Parket bij de Hoge Raad, 10-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1170, 21/02616

Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof zijn oordeel in rov. 3.14-3.16 dat sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] als bedoeld in art. 7:661 BW, heeft doen steunen op een verwijzing naar de oordelen die in de beschikking van 24 november 2020 zijn gegeven met betrekking tot het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie. Indien de tegen deze oordelen gerichte klachten die [verzoeker] in zijn cassatieberoep tegen die beschikking heeft opgeworpen doel treffen, volgt daaruit reeds dat ook de oordelen van het hof in rov. 3.14-3.16 (en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 3.17) niet in stand kunnen blijven, aldus het subonderdeel.

Mijn conclusie in het cassatieberoep tegen de beschikking van 24 november 2020 strekt tot verwerping. Dit betekent dat het subonderdeel, dat erop berust dat de klachten tegen de bewuste oordelen van het hof in die zaak wél slagen, niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] op grond van art. 7:661 BW de onderzoekskosten ter zake van de e-mails op [verzoeker] kan verhalen, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Aangevoerd wordt dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever op grond van art. 7:661 BW alleen aansprakelijk is indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van opzet is sprake bij het willens en wetens toebrengen van schade, van een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken.¹⁹ Van bewuste roekeloosheid is sprake als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan,²⁰ aldus steeds het subonderdeel. Weliswaar heeft het hof in rov. 3.13 de juiste maatstaf vooropgesteld (waar het overweegt dat is vereist dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging), maar bij de uitwerking daarvan in de rov. 3.14-3.16 is het hof die maatstaf uit het oog verloren. Het hof heeft daar namelijk overwogen dat [verweerster] zich bewust ‘had moeten zijn’ van het feit dat het vertrouwen van [verweerster] in hem precair was (rov. 3.14) en dat [verzoeker] ‘heeft moeten begrijpen’ dat [verweerster] het verzenden van de e-mails zwaar zou opnemen en erop zou staan dat deze zouden worden verwijderd (rov. 3.16).

Het subonderdeel vervolgt dat het hof daarnaast in rov. 3.14-3.15 overweegt dat [verweerster] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorsturen van de e-mails (rov. 3.14) en dat hij ter zake ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 3.15). De ernstig verwijt-maatstaf in het kader van een ontslag op staande voet is echter een andere, lichtere, maatstaf dan die voor het aannemen van opzet en bewuste roekloosheid in de zin van art. 7:661 BW.²¹ Het hof heeft dus feitelijk een onjuiste toets aangelegd, zo besluit het subonderdeel.

Bij de beoordeling van de klacht van subonderdeel 1.2 is het volgende voorop te stellen.²²

Deze bepaling bevat een risicoverdeling voor aansprakelijkheid. De werknemer wordt hiermee beschermd: als uitgangspunt komt het voor rekening van de werkgever als de werknemer schade veroorzaakt bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst.

Op het genoemde uitgangspunt van art. 7:661 BW – kort gezegd: bij de uitvoering van de overeenkomst door de werknemer veroorzaakte schade komt voor rekening van de werkgever – maakt de wet een uitzondering, namelijk voor gevallen waarin de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Het begrip opzet in de zin van art. 7:661 BW is door de Hoge Raad tot op heden nog niet van een nadere uitleg voorzien. Het begrip kan aldus worden omschreven, dat sprake is van opzet bij het willens en wetens toebrengen van schade, bij een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken.²⁵

Dit betekent dat ook voor de toets of sprake is van bewust roekeloos gedrag in de zin van art. 7:661 lid 1 BW, de maatstaf geldt die de Hoge Raad voor art. 7:658 lid 2 BW heeft geformuleerd in het arrest Pollemans/Hoondert,²⁷ namelijk dat pas van bewuste roekeloosheid sprake is indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ‘ongeval’ (algemener gezegd: het schadeveroorzakend handelen) voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.

Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van bewust roekeloos gedrag als bedoeld in art. 7:661 BW is wel afgeleid uit het arrest […] /Akzo Nobel. Op basis van de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest²⁸ wordt wel aangenomen dat sprake is van een roekeloze gedraging als ‘de werknemer zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden’.²⁹

De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, de bewijslast van opzet en bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW rusten op de werkgever.³² In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad evenwel de stelplicht voor de werkgever met betrekking tot de bewuste roekeloosheid verlicht.³³ Uit dat arrest volgt dat de werkgever wat betreft het element ‘bewust’ aan zijn stelplicht heeft voldaan, als uit de door hem gestelde feiten en omstandigheden naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schadeveroorzakende handelen (‘het ongeval’) daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedrag (en de werknemer daar onvoldoende tegenover heeft gesteld). Het ligt op de weg van de werknemer om feiten en omstandigheden te stellen die kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake was.³⁴

A-G Van Peursem heeft in een vrij recente conclusie uiteengezet dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest City Tax dat het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:661 lid 1 BW en art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze moet worden uitgelegd, in de literatuur niet alleen bijval heeft gekregen, maar ook op ‘stevige kritiek’ is gestuit. Daarbij is volgens de A-G langs verschillende lijnen gepleit voor aanpassing van de norm bij art. 7:661 BW.³⁵ A-G Van Peursem onderscheidt hierbij drie lijnen van kritiek in de literatuur, die hij in zijn conclusie uitvoering bespreekt (onder 2.16-2.18). De eerste lijn van kritiek is dat een gelijkschakeling van het begrip bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 en art. 7:658 BW vanuit wetshistorisch en systematisch perspectief niet voor de hand ligt. De tweede door de A-G onderscheiden lijn van kritiek houdt in dat de door de Hoge Raad gekozen subjectieve benadering tot gevolg heeft dat bewuste roekeloosheid uitgelegd als een psychische gesteldheid van de werknemer, door de werkgever zeer moeilijk te bewijzen is en dat het de vraag is of dat wenselijk is. De derde lijn van kritiek is dat de maatstaf uit Pollemans/Hoondert minder geschikt lijkt voor gevallen waar sprake is van een gedraging of een samenstel van gedragingen over een langere periode waarbij de werknemer langer de tijd heeft om de gevolgen van zijn handelingen te overwegen.

Ook bespreekt A-G Van Peursem (onder 2.20 e.v.) dat in de lagere rechtspraak “een tendens [is] te zien naar het zoeken van de aansprakelijkheidsgrenzen voor bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 BW zonder strikt de hand te houden aan een rigide subjectieve bewuste roekeloosheidstoets in gevallen dat de beschermingsgedachte voor een werknemer ook niet direct als eerste gedachte opkomt. Te signaleren valt althans een objectiveringstendens, (…).”

Tegen deze achtergrond wordt door de A-G (conclusie, onder 3.7³⁶) aan de Hoge Raad voorgelegd of de kritiek op de strikte leer uit het arrest City Tax aanleiding is om in het kader van art. 7:661 BW om een soepeler criterium te hanteren, waarbij – zo voeg ik toe – ruimte is voor objectivering van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid bij de werknemer.³⁷ De Hoge Raad heeft de cassatieklachten tegen de wijze waarop het hof heeft getoetst of sprake is van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW echter met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.³⁸

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Opgemerkt kan worden dat art. 7:661 BW slechts van toepassing is als de werknemer bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt. Dit aspect, dat volgens de Hoge Raad wil zeggen: “bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden”³⁹,⁴⁰, blijft kennelijk vaak onbelicht.⁴¹ Zo ook in de procedure tussen [verweerster] en [verzoeker] . Het ligt mijns inziens niet direct voor de hand dat in deze zaak sprake is van schadeveroorzaking bij de uitvoering van de overeenkomst. De e-mails zijn immers verzonden nadat [verzoeker] was vrijgesteld van werkzaamheden, terwijl ook geen sprake lijkt te zijn van enig verband met de uitvoering van werkzaamheden. In tegendeel: [verzoeker] heeft gesteld dat hij dacht deze informatie nodig te hebben in het kader van een mogelijke ontslagprocedure.⁴² Zo bezien had het wellicht meer in de rede gelegen de gevorderde schade te beoordelen op de subsidiaire en/of meer subsidiaire grondslagen (art. 7:611 BW en art. 6:162 BW, zie onder 2.2).

Wat hiervan ook zij, het hof heeft aan deze kwestie geen aandacht besteed (de kantonrechter overigens evenmin). Ook in cassatie is hierover niets opgemerkt. Ik laat dit punt dan ook rusten.

Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 1.2 heeft dus tot uitgangspunt te gelden dat het schadeveroorzakende handelen van [verzoeker] binnen het toepassingsbereik van art. 7:661 lid 1 BW valt. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond van die bepaling moet de klacht van subonderdeel 1.2 als volgt worden beoordeeld.

Zoals in subonderdeel 1.2 ook wordt erkend (procesinleiding (p.i.), onder 2.1.7 en 2.1.9), heeft het hof in rov. 3.13 een juiste maatstaf vooropgesteld, namelijk of [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, en of de door [verweerster] gevorderde schade (de onderzoekskosten ter zake van de e-mails) is toe te rekenen aan opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] .

De klacht van onderdeel 1.2, dat het hof in rov. 3.14-3.16 uit het oog heeft verloren dat het in art. 7:661 lid 1 BW gaat om een subjectieve toets, gaat niet op. Het hof heeft feitelijk een subjectieve toets aangelegd. Uit de argumenten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, volgt immers dat het hof onder ogen heeft gezien dat het erom gaat of [verzoeker] wist – dus zich ervan bewust was – dat het in strijd met het IT-reglement doorzenden van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, op een moment dat hij al vrijgesteld was van werk en met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een aanmerkelijke kans op schade voor [verweerster] opleverde, en of [verzoeker] zich direct voorafgaand aan het doorzenden van de bedrijfsgevoelige informatie naar privé-emailadressen daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.

Beide vragen zijn door het hof bevestigend beantwoord, waarbij het hof als vertrekpunt neemt dat [verzoeker] de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgestuurd naar privé-emailadressen op het moment dat hij al vrijgesteld was van werk en met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij leunt het hof onder meer op het argument dat [verzoeker] nimmer een bevredigende verklaring heeft gegeven voor het doorzenden van de informatie. Daarin ligt besloten dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt (en dat overigens ook niet heeft gesteld⁴³) dat hij niet zou hebben geweten dat het naar privé-emailadressen doorsturen van bedrijfsgevoelige informatie niet was toegestaan (en zich dus niet bewust zou zijn geweest van het schadelijke karakter van zijn handelen). Verder heeft het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [verzoeker] evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat hij een goede reden had voor het doorzenden van de informatie (waarmee er mogelijkerwijs een contra-indicatie zou zijn geweest voor de bewustheid van het schadelijke karakter van zijn handelen). Dat het hof dit bij zijn beoordeling heeft betrokken, volgt uit de overweging genoemd onder (v), dat wat [verzoeker] daarover heeft aangevoerd, geen overtuigende verklaring is. Verder heeft het hof ook nadrukkelijk meegewogen (ix) dat [verzoeker] de iPad die hij van [verweerster] in gebruik had, voordat hij deze inleverde heeft teruggezet in de fabrieksstand (in strijd met de instructies). Ook dat vormt immers een belangrijke aanwijzing dat [verzoeker] niet ‘per ongeluk’ bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster] heeft doorgezonden naar privéadressen.

Aldus heeft het hof feitelijk getoetst of bij [verzoeker] bewustheid bestond, direct voorafgaand aan zijn gedraging, dat die gedraging de aanmerkelijke kans op schade bij [verweerster] oplevert. Hierbij is nog aan te tekenen dat het oordeel dat bij een persoon bewustheid van een bepaalde omstandigheid (c.q. mogelijkheid) bestaat, zich moeilijk anders laat motiveren dan dat wordt nagegaan of die bewustheid redelijkerwijs kan worden aangenomen. Dat is dus ook wat het hof heeft beoordeeld. Niemand kan immers in het hoofd kijken van een ander, laat staan twee jaar na dato, en de rechter kan dat ook niet. Of sprake is van een toereikende motivering op het punt van de bewustheid, zal dan in een concreet geval vooral afhangen van wat hierover is aangevoerd door degene die de bewustheid betwist. Dit komt aan de orde bij subonderdeel 1.3.

Het voorgaande betekent dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 faalt.

Klacht 1 kan niet slagen. Uit wat hiervoor bij subonderdeel 1.2 is opgemerkt, volgt dat het hof toereikend en voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat en waarom voldaan is aan de maatstaf van art. 7:661 BW, namelijk dat de werknemer zich direct voorafgaand aan het gewraakte handelen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op schade bij de werkgever als gevolg van dat handelen.

Voor klacht 2 geldt het volgende.

De stelling onder (i) heeft het hof onder ogen gezien en verworpen, blijkens de overweging aan het slot van rov. 3.14. Het hof overweegt daar dat de stelling van [verzoeker] dat hij de informatie nodig zou hebben in het kader van een ontslagprocedure, geen overtuigende verklaring is, gelet op de aard op de informatie.

Uit die overweging volgt verder dat de stelling onder (ii) door het hof terzijde is geschoven. Nu het hof de verklaring van [verzoeker] voor het doorsturen van de vertrouwelijke informatie, namelijk dat hij die nodig had in het kader van een ontslagprocedure, niet overtuigend acht, volgt daaruit immers dat [verzoeker] (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het doorsturen van de informatie. Dat is ook expliciet overwogen in rov. 3.14, vierde volzin. Daarmee is de mogelijkheid opengebleven dat [verzoeker] wél de bedoeling had om de e-mails door te sturen naar derden; enige andere plausibele verklaring is immers niet gegeven door [verzoeker] zodat het hof de stelling onder (ii) impliciet heeft verworpen. Ook hier geldt wat ik al eerder opmerkte: aangezien de rechter niet in het hoofd van een persoon kan kijken, moet de bedoeling van een bepaald handelen worden afgeleid uit wat daarover redelijkerwijs kan worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij specifiek van belang is wat daarover door de desbetreffende partij is aangevoerd en aannemelijk is gemaakt.

Overigens is nog op te merken dat bij de vindplaats van deze stelling in de processtukken in feitelijke instanties enkel wordt verwezen naar ‘beroepschrift, grief 4’. In de passage waar in de toelichting op grief 4 deze stelling wordt ingenomen (helaas zijn zowel de alinea’s als de pagina’s van het beroepschrift gedeeltelijk ongenummerd) gaat het echter over het ontbreken van schade aan de zijde van [verweerster] . De stelling is dus niet ingenomen in de context van de cassatieklacht, die betrekking heeft op de vraag of sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid. Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om nader in te gaan op die stelling.

Ten slotte geldt voor de stelling vermeld onder (iii) dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat die stelling, wat daarvan ook zij, niet kan afdoen aan het oordeel van het hof over het handelen van [verzoeker] . De beoordeling van het hof spitst zich immers toe op het doorsturen door [verzoeker] van tenminste 122 e-mails met bedrijfsgevoelige informatie in een periode dat hij geen werkzaamheden meer verrichte voor [verweerster] (rov. 3.14, vierde volzin, vgl. ook rov. 3.16, tweede volzin). Ik merk hierbij nog op dat door [verzoeker] niet is gesteld dat hij meende dat het hem was toegestaan die informatie door te sturen, ondanks het bepaalde in het IT-reglement (zie ook onder 3.28). Zijn stellingen komen er voornamelijk op neer dat hij van mening was daartoe gerechtigd te zijn met het oog op een ontslagprocedure. Weliswaar heeft hij ook in zijn algemeenheid gesteld dat hij eerder ook e-mails heeft verzonden naar privé-emailadressen, maar niet is gesteld dat [verweerster] daarvan op de hoogte is geweest. Ook is in het midden gebleven welke informatie in die e-mails was opgenomen.

En ook voor deze stelling is op te merken dat uit de door de klacht genoemde vindplaatsen van deze stelling in de processtukken (‘beroepschrift, grief 4 en § 200’) niet volgt dat deze is ingenomen ter onderbouwing van het verweer dat geen sprake is geweest van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [verzoeker] . In de desbetreffende passage bij grief 4 is onder meer het volgende te lezen: “(…). Met name onderbouwt de kantonrechter niet waarom [verzoeker] op het moment van het doorsturen wist of moest weten dat hij bedrijfsgevoelige informatie doorstuurde. Daarbij dient te worden meegewogen dat [verweerster] in [de procedure over vernietiging van het ontslag op staande voet] enkel heeft gesteld dat slechts vijf van de in totaal 150 e-mails bedrijfsgevoelige informatie bevat. Nota bene: het is [verweerster] dat het aantal van 150 heeft genoemd. [verzoeker] heeft al gedurende vele jaren mails doorgestuurd naar zijn prive adressen (en dat is ook niet betwist door [verweerster] ), dus het zijn er in zijn ogen veel meer.” De bewuste stelling (althans het deel dat [verzoeker] al gedurende vele jaren e-mails heeft doorgestuurd naar zijn privéadressen) is dus slechts betrokken in het kader van het aantal doorgestuurde e-mails. Bij § 200 is vermeld dat de verwijten aan [verzoeker] zijn ‘opgeklopt’. Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om nader in te gaan op die stelling.

De voortbouwklacht van onderdeel 3 houdt in dat gegrondbevinding van een of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook rov. 3.34-3.35 (voor zover het hof daarin heeft voortgebouwd op zijn door deze onderdelen bestreden overwegingen) en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven.

Nu de onderdelen 1 en 2 falen, kan ook onderdeel 3 niet slagen.