Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1180, 21/04311

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet hangt samen met twee andere vorderingen tot cassatie in het belang der wet die ik vandaag neem. De drie vorderingen hebben betrekking op de normering van de vordering van (kort gezegd) verkeers- en locatiegegevens.

2. In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de misdrijven bij verdenking waarvan verkeers- en locatiegegevens kunnen worden gevorderd en over de procedure die in dat geval dient te worden gevolgd. Die onduidelijkheid heeft zijn oorzaak in rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest Prokuratuur.¹

3. Deze vordering en één van de andere vorderingen betreffen de uitleg van rechtspraak van het Hof van Justitie. De derde vordering ziet op vragen van Nederlands strafprocesrecht.

4. De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt houdt het volgende in:²

5. Uit deze en andere beslissingen blijkt dat naar aanleiding van het arrest Prokuratuur in de praktijk twee kwesties spelen. De eerste betreft de strafbare feiten waarbij een vordering tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens mogelijk is. De tweede betreft de mogelijkheid van een machtiging door de rechter-commissaris.

6. De wet eist bij de vordering van gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (zie art. 126n, eerste lid, Sv). Ook een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van art. 126n Sv kan bij een dergelijke verdenking worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst in de zin van art. 138g Sv (zie art. 126ng, eerste lid, jo. art. 126nd, eerste lid, Sv). In Rechtbank Rotterdam 26 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4092 wordt uit het arrest Prokuratuur, dat in verband met de toegang tot verkeers- en locatiegegevens spreekt over ‘zware criminaliteit’, afgeleid dat een vordering van deze gegevens slechts is toegestaan als het gaat om ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.³ In andere beslissingen wordt niet een ander dan het wettelijk criterium tot uitgangspunt genomen maar wordt uit de verdenking waar het in het betreffende geval om gaat, afgeleid dat een vordering tot het verstrekken van verkeers- en/of locatiegegevens kon worden gedaan. Zo wordt in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245 uit de omstandigheid dat het ‘gaat om de verdenking van meerdere woninginbraken met kostbare buit in een korte pleegperiode’ afgeleid dat deze zaak ‘een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit’ betrof.⁴ Aldus blijkt van een verschil in benadering in lagere rechtspraak.

7. Uit het arrest Prokuratuur wordt in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven afgeleid dat ‘een vordering tot gegevensverstrekking niet met toepassing van artikel 126n Sv’ mag worden gedaan door de officier van justitie.⁵ De gedachte lijkt dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. Over de juridische basis op grond waarvan deze machtiging kan worden verstrekt biedt deze rechtspraak weinig duidelijkheid. De rechter-commissaris merkt de beslissing waar deze vordering zich tegen richt aan als een beslissing ‘op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische gegevens (artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)’. Daaruit lijkt te mogen worden afgeleid dat de rechter-commissaris meent dat een machtiging kan worden verstrekt in verband met een vordering op grond van art. 126n Sv.⁶

8. Uit de beslissing blijkt voorts dat de rechter-commissaris van oordeel is dat een machtiging niet vereist is indien uit de gegevens (kort gezegd) geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, en dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vordering indien een machtiging niet vereist is. Dat standpunt lijkt ook de rechter-commissaris in de Rechtbank Rotterdam te huldigen, in een beslissing van 8 september 2021 (parketnummer 10.233028.21, ongepubliceerd). Deze rechter-commissaris leidde uit het arrest Prokuratuur af dat ‘een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126ng lid 1 juncto 126nd Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker’. Gelet op de korte periode waarover de gegevens waren verzocht, zou geen sprake zijn van een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker. Daarom was een voorafgaande rechterlijke machtiging volgens de rechter-commissaris niet vereist. De vordering werd niet-ontvankelijk verklaard.

9. Niet alle vragen die in verband met het arrest Prokuratuur spelen en in het navolgende worden besproken worden via de middelen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd. Uw Raad heeft eerder bij een vordering tot cassatie in het belang der wet wel overwegingen geformuleerd betreffende rechtsvragen die verband houden met de vordering, ook als het middel niet expliciet deze vragen betrof.⁷ Ik ben ervan uitgegaan dat Uw Raad de gelegenheid daartoe weer zal benutten als dat Uw Raad opportuun voorkomt.