Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1152, 21/03643

Met de WHOA voorziet de Faillissementswet in een regeling op basis waarvan de rechtbank buiten faillissement een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn vermogensverschaffers (schuldeisers en aandeelhouders) kan goedkeuren (homologeren).

Een dergelijk akkoord heeft betrekking op de herstructurering van de schulden van de onderneming. De wetgever heeft de materiële inhoud van het akkoord ongeregeld gelaten. Een belangrijke uitzondering daarop is de regeling van art. 369 lid 4 Fw, die in deze zaak centraal staat. Die regeling houdt in dat de WHOA niet van toepassing is op rechten van werknemers in dienst van de schuldenaar (zie nader par. 4).

De aanbieder van het akkoord bepaalt de inhoud van het akkoord. Contractsvrijheid vormt daarbij het uitgangspunt.²² De inhoud van het akkoord is echter wel aan grenzen gebonden.²³ Die grenzen volgen voornamelijk uit de homologatiecriteria (art. 384 Fw). De opsteller van het akkoord zal daarmee immers rekening moeten houden, ook omdat een aantal van die criteria door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast.²⁴ Dat de wet weinig bepalingen bevat over wat een akkoord mag of moet inhouden, biedt een grote mate van flexibiliteit.²⁵

Het is een bewuste keuze om de WHOA zo veel mogelijk als kaderregeling vorm te geven ‘bestaande uit bepalingen die voor zichzelf spreken’, zo is te lezen in de wetsgeschiedenis.²⁶ Kennelijk wordt hier met ‘kaderregeling’ bedoeld dat de WHOA de betrokkenen ruimte biedt om in goed overleg tot een akkoord te komen dat is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval.²⁷

Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in de rechten van schuldeisers (art. 370 lid 1 Fw). Gedacht kan worden aan de gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van schulden of uitstel van betaling,²⁸ of een omzetting van schulden in aandelen.²⁹ Het akkoord kan echter ook tot gevolg hebben dat de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd (eveneens art. 370 lid 1 Fw). Zo kan het akkoord wijzigingen aanbrengen in voorwaarden voor dividendaanspraken of kunnen aandelen worden ingetrokken of overgedragen aan financiers.³⁰ Verder biedt de WHOA de schuldenaar de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde wijziging of beëindiging en de rechter het akkoord homologeert (art. 373 Fw).

De focus van de WHOA ligt op financiële herstructurering,³¹ dus op het wegnemen van (de oorzaken van) financial distress.³² Door de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen, biedt de WHOA ook gelegenheid om operationeel te herstructureren.³³ Hierbij gaat het om het wegnemen van operational distress, die ontstaan is als gevolg van verlieslatende activiteiten van de onderneming.³⁴ Wel is de WHOA in veel mindere mate toegesneden op operationele herstructurering, onder meer vanwege de beperking dat het aanpassen van arbeidsovereenkomsten niet mogelijk is (zie par. 4 hierna).³⁵

De homologatie door de rechter leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders (tezamen: vermogensverschaffers³⁶). Het akkoord is dus ook bindend voor stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, op voorwaarde dat de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet.³⁷ Anders dan bij een dwangakkoord binnen faillissement of bij surseance kan een gehomologeerd akkoord dus ook gevolgen hebben voor preferente schuldeisers en separatisten.³⁸ Het akkoord kan zich ook beperken tot een gedeelte van de schuldeisers en aandeelhouders (art. 370 lid 1 en 371 lid 1 Fw). Zo kunnen bijvoorbeeld leveranciers buiten het WHOA-akkoord worden gehouden. Ook dat is een verschil met een dwangakkoord binnen faillissement of surseance, dat bindend is voor álle schuldeisers die geen preferentie of zekerheidsrechten hebben en waarbij aandeelhouders niet in het akkoord worden betrokken.³⁹

Door homologatie van het akkoord kunnen vermogensverschaffers dus tegen hun wil worden verplicht om bepaalde rechten prijs te geven, zonder dat de schuldenaar failliet is verklaard.

De WHOA breekt daarmee behoorlijk in op het contractenrecht.⁴⁰ Dat het akkoord wijzigingen kan aanbrengen in de rechten van vermogensverschaffers, is een uitzondering op het vermogensrechtelijke uitgangspunt dat verplichtingen (zoals overeenkomsten en schulden) volledig moeten worden nagekomen (‘pacta sunt servanda’, zie ook art. 3:296 BW).⁴¹

De rechtvaardiging voor deze inbreuk op het bindende karakter van overeenkomsten is de gedachte dat een akkoord meerwaarde kan creëren ten opzichte van andere alternatieven, zoals het faillissement.⁴² Het creëren van meerwaarde is dan ook te zien als een eis die aan het akkoord kan worden gesteld:⁴³ het akkoord dient ‘de taart te vergroten’.⁴⁴ Dit is ook neergelegd in de wettelijke regeling, die vereist dat het aan het akkoord ten grondslag liggende herstructureringsplan ‘redelijk’ dient te zijn, in de zin dat de betrokken vermogensverschaffers bij het akkoord gebaat zijn, of er in ieder geval niet op achteruit gaan als het akkoord tot stand komt⁴⁵ (zie nader onder 3.54-3.55).

De memorie van toelichting vermeldt dat het de bedoeling is dat de WHOA het minnelijke schuldsanerings- en herstructureringstraject van ondernemingen versterkt, en dat de mogelijkheid van een dwangakkoord dient als ‘uiterste redmiddel’. De WHOA beoogt op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de bestaande praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen.⁴⁶ Onder de WHOA is volledige consensus tussen de vermogensverschaffers niet vereist, omdat de rechter het akkoord bindend kan opleggen. Zij zullen daardoor minder geneigd zijn om dwars te liggen.⁴⁷ De WHOA is daarmee ook een stok achter de deur in onderhandelingen tussen vermogensverschaffers om tot een consensuele oplossing te komen.⁴⁸ De WHOA ondersteunt daarmee informele reorganisaties, ook als een minderheid van de schuldeisers of de aandeelhouders niet wil meedoen.⁴⁹Dit is een breuk met de bestaande praktijk, waarin een buitengerechtelijk akkoord door een enkele schuldeiser kon worden geblokkeerd.⁵⁰

Ter versterking van het minnelijke traject bevat de WHOA een aantal ondersteunende voorzieningen, zoals de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen (art. 373 Fw) en de rechtbank te verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 Fw).

De voorgeschiedenis van het dwangakkoord buiten faillissement of surseance kenmerkt zich vooral door het ontbreken van een wettelijke regeling, aldus Vriesendorp.⁵⁴ Wel zijn er al eeuwenoude pleidooien en aanzetten voor de invoering van een dergelijke akkoordprocedure.⁵⁵

Meer recent moet de WHOA worden bezien tegen de achtergrond van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’.⁵⁶ Dat is in 2012 aangekondigd en berust op drie pijlers: i) bestrijding van faillissementsfraude, ii) versterking reorganiserend vermogen van bedrijven, en iii) modernisering faillissementsprocedures.

De eerste pijler bestaat uit drie wetten, die reeds in werking getreden zijn.⁵⁷ Datzelfde geldt voor het overgrote gedeelte van de Wet modernisering faillissementsprocedure,⁵⁸ waaruit de derde pijler bestaat. Deze pijlers kunnen hier verder onbesproken blijven.

De eerste consultatieversie van de WHOA⁶¹ is in 2014 gepubliceerd, als WCO II.⁶² Dat voorontwerp is naar aanleiding van de reacties aangepast en in 2017 opnieuw in consultatie gebracht, onder de nieuwe naam Wet Homologatie Onderhands Akkoord ter voorkoming van faillissement.⁶³ Na verdere aanpassingen, onder meer om de regeling (verder) te laten aansluiten bij de Europese Herstructureringsrichtlijn,⁶⁴ heeft dat in 2019 geleid tot het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord.⁶⁵ Na een nota van wijziging en vier aangenomen amendementen⁶⁶ is de WHOA per 1 januari 2021 in werking getreden.⁶⁷

Vanuit een internationaal perspectief hebben twee factoren invloed gehad op de WHOA.⁶⁸ Allereerst is de WHOA geïnspireerd op de Engelse ‘Scheme of Arrangement’ en de Amerikaanse ‘Chapter 11’-procedure;⁶⁹ verschillende kernelementen van die regelingen zijn overgenomen in de WHOA.⁷⁰ Daarnaast zet ook de Europese wetgever in op het bevorderen van een ‘rescue culture’ in Europa, waarin de sanering en reorganisatie van levensvatbare ondernemingen centraal staat.⁷¹ Tijdens de aanloop naar de WHOA heeft dit geleid tot Europese aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie⁷² en vervolgens tot de Herstructureringsrichtlijn van 20 juni 2019.⁷³

De eerste paragraaf (art. 369 Fw) brengt onder meer tot uitdrukking dat de WHOA van toepassing is op iedere schuldenaar die een onderneming drijft, ongeacht de rechtsvorm, uitgezonderd natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, banken en verzekeraars (lid 1).⁷⁷

Verder bevat art. 369 Fw bepalingen over wie moet worden verstaan onder ‘stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders’ (lid 2), overeenkomstige toepassing van de bepalingen over aandeelhouders op leden, indien de schuldenaar een vereniging of coöperatie is (lid 3) en dat bij een mislukte akkoordpoging drie jaar lang geen gebruik kan worden gemaakt van de WHOA-regeling (lid 5).

Ook geeft art. 369 Fw enkele procesrechtelijke bepalingen, namelijk over de typen akkoordprocedures (besloten en openbaar, lid 6), rechtsmacht en rechterlijke bevoegdheid (lid 7 en 8) en de wijze waarop verzoeken aan de rechter worden behandeld (lid 9).

Tot slot is geregeld dat geen rechtsmiddel openstaat tegen beslissingen van de rechtbank, tenzij anders is bepaald (art. 369 lid 10 Fw).⁷⁸ Daarmee is de verwachting dat de bemoeienis van de Hoge Raad met WHOA-zaken voornamelijk zal worden ingegeven door het stellen van prejudiciële vragen⁷⁹ of het indienen van een vordering tot cassatie in het belang der wet.⁸⁰

De tweede paragraaf regelt de aanbieding van het akkoord en de stemming over het akkoord (de eerste twee fasen van het proces, zie onder 3.14).

Art. 370 lid 1 Fw bevat de toegangspoort tot de WHOA: de ‘schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’. Het gaat dus om de situatie van dreigende insolventie;⁸¹ de schuldenaar is nog in staat om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar voorziet tegelijkertijd dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden indien zijn schulden niet worden geherstructureerd.⁸²

Als er geen dreigend faillissement is, dan kan de WHOA niet gebruikt worden om een onderneming als het ware te stroomlijnen of winstgevender te laten worden.⁸³

Ook regelt art. 370 lid 1 Fw wat het akkoord kan inhouden. De schuldenaar kan, indien sprake is van de genoemde situatie van dreigende insolventie, ‘zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden dat voorziet in de wijziging van hun rechten dat door de rechtbank overeenkomstig artikel 384 kan worden gehomologeerd.’ Het akkoord hoeft dus niet te zien op alle schuldeisers en aandeelhouders, maar kan zich ook beperken tot een aantal van hen, dat wil zeggen tot één of meerdere groepen (klassen) van schuldeisers en aandeelhouders.⁸⁴ Op dit punt wijkt de WHOA af van de regeling voor het faillissements- en het surseanceakkoord waar alle schuldeisers in het akkoord worden betrokken (zie ook onder 3.9).⁸⁵

Heeft een akkoord betrekking op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders – dat wil zeggen dat zij zodanig verschillende rechten hebben in faillissement of krijgen op basis van het akkoord, dat zij niet in een vergelijkbare positie verkeren – dan dient het akkoord te voorzien in een klassenindeling.⁸⁶ Dit is geregeld in art. 374 Fw. De achtergrond hiervan is dat de vermogensverschaffers vanuit een voldoende vergelijkbare positie moeten kunnen stemmen,⁸⁷ om zo de stemuitslag de betekenis en de legitimatie te geven om een tegenstemmende minderheid te binden.⁸⁸

In art. 374 lid 1 Fw, eerste volzin, is bepaald dat schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld, als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Volgens de tweede volzin van lid 1 moeten in ieder geval schuldeisers en aandeelhouders die bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar (bij faillissement) op grond van de wet een verschillende rang hebben, in afzonderlijke klassen worden ingedeeld. Ten aanzien van een uit de wettelijke rangregeling voortvloeiende klassenindeling moet gedacht worden aan verschillende klassen voor bijvoorbeeld de crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, de crediteuren met een eigendomsvoorbehoud of de concurrente crediteuren.⁸⁹ In de wetsgeschiedenis is te lezen dat bij de klassendeling ook rekening kan worden gehouden met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop schuldeisers en aandeelhouders het akkoord beoordelen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de verschillende fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders.⁹⁰ De verplichte klassenindeling geldt echter alleen bij verschillende rechten bij faillissement.⁹¹

De vraag of de (oude of nieuwe) rechten van schuldeisers en aandeelhouders zodanig van elkaar verschillen dat zij in verschillende klassen moeten worden ingedeeld, moet aan de hand van een materiële toets worden beantwoord.⁹² Er moet worden gekeken naar de daadwerkelijke (verhaals)positie voor en na het akkoord, en of die zozeer van elkaar verschilt, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.⁹³ De grens is niet altijd eenvoudig te trekken.⁹⁴

Bij amendement⁹⁵ is art. 374 lid 2 Fw ingevoegd, dat een verplichte klassenindeling bevat. Kort gezegd moeten concurrente mkb-schuldeisers⁹⁶ in een of meer afzonderlijke klasse(n) worden ingedeeld, als aan hen op basis van het akkoord minder dan 20% van hun vordering wordt aangeboden.⁹⁷ Hierbij is gedacht aan kleine leveranciers; de Tweede Kamer vond het principieel onredelijk om hun minder dan 20% van hun vordering te laten ontvangen.⁹⁸

In het akkoord dient aan elk van de klassen een separaat – op hun verhaalspositie aansluitend – herstructureringsvoorstel te worden gedaan (art. 375 lid 1, onder c en d, en lid 2, onder b, Fw). Dit kan tot gevolg hebben dat de ene klasse beter wordt bedeeld dan de andere klasse.⁹⁹

Ik keer terug naar art. 370 Fw. Lid 2 bevat een regeling van de invloed van het akkoord op aansprakelijkheid van derden, zekerheid en regres/subrogatie. Indien het vorderingsrecht van een schuldeiser in het kader van een akkoord wordt gewijzigd, dan behoudt de schuldeiser het recht om een derde (zoals een borg of een medeschuldenaar) die aansprakelijk is voor de schuld van de schuldenaar of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling daarvan, aan te spreken tot voldoening van de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser, in de vorm en op het tijdstip zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord. Die derde kan vervolgens geen verhaal halen op de schuldenaar; anders zou het akkoord geen oplossing bieden voor diens financiële problemen.¹⁰⁰

Verder is in art. 370 Fw nog geregeld: de deponering van een startverklaring (lid 3), publicatievereisten (lid 4) en het buiten toepassing blijven van bepaalde interne voorschriften voor besluitvorming bij rechtspersonen (lid 5).

De tweede paragraaf van de WHOA-afdeling bevat verder bepalingen over de aanbieding, inhoud en inrichting van het akkoord. Dat betreft regelingen over het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en de medewerkingsplicht van onder meer bestuurders en personeel van de schuldenaar (art. 371 Fw), nadere regelingen indien de schuldenaar deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW (art. 372 Fw), het doen van een voorstel tot wijziging of beëindiging van overeenkomsten (art. 373 Fw), de al genoemde indeling in klassen (art. 374 Fw), de informatie die bij (het aanbod tot) het akkoord moet worden verstrekt (art. 375 Fw), de afkoelingsperiode en de gevolgen daarvan voor de rechten van de schuldenaar (artt. 376 en 377 Fw), de mogelijkheid om in de periode tot de stemming over het akkoord een tussentijds oordeel van de rechtbank te verkrijgen (art. 378 Fw), en de mogelijkheid dat de rechter maatwerkvoorzieningen treft, waaronder de aanstelling van een observator (artt. 379 en 380 Fw). Een observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 380 lid 1 Fw).

Van deze bepalingen licht ik alleen nog art. 376 Fw uit, de regeling van de afkoelingsperiode. De rechter kan een afkoelingsperiode afkondigen (lid 1). Een afkoelingsperiode geldt in eerste instantie voor ten hoogste vier maanden (lid 2). Zij heeft tot gevolg dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, enkel met machtiging van de rechtbank worden uitgeoefend (lid 2 onder a). Bij het afkondigen van een afkoelingsperiode of tijdens de looptijd daarvan kan de rechter overgaan tot het treffen van voorzieningen om de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders te beveiligen (lid 9).

De afkoelingsperiode kan betrekking hebben op alle schuldeisers of op een aantal van hen (art. 376 lid 8 jo. 241a lid 2 Fw), waarmee sprake is van een algemene afkoelingsperiode respectievelijk een beperkte afkoelingsperiode.¹⁰¹

Zodoende kunnen ook belastingen en sociale verzekeringspremies onder de werking van de afkoelingsperiode vallen. Verder bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de Ontvanger tijdens de afkoelingsperiode een gelegd bodembeslag niet kan uitwinnen (art. 376 lid 8 jo. 241c lid 1 Fw).

Onder welke voorwaarden de Ontvanger beleidsmatig kan instemmen met een WHOA-akkoord, is geregeld in art. 73.3a.2 van de per 1 juli 2021 herziene Leidraad invordering 2008:¹⁰⁴ (i) het akkoord is schriftelijk aangeboden en voldoet aan de in art. 375 Fw gestelde eisen; (ii) de Ontvanger is in een klasse ingedeeld waarin zijn wettelijke preferentie voldoende tot uiting komt; en (iii) het is aannemelijk dat het aangeboden akkoord, afgezien van de daarvoor nog te verrichten formaliteiten, door de rechtbank zou worden gehomologeerd. Uit deze laatste eis volgt dat de ontvanger alleen zal instemmen met het aangeboden WHOA-akkoord indien hij daarmee beter af is dan bij faillissement (art. 384 Fw, zie onder 3.12 en onder 3.54-3.59). Wat betreft de tweede voorwaarde is bij de klassenindeling van belang dat de Ontvanger meer verhaalsrechten en voorrechten heeft dan overige crediteuren (zie hiervoor onder 3.34-3.36), en dat vorderingen van de fiscus dus geregeld alléén een klasse zullen vormen.¹⁰⁵ De eerste voorwaarde uit art. 73.3a.2 van de Leidraad is enkel een overbodige herhaling van wettelijke vereisten waaraan een WHOA-akkoord dient te voldoen.¹⁰⁶

Ik keer terug naar de WHOA-afdeling. De tweede paragraaf daarvan bevat tot slot nog bepalingen over de wijze waarop het akkoord wordt voorgelegd en in stemming wordt gebracht, en hoe van de stemming verslag wordt gedaan (artt. 381 en 382 Fw).

De derde paragraaf heeft betrekking op de homologatie van het akkoord, de laatste stap om tot een dwangakkoord te komen (zie ook onder 3.14). Het bevat bepalingen over het homologatieverzoek (art. 383 Fw) en over de beslissing van de rechtbank op dat verzoek (art. 384 Fw).

Art. 383 Fw¹⁰⁷ regelt wanneer de rechtbank om homologatie van het akkoord kan worden verzocht (lid 1), dat bij een MKB-bedrijf schuldeisers en de ondernemingsraad slechts om homologatie kunnen verzoeken met instemming van de schuldenaar (lid 2), wat geldt als de rechtbank niet eerder betrokken is geweest bij de voorbereiding van het onderhandse akkoord (lid 3), dat in bepaalde gevallen een observator wordt aangesteld (lid 4), dat de zitting plaatsvindt tussen acht en veertien dagen na indiening van het homologatieverzoek, dat de rechtbank zo spoedig mogelijk een datum voor behandeling bepaalt en dat de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige die datum onverwijld aan de stemgerechtigde vermogensverschaffers meedeelt (lid 4, 5 en 6), dat het homologatieverzoek tevens een verzoek om toestemming voor opzegging van overeenkomsten omvat, indien de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige gebruik wil maken van die mogelijkheid (lid 7 jo. art. 373 Fw), en de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek door vermogensverschaffers en door wederpartijen van wie beoogd is de overeenkomst te wijzigen (lid 8 en 9).

Art. 384 lid 1 Fw bevat het uitgangpunt dat de rechter een homologatieverzoek toewijst, tenzij sprake is van een afwijzingsgrond. Op moment dat de rechter om toewijzing is verzocht, is het akkoord immers al aangenomen door middel van stemming.¹⁰⁸ De homologatie dient ertoe om ook de vermogensverschaffers te binden die niet hebben ingestemd met het akkoord.

Ook toetst de rechter, indien toestemming is verzocht voor het opzeggen van overeenkomsten, of de schuldenaar in dreigende insolventie verkeert (art. 384 lid 5 jo. 370 lid 1 Fw).

De algemene afwijzingsgronden uit art. 384 lid 2 Fw, die vooral zijn bedoeld om een zuivere besluitvorming te verzekeren, laat ik onbesproken. Wel ga ik in op de aanvullende afwijzingsgronden uit lid 3 en 4. Die aanvullende afwijzingsgronden beogen ervoor te zorgen dat het akkoord een herstructureringsplan omvat dat redelijk is.

De rechtbank kan dus op de voet van deze bepaling een homologatieverzoek afwijzen, als summierlijk blijkt dat de vermogensverschaffer die om afwijzing verzoekt slechter af is onder het akkoord dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Dat maakt dan dat het akkoord onredelijk is.¹¹¹ Dit derde lid bevat het zogenoemde ‘no creditor worse off’beginsel.¹¹² De bepaling is grotendeels geïnspireerd op de ‘best interest of creditors test’ uit de Amerikaanse chapter 11-herstructureringsprocedure, waarbij het erom gaat dat een individuele schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord niet slechter af mag zijn dan bij vereffening in faillissement.¹¹³

Het is op grond van de wettekst en de parlementaire geschiedenis niet direct duidelijk of bij de beoordeling of een schuldeiser slechter af zal zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, enkel moet worden betrokken wat de schuldeiser onder het faillissement naar verwachting van de schuldenaar zou ontvangen.¹¹⁴ Er valt wel iets voor te zeggen dat eventuele uitkeringen van derden (zoals een borg of een medeschuldenaar, of het UWV onder de loongarantieregeling, waarover par. 7) buiten beschouwing zouden moeten blijven. Dat is dan in lijn met het bepaalde in art. 370 lid 2 Fw, dat het akkoord geen invloed heeft op aansprakelijkheid van derden, zekerheid en regres/subrogatie (zie onder 3.39). Ook sluit dat aan bij de criteria voor verplichte klassenindeling uit art. 374 Fw (zie onder 3.34-3.36). Hetzelfde geldt voor de weigeringsgrond uit art. 384 lid 4 onder c Fw. Die houdt in dat homologatie kan worden geweigerd als de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld tegemoet kunnen zien en deze schuldeisers in het akkoord niet de mogelijkheid geboden krijgen om te kiezen voor een bedrag in geld ter grootte van het bedrag in contanten dat zij naar verwachting in geval van faillissement zouden hebben ontvangen (‘cash out-optie’).¹¹⁵ Ook daar is dus beslissend wat de positie van de schuldeiser zou zijn bij faillissement van de schuldenaar

Op de afwijzingsgrond van art. 384 lid 3 Fw kan alleen een beroep worden gedaan door stemgerechtigde vermogensverschaffers die zelf niet hebben ingestemd met het akkoord, of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, zo volgt uit de wettekst.

Anders dan bij de afwijzingsgronden uit lid 2 en 4, is art. 384 lid 3 Fw niet imperatief geformuleerd: op grond van deze aanvullende weigeringsgrond kan de rechtbank het verzoek om homologatie afwijzen. De rechter lijkt hierbij een discretionaire bevoegdheid toe te komen.¹¹⁶ Tollenaar constateert terecht dat dit een wijziging is ten opzichte van het voorontwerp.¹¹⁷ Van den Sigtenhorst schrijft dat een beperkt nadeel vermoedelijk niet zal leiden tot afwijzing van het homologatieverzoek, nu de memorie van toelichting spreekt van een ‘aanmerkelijk slechtere’ positie van de betreffende schuldeiser.¹¹⁸ Ook Vriesendorp & Van Kesteren menen dat de rechter hier een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Volgens hen zou homologatie op de voet van art. 384 lid 3 Fw alleen moeten worden geweigerd, als de desbetreffende vermogensverschaffer ‘overduidelijk meer kan verwachten van het faillissement van de schuldenaar dan hem wordt geboden in het akkoord’.¹¹⁹

Uit de parlementaire geschiedenis is niet met zekerheid af te leiden of art. 384 lid 3 Fw de rechter inderdaad de mogelijkheid biedt om een akkoord toch te homologeren, ondanks een terecht bezwaar van een schuldeiser dat hij bij een faillissement beter af zou zijn. De memorie van toelichting is op dit punt ambigu en bevat ook passages waarin het tegendeel is vermeld.¹²⁰ Dergelijke passages zijn ook elders in de parlementaire geschiedenis te vinden.¹²¹

Het vierde lid van art. 384 Fw bevat eveneens aanvullende afwijzingsgronden. Deze afwijzingsgronden zijn alleen aan de orde indien niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd. Kort gezegd¹²² dient de rechtbank homologatie af te wijzen indien een klasse van ‘mkb-schuldeisers’ bij afwezigheid van een zwaarwegende grond minder dan 20% van hun vordering krijgt aangeboden (onder a), indien bij de verdeling van de waarde van het akkoord ten nadele van een tegenstemmende klasse wordt afgeweken van de wettelijke of contractuele rangorde van verhaal waardoor de betreffende vermogensverschaffers in hun belang worden geschaad, zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat (onder b), indien een professionele financier voor vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt op basis van het akkoord aandelen of certificaten aangeboden krijgt zonder in plaats daarvan te kunnen opteren voor een uitkering in andere vorm (onder d), of indien andere schuldeisers dan genoemd onder d op basis van het akkoord niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij vereffening in faillissement zouden krijgen (de ‘cash out-optie’, onder c).

Art. 384 Fw bepaalt verder nog dat de rechtbank een verzoek om toestemming te verlenen voor het opzeggen van een overeenkomst afwijst indien geen sprake is van de toestand van dreigende insolventie (lid 5 jo. art. 383 Fw), dat de rechter de mogelijkheid heeft een deskundige te benoemen (lid 6 jo. art. 378 Fw), dat de rechtbank voorafgaand aan de beslissing op het homologatieverzoek de gelegenheid voor zienswijzen biedt aan de schuldenaar, de stemgerechtigde vermogensverschaffers en (voor zover aan de orde) de herstructureringsdeskundige, observator en wederpartijen bij op te zeggen overeenkomsten (lid 7) en een regel over rechtsmacht en de mogelijkheid om in verzet te komen wegens het ontbreken van internationale bevoegdheid (lid 8).

Paragraaf 4, de slotparagraaf van de WHOA-afdeling, heeft betrekking op de gevolgen van de homologatie van het akkoord. Hier is geregeld dat het gehomologeerde akkoord verbindend is voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 385 Fw), en dat het vonnis van homologatie in bepaalde gevallen een executoriale titel oplevert (art. 386 Fw). Tot slot is hier bepaald dat de schuldenaar bij iedere tekortkoming in de nakoming van het akkoord direct in verzuim is en schadeplichtig is tegenover de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, en dat het akkoord ontbinding daarvan kan uitsluiten (art. 387 Fw).