Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1179, 21/04309

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 14 december 2021

Datum publicatie: 14 december 2021

ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1179

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:476

Zaaknummer: 21/04309

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Vordering tot cassatie in het belang der wet naar aanleiding van het Prokuratuur-arrest van het HvJ EU. Het middel betreft de mogelijkheid van een machtiging door de rechter-commissaris in verband met het vorderen van verkeers- en locatiegegevens. Bestaat deze mogelijkheid bij elke vordering, en is de rechter-commissaris gehouden inhoudelijk over een vordering tot een machtiging te oordelen, ook als de gevorderde gegevens slechts een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen opleveren?

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04309 CW

VORDERING TOT CASSATIE

IN HET BELANG DER WET

B.F. Keulen

In de zaak

NN,

geboren te op ,

hierna: de verdachte

Inhoudsopgave

Inleiding

De beslissing waar deze vordering zich tegen richt en enkele andere beslissingen

Wat aan het arrest Prokuratuur vooraf ging

Het arrest Prokuratuur

Richtlijnconforme interpretatie

Bewaren en toegang verlenen

De beperking van de toegang tot ernstige strafbare feiten

Ernstige strafbare feiten

De kring van personen

Precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer

De inschakeling van de rechter-commissaris

Processuele sancties

Prejudiciële vragen en cassatie in het belang der wet

Gevolgen voor de praktijk van het stellen van prejudiciële vragen

Onderzoek aan smartphones

De vordering in de onderhavige zaak

Inleiding

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet hangt samen met twee andere vorderingen tot cassatie in het belang der wet die ik vandaag neem. De drie vorderingen hebben betrekking op de normering van de vordering van (kort gezegd) verkeers- en locatiegegevens.
In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de misdrijven bij verdenking waarvan verkeers- en locatiegegevens kunnen worden gevorderd en over de procedure die in dat geval dient te worden gevolgd. Die onduidelijkheid heeft zijn oorzaak in rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest Prokuratuur.¹

3. Deze vordering ziet op vragen van Nederlands strafprocesrecht. De andere beide vorderingen betreffen de uitleg van rechtspraak van het Hof van Justitie.

De beslissing waar deze vordering zich tegen richt en enkele andere beslissingen

4. De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt houdt het volgende in:

‘RECHTBANK DEN HAAG

rechter-commissaris in strafzaken

zittingsplaats Den Haag

parketnummer : 09.226106.21

datum : 27 augustus 2021

Beslissing op een vordering tot machtiging

vordering tot verstrekking van historische verkeersgegevens

(artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)

in de strafzaak tegen de verdachte:

Procedure

De officier van justitie heeft op 24 augustus 2021 schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris de bovengenoemde machtiging verleent.

De officier van justitie heeft ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal overgelegd van Politie eenheid Den Haag met kenmerk 2021217889-8 van 23 augustus 2021.

De vordering heeft betrekking op gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker, welke gebruiker kan worden aangeduid met: ProGuards.

Het betreft gegevens ten aanzien van:

Nederlands telefoonnummer mobiel: + [telefoonnummer]

over de periode van één (1) dag, te weten 11 augustus 2021 tussen 16.30 uur en 17.00 uur.

Beoordeling

De vordering heeft betrekking op de diefstal van een motor.

Toelichting officier van justitie

De officier van justitie heeft in een mail d.d. 26 augustus 2021 toegelicht dat het openbaar ministerie zich op het standpunt stelt dat alle feiten waarvoor in Nederland voorlopige hechtenis is toegelaten, met andere woorden de feiten genoemd in artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering, “serious crimes” zoals genoemd in de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746-18) betreffen.

Deze opvatting past volgens de officier van justitie in de systematiek van het Wetboek van Strafvordering, dat toelaat dat in onderzoeken naar VH-feiten impactvolle opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Deze misdrijven worden door de Nederlandse wetgever dus kennelijk aangemerkt als zonder meer “ernstig”. Ter vergelijking heeft de officier van justitie gewezen op de stelselmatige observatie van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, een zeer impactvol bob-middel dat in beginsel voor elk VH-feit kan worden ingezet.

Volgens de officier van justitie is, met verwijzing naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni jl. (ECLI:NL:GHARL:2021:6245), het oordeel van enkele rechtbanken dat “serious crime” impliceert dat sprake moet zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde (bijv. Rechtbank Rotterdam in ECLI:NL:RBROT:2021:4092) onjuist. Deze eis is, anders dan bijvoorbeeld in de artikelen 126m en 126nf van het Wetboek van Strafvordering, expliciet niet gesteld in art. 126n van het Wetboek van Strafvordering. Ook zou dit betekenen dat delicten als langdurige belaging en forse telefonische/digitale bedreigingen, waarbij zelden sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, categorisch van toepassing van art. 126n van het Wetboek van Strafvordering worden uitgesloten.

Ontvankelijkheid

De rechter-commissaris overweegt dat de vordering betrekking heeft op een periode van een half uur en niet ziet op gegevens van een telefoon van de verdachte.

Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746/18) volgt dat, anders dan in de wet voorzien, een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. Het voormelde arrest beoogt te voorkomen tot zonder rechterlijke toets met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang wordt verleend tot een reeks (“a set”) verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris levert het vorderen van de gegevens slechts een geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker op, zodat geen voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is.

De rechter-commissaris zal de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk in de vordering verklaren.

Beslissing

De rechter-commissaris:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vordering.’

5. Uit deze en andere beslissingen blijkt dat naar aanleiding van het arrest Prokuratuur in de praktijk twee kwesties spelen. De eerste betreft de strafbare feiten waarbij een vordering tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens mogelijk is. De tweede betreft de mogelijkheid van een machtiging door de rechter-commissaris.

6. De wet eist bij de vordering van gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (zie art. 126n, eerste lid, Sv). Ook een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van art. 126n Sv kan bij een dergelijke verdenking worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst in de zin van art. 138g Sv (zie art. 126ng, eerste lid, jo. art. 126nd, eerste lid, Sv). In Rechtbank Rotterdam 26 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4092 wordt uit het arrest Prokuratuur, dat in verband met de toegang tot verkeers- en locatiegegevens spreekt over ‘zware criminaliteit’, afgeleid dat een vordering van deze gegevens slechts is toegestaan als het gaat om ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.² In andere beslissingen wordt niet een ander dan het wettelijk criterium tot uitgangspunt genomen maar wordt uit de verdenking waar het in het betreffende geval om gaat, afgeleid dat een vordering tot het verstrekken van verkeers- en/of locatiegegevens kon worden gedaan. Zo wordt in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245 uit de omstandigheid dat het ‘gaat om de verdenking van meerdere woninginbraken met kostbare buit in een korte pleegperiode’ afgeleid dat deze zaak ‘een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit’ betrof.³ Aldus blijkt van een verschil in benadering in lagere rechtspraak.

7. Uit het arrest Prokuratuur wordt in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven afgeleid dat ‘een vordering tot gegevensverstrekking niet met toepassing van artikel 126n Sv’ mag worden gedaan door de officier van justitie.⁴ De gedachte lijkt dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. Over de juridische basis op grond waarvan deze machtiging kan worden verstrekt biedt deze rechtspraak weinig duidelijkheid. De rechter-commissaris merkt de beslissing waar deze vordering zich tegen richt aan als een beslissing ‘op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische verkeersgegevens (artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)’. Daaruit lijkt te mogen worden afgeleid dat de rechter-commissaris meent dat een machtiging kan worden verstrekt in verband met een vordering op grond van art. 126n Sv.⁵

8. Uit de beslissing blijkt voorts dat de rechter-commissaris van oordeel is dat een machtiging niet vereist is indien uit de gegevens (kort gezegd) geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, en dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vordering indien een machtiging niet vereist is. Dat standpunt lijkt ook de rechter-commissaris in de Rechtbank Rotterdam te huldigen, in een beslissing van 8 september 2021 (parketnummer 10.233028.21, ongepubliceerd). Deze rechter-commissaris leidde uit het arrest Prokuratuur af dat ‘een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126ng lid 1 juncto 126nd Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker’. Gelet op de korte periode waarover de gegevens waren verzocht, zou geen sprake zijn van een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker. Daarom was een voorafgaande rechterlijke machtiging volgens de rechter-commissaris niet vereist. De vordering werd niet-ontvankelijk verklaard.

9. Niet alle vragen die in verband met het arrest Prokuratuur spelen en in het navolgende worden besproken worden via de middelen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd. Uw Raad heeft eerder bij een vordering tot cassatie in het belang der wet wel overwegingen geformuleerd betreffende rechtsvragen die verband houden met de vordering, ook als het middel niet expliciet deze vragen betrof.⁶ Ik ben ervan uitgegaan dat Uw Raad de gelegenheid daartoe weer zal benutten als dat Uw Raad opportuun voorkomt.

10. Ik ga in het navolgende nog in op de vraag of tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie hoger beroep openstond. In verband met deze vordering tot cassatie in het belang der wet volstaat de vaststelling dat door het openbaar ministerie geen hoger beroep is ingesteld binnen de termijn die bij toepasselijkheid van artikel 446 Sv zou gelden. De beslissing van de rechter-commissaris is derhalve onherroepelijk geworden. Ingevolge art. 78, eerste lid, RO staat tegen de beslissing cassatie in het belang der wet open.

11. Ik merk nog op dat het oordeel van Uw Raad over de vorderingen tot cassatie in het belang der wet in een latere strafvervolging voor de zittingsrechter van belang kan zijn in verband met de vraag of zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim heeft voorgedaan. Die vraag staat in deze vordering evenwel niet centraal. Wel besteed ik kort aandacht aan de vraag of het in de rede ligt aan (mogelijke) vormverzuimen als welke in deze vorderingen aan de orde zijn processuele sancties te verbinden.