omschreven dan een anticlimax. Een nieuw tijdperk leek te zijn ingeluid. Een tijdperk waarin seksueel grensoverschrijdend gedrag, in ieder geval in een afhankelijkheidsrelatie, strenger wordt beoordeeld.(…) Het hof Arnhem-Leeuwarden pakt de motiveringshandschoen op, maar de uitkomst blijft onnavolgbaar. Aansluitend bij het toetsingskader geformuleerd door de Hoge Raad inzake Woonzorg (…), oordeelt het hof dat de hoge drempel voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald. De rol van de werkgever is hiervoor doorslaggevend. Alle waarschuwingen en maatregelen ten spijt had de toneelacademie de senior docent beter moeten begeleiden en monitoren. Dit doet niet af aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de docent maar wel aan de ernst daarvan. Mede gezien de duidelijk[e] verwijzingsbeschikking, is dit oordeel onbegrijpelijk. (…) Het gaat (…) om iemand in een voorbeeldfunctie, die te maken heeft met een kwetsbare, afhankelijke groep. Dit had zwaarder moeten meewegen bij het bepalen van de ernst van de verwijtbaarheid. De aanpak van de werkgever doet hier niet aan af. De lat voor ernstige verwijtbaarheid wordt mijn inziens wel degelijk gehaald. De Hoge Raad lijkt in de verwijzingsbeschikking een ingezette lijn in de rechtspraak, waarin seksuele intimidatie strenger wordt getoetst (zie «JAR» 2018/68 en «JAR» 2020/193), te bestendigen. Het falen van de werkgever kan aan de ernst van de gedraging van de werknemer niet zomaar afdoen. De uitspraak van het hof past niet in deze lijn. Het is misschien dan ook nog te vroeg om een nieuw tijdperk in te luiden.”

“De door de Hoge Raad gevolgde lijn is echter niet opgepakt door Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kort voor afronding van dit artikel gepubliceerde beschikking van 11 januari 2021 heeft het hof alsnog geoordeeld dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de transitievergoeding. Wederom is hierbij doorslaggevend geacht dat de Toneelacademie volgens het hof steken heeft laten vallen in de begeleiding van de docent. De Toneelacademie had, ondanks het expliciete verbod op fysiek contact, de lessen van de docent moeten observeren om na te gaan of hij daadwerkelijk zijn gedrag veranderde en had hem meer hulp moeten bieden dan zij heeft gedaan. Verder wordt de Toneelacademie tegengeworpen dat zij wist dat de docent de massagelessen nog steeds gaf.

Ook Hof Arnhem-Leeuwarden wil dus geen relatie leggen tussen de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie door de werkgever en de toetsing in een ontslagprocedure van het gedrag van de pleger. Mijns inziens is die relatie er wel en zou het goed zijn als rechters zich daarvan meer rekenschap geven. Uiteraard mag van een werkgever zorgvuldigheid verlangd worden richting de pleger van een intimidatie, maar door de lat voor de werkgever zo hoog te leggen als in deze uitspraak bestaat er een reëel risico dat de belangen van de slachtoffers in de knel komen. Een werkgever zal daardoor immers terughoudend worden in het nemen van maatregelen. Bovendien heeft een pleger van intimidatie een eigen verantwoordelijkheid. Als hij tot twee keer toe expliciet is gewaarschuwd, maar toch doorgaat met intimiderend gedrag, dient dat niet ‘beloond’ te worden met een ontslagvergoeding.”

Onderdeel 2, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“(5) omstandigheden die voor de beoordeling niet meewegen2.21 De Hogeschool beroept zich, ter ondersteuning van haar stelling dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op haar integriteitscode en in het bijzonder artikel 14. Daarin staat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. De integriteitscode legt voor het hof bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid in deze zaak geen (extra) gewicht in de schaal. Ook zonder een dergelijke code is duidelijk dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven. Overigens voert de Hogeschool niet aan dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband.” (onderstreping A-G)

De tweede klacht van het onderdeel (getiteld: motiveringsklacht) is gericht tegen het slot van rov. 2.21, waarin het hof heeft overwogen dat de Hogeschool “overigens” niet aanvoert dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband. Genoemde klacht wordt opgeworpen voor zover deze overweging niet als ten overvloede zou moeten worden aangemerkt.

Bespreking onderdeel 2

In de memorie van toelichting bij de Wwz²⁸ is opgemerkt dat de transitievergoeding in beginsel altijd is verschuldigd, tenzij het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Vervolgens worden enkele voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of tot een lager bedrag) is verschuldigd. Met betrekking tot voor de werknemer geldende gedragsregels binnen de organisatie van de werkgever is het volgende opgenomen:

“de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk”.