Parket bij de Hoge Raad, 08-01-2021, ECLI:NL:PHR:2021:22, 20/01445
Parket bij de Hoge Raad, 08-01-2021, ECLI:NL:PHR:2021:22, 20/01445
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 januari 2021
- Datum publicatie
- 18 februari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:22
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:817, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/01445
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Tweede fase enquêteprocedure ten aanzien van zorginstelling. Wanbeleid. Geen voorzieningen getroffen.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01445
Zitting 8 januari 2021
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
De Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen B.V. (hierna: ‘de CCr’)
tegen
DeSeizoenen B.V. (hierna: ‘DeSeizoenen’)
en belanghebbenden
1. WW Zorg Groep B.V.
2. [belanghebbende 2]
3. [belanghebbende 3]
4. [belanghebbende 4]
5. [belanghebbende 5]
Deze procedure is een uitvloeisel van het faillissement van zorginstelling Stichting [A] eind 2011 en de daaropvolgende doorstart in DeSeizoenen. In het kader van de doorstart is tussen 2012 en 2016 een vastgoedtransactie tot stand gekomen, waarbij het vastgoed van Stichting [A] is overgenomen door een zustervennootschap van DeSeizoenen. Deze zustervennootschap verhuurt het vastgoed sinds maart 2016 aan DeSeizoenen voor € 2,36 miljoen per jaar. DeSeizoenen heeft, om de overname van het vastgoed mede te financieren, een achtergestelde lening van € 3,25 miljoen aan haar zustervennootschap verstrekt en bepaalde vorderingen verpand.
De CCr vreest dat door deze constructie voor de zorg bestemde publieke middelen aan de zorg worden onttrokken. Daarnaast acht de CCr het ongerijmd dat DeSeizoenen voor een belangrijk deel de financiële lasten en risico’s van de vastgoedtransactie draagt, terwijl de potentiële opbrengsten van de transactie via de zustervennootschap volledig aan de aandeelhouders van DeSeizoenen toevallen. Ook zijn volgens de CCr bij de transactie de regels omtrent tegenstrijdig belang en onafhankelijkheid overtreden.
Op verzoek van de CCr heeft de Ondernemingskamer in 2018 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen vanaf 10 januari 2012 tot 15 maart 2016. De Ondernemingskamer heeft wanbeleid bij DeSeizoenen vastgesteld in de periode van de doorstart op 10 januari 2012 tot 25 februari 2014. Volgens de Ondernemingskamer zijn in de besluitvorming fouten gemaakt en was de governance van DeSeizoenen onzorgvuldig ingericht. In de inhoud van de overeenkomsten, die DeSeizoenen in het kader van de vastgoedtransactie is aangegaan, heeft de Ondernemingskamer onvoldoende blijk van wanbeleid gezien. De Ondernemingskamer heeft ook geen aanleiding gezien om definitieve voorzieningen te treffen, omdat het geconstateerde wanbeleid een afgesloten periode in het verleden betreft en DeSeizoenen nadien stappen heeft gemaakt op het gebied van governance en onafhankelijkheid.
DeSeizoenen heeft zich bij het oordeel van de Ondernemingskamer neergelegd. De CCr niet. Het cassatieberoep van de CCr richt zich onder meer tegen de oordelen van de Ondernemingskamer dat (i) de verwerving van het vastgoed geen corporate opportunity vormde die de toenmalige functionarissen binnen of onder DeSeizoenen hadden moeten (proberen te) verwezenlijken, (ii) het wanbeleid ‘slechts’ tot 25 februari 2014 heeft geduurd en (iii) de inhoud van de vastgoedtransactie (het resultaat) geen blijk geeft van wanbeleid.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
De organisatie, governance en groepsstructuur van DeSeizoenen
DeSeizoenen is een zorgaanbieder en exploiteert een zorginstelling voor volwassenen met een verstandelijke handicap. De zorginstelling bestaat uit woon- en werkgemeenschappen. De werkgebieden bevinden zich hoofdzakelijk in de agrarische sector. DeSeizoenen telt circa 440 bewoners en huldigt een antroposofische mensvisie.
DeSeizoenen is een toegelaten zorginstelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: ‘WTZi’).2 Zij wordt gefinancierd met publieke middelen op basis van met name de Wet langdurige zorg.3 DeSeizoenen staat onder toezicht van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: ‘NZa’) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: ‘IGJ’ en voorheen: ‘IGZ’).
DeSeizoenen heeft zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland, te weten Bronlaak te Oploo, Overkempe te Olst, De Corisberg te Heerlen, Elivagar te Roggel, Landgoed Gennep te Eindhoven en Verdandi te Loenen en te Zutphen. De vestigingen Bronlaak (in Oploo) en Overkempe (in Olst) zijn het grootst.
Elke vestiging van DeSeizoenen heeft een lokale cliëntenraad. Daarnaast is er een centrale cliëntenraad (de CCr), die bestaat uit acht vertegenwoordigers van de zes lokale cliëntenraden. Ten tijde van de bestreden beschikking was de CCr niet compleet; vertegenwoordigers van de vestigingen Elivagar, Landgoed Gennep en Verdandi ontbraken. De CCr werd in de procedure bij de Ondernemingskamer derhalve ‘slechts’ vertegenwoordigd door de vestigingen Bronlaak, Overkempe en De Corisberg. Dit zijn precies de vestigingen die het vastgoed huren/gebruiken dat in deze procedure centraal staat.
Schematisch ziet dit er als volgt uit:
DeSeizoenen heeft, naast de lokale cliëntenraden en de CCr, ook een ondernemingsraad (hierna: ‘de OR’). Bij de twee grote locaties (Bronlaak en Overkempe) bestaat bovendien een familievereniging: een niet wettelijk geregeld platform (ontstaan vóór invoering van de cliëntenraden) waar familieleden van bewoners elkaar kunnen ontmoeten en aangelegenheden kunnen bespreken die de bewoners aangaan.
Enig aandeelhouder van DeSeizoenen is WW Zorg Groep B.V. (belanghebbende onder 1., hierna: ‘WW Zorg Groep’). De (indirecte) aandeelhouders van WW Zorg Groep zijn [belanghebbende 2] (40%), [belanghebbende 3] (40%), [belanghebbende 4] (10%) en [belanghebbende 5] (10%). Zij zijn de belanghebbenden onder 2. tot en met 5. en worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘ [belanghebbende 2] ’, ‘ [belanghebbende 3] ’, ‘ [belanghebbende 4] ’ en ‘ [belanghebbende 5] ’ en gezamenlijk als ‘ [belanghebbenden 2 t/m 5] ’. WW Zorg Groep is – naast enig aandeelhouder van DeSeizoenen – ook enig aandeelhouder van Vastgoed DeSeizoenen B.V. (hierna: ‘Vastgoed DeSeizoenen’), Care Shared Services B.V. (hierna: ‘Care Shared Services’) en Groote Slink B.V. Deze laatste vennootschap ontplooide ten tijde van de bestreden beschikking geen activiteiten.
Schematisch ziet de structuur van de groep er als volgt uit:
Voor DeSeizoenen geldt, als toegelaten zorginstelling in de zin van de WTZi, op grond van art. 5 lid 2 WTZi een winstuitkeringsverbod. Voor haar zustervennootschappen Vastgoed DeSeizoenen en Care Shared Services geldt dit verbod niet.4
In het jaarverslag 2012 van DeSeizoenen wordt over de gekozen organisatiestructuur en juridische structuur onder meer het volgende vermeld: “de organisatiestructuur weerspiegelt de duidelijke scheiding tussen de zorgactiviteiten van DeSeizoenen enerzijds en de ondersteunende diensten anderzijds”.5
Tussen 2011 en 2019 hebben zich diverse wisselingen voorgedaan binnen het bestuur en de raad van commissarissen van DeSeizoenen en de besturen van Vastgoed DeSeizoenen, Care Shared Services en WW Zorg Groep. Het gaat om de volgende wisselingen:
- Het bestuur van DeSeizoenen werd van 7 december 2011 tot 1 mei 2014 gevormd door [belanghebbende 4] en [belanghebbende 5] .6 Per 1 mei 2014 heeft [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) [belanghebbende 4] als bestuurder van DeSeizoenen vervangen. Per 1 juli 2019 is ook [belanghebbende 5] als bestuurder teruggetreden, waardoor [betrokkene 1] als enig bestuurder van DeSeizoenen overbleef.
- De raad van commissarissen van DeSeizoenen werd vanaf 21 november 2011 gevormd door [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] . Op 1 december 2012 zijn [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) en [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’) tot de raad van commissarissen toegetreden, waarna op 1 juni 2013 [betrokkene 4] (hierna: ‘ [betrokkene 4] ’) is gevolgd. Per 1 juli 2015 zijn [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] als commissaris teruggetreden. Op 1 september 2017 is [betrokkene 5] (hierna: ‘ [betrokkene 5] ’) als commissaris toegetreden en op 9 december 2016 is [betrokkene 4] teruggetreden. Op 15 september 2017 is [betrokkene 6] (hierna: ‘ [betrokkene 6] ’) als commissaris benoemd. Op 1 april 2019 is [betrokkene 5] als commissaris teruggetreden.
- Het bestuur van Vastgoed DeSeizoenen is vanaf haar oprichting op 24 mei 2013 tot 1 september 2016 (indirect) gevormd door [belanghebbende 5] en [belanghebbende 4] . Van 1 september 2016 tot 1 mei 2019 zijn [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] bestuurder geweest. Vanaf 1 mei 2019 vormt [betrokkene 7] het bestuur van Vastgoed DeSeizoenen.
- Het bestuur van Care Shared Services is vanaf 1 oktober 2012 gevormd door [belanghebbende 5] en [belanghebbende 4] .7 [belanghebbende 4] is per 1 mei 2014 als bestuurder teruggetreden. Van 1 mei 2014 tot 1 juli 2019 is [betrokkene 1] , naast [belanghebbende 5] , bestuurder van Care Shared Services geweest.
- Het bestuur van WW Zorg Groep is vanaf 1 oktober 2012 gevormd door [belanghebbende 4] en [belanghebbende 5] .8 [belanghebbende 5] is per 17 oktober 2017 als bestuurder teruggetreden.
Schematisch zien de wisselingen er als volgt uit:
De onderneming van DeSeizoenen is een gedeeltelijke voortzetting van de onderneming van Stichting [A] , die op 27 december 2011 failliet is verklaard. In het kader van een doorstart hebben [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] ruim een maand vóór het faillissement – op 21 november 2011 – DeSeizoenen en WW Zorg Groep opgericht (beide toen nog onder een andere naam).
Op 10 januari 2012 heeft DeSeizoenen de zorgdiensten aan volwassen cliënten van Stichting [A] overgenomen. Het vastgoed van de locaties Bronlaak (in Oploo), Overkempe (in Olst) en De Corisberg (in Heerlen) behoorde in eigendom toe aan Stichting [A] en maakte deel uit van de faillissementsboedel. Het vastgoed was bezwaard met hypotheekrechten van een consortium van banken. Over de overname van het vastgoed kon op het moment van de doorstart nog geen overeenstemming worden bereikt. De curator in het faillissement van Stichting [A] heeft daarom in overleg met de betrokken banken het vastgoed tijdelijk tegen een gebruiksvergoeding aan DeSeizoenen ter beschikking gesteld. Het vastgoed op de overige locaties (Elivagar, Landgoed Gennep en Verdandi) huurde DeSeizoenen van derden.
Op 17 februari 2012 is Care Shared Services opgericht. Zij verleent ondersteunende diensten op het gebied van onder meer bedrijfsvoering, administratie, facilitaire diensten en ICT aan DeSeizoenen. Care Shared Services levert ook diensten aan een aantal andere zorginstellingen.
Op 24 mei 2013 is Vastgoed DeSeizoenen opgericht. Sinds 15 maart 2016 is zij eigenaar van het merendeel van het in deze procedure centraal staande vastgoed van de locaties Bronlaak, Overkempe en De Corisberg. Vastgoed DeSeizoenen verhuurt het vastgoed aan DeSeizoenen voor € 2,36 miljoen per jaar op basis van huurovereenkomsten voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte conform het model van de Raad voor Onroerende Zaken.
De totstandkoming van de vastgoedtransactie
Ongeveer anderhalve maand na de oprichting van Vastgoed DeSeizoenen heeft DeSeizoenen, bij brief van 13 juli 2013, aan de banken laten weten dat zij voornemens was om, namens Vastgoed DeSeizoenen, een bod van € 18 miljoen op het vastgoed uit te brengen.
Op 25 februari 2014 is principeovereenstemming bereikt met de banken. De hoofdlijnen van het arrangement hielden in dat de banken een hypothecaire lening aan Vastgoed DeSeizoenen zouden verstrekken voor een bedrag van € 18 miljoen en met een looptijd van tien jaar. WW Zorg Groep en Care Shared Services zouden zich als hoofdelijke medeschuldenaren aan de lening verbinden. Daarnaast zouden de banken als zekerheid onder meer verkrijgen (i) een eerste hypotheekrecht op het vastgoed, (ii) een eerste pandrecht op de vorderingen van Vastgoed DeSeizoenen uit hoofde van de huurovereenkomsten, (iii) een eerste pandrecht van Vastgoed DeSeizoenen op de NHC-vorderingen9 van DeSeizoenen tot zekerheid van de huurverplichtingen van DeSeizoenen (welk pandrecht via het pandrecht op de vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomsten als nevenrecht aan de zekerhedenagent10 zou toekomen), (iv) een tweede pandrecht (herverpanding) op de NHC-vorderingen van DeSeizoenen en (v) een achterstelling van de door Care Shared Services en DeSeizoenen te verstrekken leningen.
Bij brief van 27 februari 2014 heeft [belanghebbende 4] namens het bestuur van DeSeizoenen aan de CCr medegedeeld dat er onder voorbehoud een akkoord met de banken was bereikt over de aankoop van het vastgoed. In een bijgevoegd memo over de transactie (hierna ook: ‘het vastgoedmemo’), bestemd voor aandeelhouder WW Zorg Groep, de raad van commissarissen, de CCr en de OR van DeSeizoenen, staat onder meer het volgende:11
“2. Proces en uitgangspunten
De afgelopen twee jaar is er langdurig en intensief onderhandeld met de banken om te komen tot een titel (koop of meerjarige huur) (...).
In de onderhandelingen heeft de directie de volgende uitgangspunten gehanteerd:
1. De huisvestingskosten voor DeSeizoenen (incl. instandhouding, onderhoud, financieringskosten) mogen niet hoger zijn dan de door de overheid en zorgkantoren beschikbaar gestelde middelen voor deze huisvestingslasten.
2. De risico’s die het hebben van vastgoed met zich meebrengt moeten zoveel mogelijk beperkt worden voor de zorgonderneming DeSeizoenen.
3. De invloed van DeSeizoenen op het kunnen gebruiken/verbeteren van het vastgoed (zodat het voldoet aan de wettelijke eisen en mee-ontwikkelt met de zorgvraag) moet goed geborgd zijn.
Deze uitgangspunten zijn meegenomen in de uiteindelijk gekozen structuur die in deze memo wordt toegelicht.
3 Structuur
Om te voorkomen dat de zorgonderneming DeSeizoenen risico’s zou lopen die met het eigendom en beheer van het vastgoed te maken hebben, heeft de directie van DeSeizoenen besloten om het vastgoed langdurig te huren in plaats van het zelf te verwerven. Dat deze risico’s niet alleen theoretisch zijn, maar voor zeer serieuze problemen kunnen zorgen, zien we nu in de gehandicaptenzorg- en V&V-sector in alle ernst: organisaties die met grote vastgoedposities op de balans zitten en deze moeten herwaarderen, kosten van vastgoed die niet/nauwelijks te dragen zijn door te lage bezettingsgraden t.g.v. scheiden van wonen en zorg, etc.
Om wel grip te hebben op het vastgoed (...) is er voor gekozen om onder dezelfde holding als waaronder DeSeizoenen valt een aparte vastgoedorganisatie op te zetten, waarin het vastgoed (...) zal worden ondergebracht.
(...)
Tussen DeSeizoenen en de vastgoedorganisatie wordt een 10-jaars huurovereenkomst afgesloten waarin afspraken worden gemaakt over de te betalen huur en wie waarvoor verantwoordelijk is. Het in goede staat brengen en houden van het vastgoed is bijvoorbeeld de verantwoordelijkheid van de vastgoedorganisatie. Om deze relatie verder goed te borgen is de directie van beide vennootschappen (...) dezelfde.
(…)
5 Financiering
Uiteraard heeft het binnen de groep houden van het vastgoed ook een uitdaging gegeven. De verwerving van het vastgoed door de vastgoed BV kan niet volledig door de banken gefinancierd worden. (...)
Aangezien de vastgoed BV geen eigen vermogen heeft zullen er daarom achtergestelde leningen worden gesloten tussen DeSeizoenen en de vastgoed BV en tussen Care Shared Services en de vastgoed BV (...).
(…).”
De OR heeft extern advies ingewonnen over het verstrekken van de achtergestelde lening (ten bedrage van € 3,25 miljoen) door DeSeizoenen aan Vastgoed DeSeizoenen. In een presentatie van 27 maart 2014 heeft de adviseur van de OR als ‘algemeen oordeel’ gegeven dat een rente van 7% op de lening marktconform is, de financieringsstructuur is geoptimaliseerd zodat geen liquiditeit in Vastgoed DeSeizoenen achterblijft en DeSeizoenen op basis van een meerjarenprognose voldoende financiële ruimte heeft om de lening te verstrekken.
Bij brief van 2 mei 2014 aan het bestuur van DeSeizoenen heeft de CCr zijn visie gegeven op de vastgoedtransactie als geheel en zijn bezorgdheid uitgesproken over de financiële positie van DeSeizoenen in de gekozen structuur. De CCr heeft de structuur naar zijn voorlopige mening strijdig geacht met de belangen van de cliënten en het vennootschappelijk belang van DeSeizoenen.
Bij brief van 5 mei 2014 heeft het bestuur van DeSeizoenen op de brief van de CCr gereageerd en een nadere toelichting gegeven op de voorgenomen plannen met het vastgoed. Het bestuur heeft de constructie toegelicht aan de hand van drie hoofdargumenten voor de gekozen structuur: (i) het is niet de core business van DeSeizoenen om vastgoed in eigendom te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen, (ii) het is tegelijkertijd voordelig als invloed van DeSeizoenen op de kwaliteit van de huisvesting mogelijk is en (iii) in de ideale structuur voor DeSeizoenen worden de risico’s aangaande het vastgoed voor DeSeizoenen geminimaliseerd en blijft er toch een zekere mate van invloed op het vastgoed mogelijk.
Op 21 mei 2014 heeft de CCr negatief geadviseerd over de voorgenomen huurovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen.
Op 27 mei 2014 heeft het bestuur van DeSeizoenen de CCr geïnformeerd over zijn voorgenomen besluit om met Vastgoed DeSeizoenen de huurovereenkomsten en een leningovereenkomst aan te gaan, overeenkomstig de eerder aan de CCr verstrekte informatie.
In juni 2014 heeft de raad van commissarissen van DeSeizoenen ingestemd met het voorgenomen besluit van het bestuur van DeSeizoenen. In een e-mail van 12 juni 2014 van commissaris [betrokkene 2] aan het bestuur van DeSeizoenen staat dat commissarissen [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] ten aanzien van het besluit geen formele stem hebben uitgebracht:12
“(…) Dit besluit van de RvC van DeSeizoenen BV is door twee commissarissen en de voorzitter gevat; de beide commissarissen tevens aandeelhouder hebben te dezen geen formele stem uitgebracht, maar dit aan de overige leden, tevens meerderheid, van de RvC gelaten.”
Een krappe twee jaar na deze besluitvorming, op 15 maart 2016, heeft Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed van de locaties Bronlaak, Overkempe en De Corisberg van de curator van Stichting [A] verworven voor een bedrag van € 18 miljoen. Vastgoed DeSeizoenen heeft de koopprijs gefinancierd met een lening van een consortium van banken, die tussen 30 maart 2016 en 31 december 2025 in termijnen moet worden terugbetaald, met dien verstande dat volgens het aflossingsschema op 31 december 2025 nog een (als laatste termijn af te lossen) bedrag van ruim € 9,8 miljoen resteert. De banken hebben als zekerheid een eerste recht van hypotheek op het vastgoed verkregen en WW Zorg Groep en Care Shared Services zijn medeschuldenaren met betrekking tot de terugbetalingsverplichting van Vastgoed DeSeizoenen. Tevens zijn pandrechten op de NHC-vorderingen van DeSeizoenen gevestigd (randnummer 1.16 hiervoor). DeSeizoenen en Care Shared Services hebben Vastgoed DeSeizoenen daarnaast elk een (bij de rechten van het bankenconsortium) achtergestelde lening van € 3,25 miljoen verstrekt, welk bedrag vanaf februari 2016 trapsgewijs beschikbaar komt. Terugbetaling vindt volgens de overeenkomsten plaats vanaf respectievelijk 31 december 2026 (DeSeizoenen) en 1 januari 2028 (Care Shared Services).
De huurovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen zijn ook per 15 maart 2016 ingegaan. De huurovereenkomsten hebben een looptijd van tien jaar, waarna de overeenkomsten worden voortgezet voor twee keer een aansluitende periode van vijf jaar, waarbij geldt dat uitsluitend DeSeizoenen de huurovereenkomsten kan opzeggen tegen het einde van de eerste periode van tien jaar en de eerste verlengingsperiode van vijf jaar. De huurovereenkomsten worden vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar (waarbij beide partijen kunnen opzeggen). Bij opzegging dient een termijn van ten minste twee jaar in acht te worden genomen.
Tussen juni 2017 en oktober 2017 hebben de CCr, het bestuur en de raad van commissarissen van DeSeizoenen gecorrespondeerd over de bezwaren van de CCr met betrekking tot de governance en groepsstructuur van de DeSeizoenen. Op 27 november 2017 heeft de CCr de mogelijkheid van een enquêteprocedure opgeworpen.
In een rapport van 14 februari 2018 van vastgoedadviseur Cushman & Wakefield wordt de markthuur van het vastgoed dat DeSeizoenen van Vastgoed DeSeizoenen huurt op € 2,86 miljoen getaxeerd. De huur die DeSeizoenen aan Vastgoed DeSeizoenen betaalt, bedraagt € 2,36 miljoen per jaar (randnummer 1.14 hiervoor).
In een rapport van 14 februari 2018 heeft [betrokkene 8] (hierna: ‘ [betrokkene 8] ’), verbonden aan Dirkzwager advocaten, een analyse gemaakt van en advies gegeven over de toenmalige governance van DeSeizoenen en de groep waarvan zij deel uitmaakt. [betrokkene 8] heeft een aantal risico’s en kwetsbaarheden gesignaleerd en een aantal aanbevelingen gedaan. Naar aanleiding van het advies van [betrokkene 8] heeft DeSeizoenen haar statuten en reglementen aangepast.