Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:431, 20/01459
Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:431, 20/01459
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 april 2021
- Datum publicatie
- 22 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:431
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1804, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/01459
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid notaris voor vrijgave van door kopers appartementsrechten op de voet van art. 7:768 lid 1 BW in depot gestorte bedragen aan de (nadien gefailleerde) aannemer? Bankgarantie met daarin opgenomen voorwaarden (vervalbeding en het vereiste van een bindende uitspraak) ‘vervangende zekerheid’ als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW? Taak notaris op de voet van art. 7:768 lid 3 BW. Strekt 5%-depot zich uit tot verzekering van deugdelijke oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw (of alleen de privégedeelten)? Subrogatie Woningborg in schadevergoedingsvorderingen appartementseigenaren ingevolge art. 7:962 BW? Causaal verband tussen normschending notaris en schade.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01459
Zitting 23 april 2021
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[de notaris]
mr. M.E. Bruning
tegen
Woningborg N.V.
Mr. D. Rijpma
In deze zaak staat in cassatie centraal of eiser tot cassatie (hierna: de notaris) zijn zorgplicht jegens de kopers van appartementsrechten (hierna: de appartementseigenaren) heeft geschonden. De appartementseigenaren hadden aannemingsovereenkomsten gesloten met een aannemer voor de bouw van een in woningen te transformeren kantoorpand. Conform art. 7:768 lid 1 BW is door ieder van de appartementseigenaren 5% van de laatste termijn van de aanneemsom in depot bij de notaris gestort. Op verzoek van de aannemer zijn de 5%-depots vervangen door een bankgarantie. De notaris heeft daarop de depots uitgekeerd aan de aannemer. In de op 18 december 2015 gestelde bankgarantie is bepaald dat deze slechts kan worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing is gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens is bepaald dat de bankgarantie vervalt per 1 juni 2016.Wanneer de aannemer enige tijd later failliet gaat, zijn de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw nog niet afgebouwd. De bank weigert uitbetaling te doen onder de bankgarantie.Op grond van de op de aannemingsovereenkomsten van toepassing zijnde garantieregeling heeft Woningborg op haar kosten het appartementsgebouw laten afbouwen. In de onderhavige procedure spreekt Woningborg de notaris aan tot schadevergoeding wegens onzorgvuldig handelen. Het hof wijst die vordering toe, omdat de notaris op grond van art. 7:768 lid 3 BW niet de depots had mogen vrijgeven zonder dat vervangende, gelijkwaardige zekerheid was gesteld. De bankgarantie voldeed daar niet aan. In cassatie wordt dat oordeel met verschillende klachten bestreden. De klachten hebben onder meer betrekking op de strekking van het 5%-depot bij appartementengebouwen (ziet dit alleen op de privégedeelten of óók op de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw?), de uitleg van het begrip ‘vervangende zekerheid’ als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW en de taak en verantwoordelijkheid van de notaris in het kader van de vrijgave van het depot tegen vervangende zekerheid op de voet van art. 7:768 lid 3 BW.
Woningborg heeft in een parallelle procedure ook de bank aangesproken uit onrechtmatige daad. In die procedure wordt eveneens heden conclusie genomen (zaaknr. 20/01453).
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het arrest van het Hof Amsterdam van 28 januari 2020.1
In 2013 is een toenmalig kantoorpand aan de [a-straat 1] te [plaats] gesplitst in elf appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn verkocht aan zowel consumenten als niet-consumenten (hierna: de appartementseigenaren). Voor de (her- en af)bouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw zijn aannemingsovereenkomsten met [de aannemer] B.V. (hierna: de aannemer) gesloten.
De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld conform het modelcontract aannemingsovereenkomst transformatie appartementsrechten 2012 van Woningborg met toepassing van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie in algemene zin en de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie 2012 (hierna tezamen: de garantieregeling). De garantieregeling kent twee soorten waarborgen, te weten de herstelwaarborg en de voor deze zaak relevante afbouwwaarborg, neergelegd in artikel 15. Over de afbouwwaarborg is in de garantieregeling onder meer te lezen:
“De afbouwwaarborg
(...)
Wat houdt deze waarborg nu precies in? Wanneer de ondernemer onverhoopt tijdens de bouw van (...) het appartementengebouw insolvent raakt (failliet gaat), en u bent in het bezit van het Woningborg-certificaat én eigenaar van (...) het appartementsrecht, dan zal Woningborg u schadeloos stellen.
Woningborg heeft bij de uitvoering van de afbouwwaarborg twee mogelijkheden:
of de woning c.q. het appartementengebouw wordt afgebouwd, waarbij Woningborg de meerkosten voor de afbouw van de woning c.q. het appartementengebouw aan een afbouwende ondernemer zal betalen;
(...)
Met een Woningborg-certificaat bent u zodoende gedurende de bouw gedekt tegen financiële risico's wanneer de ondernemer onverhoopt mocht failleren.
(...)
DEFINITIES
(...)
Garantiegerechtigde
De in het bezit van het Certificaat zijnde Verkrijger (...) alsmede de in het bezit van het Certificaat zijnde Vereniging van Eigenaars voor het haar betreffende gedeelte.
(...)
De afbouwwaarborg
Artikel 15
(...)
Door ondertekening (...) heeft Garantiegerechtigde Woningborg onherroepelijk (...) gemachtigd om in geval van insolventie van de Ondernemer voor en namens Garantiegerechtigde de gevolgen van de insolventie van de Ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
(...)
Woningborg zal na bekendwording van de insolventie van de Ondernemer, namens de Garantiegerechtigde, de curator bij schriftelijke sommatie (...) bevestiging verzoeken van de afbouw van (...) het Gebouw. Bij gebreke van voornoemde bevestiging dan wel ingeval van een schriftelijke melding van de curator dat hij de Overeenkomst niet gestand doet, geldt de schaderegeling als hierna in artikel 15.4. omschreven en wordt de Garantiegerechtigde geacht een beroep te hebben gedaan op deze afbouwwaarborg.
Indien en zodra Woningborg uitvoering geeft aan de afbouwwaarborg, wordt de Garantiegerechtigde door Woningborg schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
Woningborg heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. Woningborg betaalt de meerkosten voor de Garantiegerechtigde voor het afbouwen van het (...) Privé-gedeelte en het Gebouw ten opzichte van de (...) overeengekomen (...) aanneemsom;
(...)
15.5
De Garantiegerechtigde (...) is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de Ondernemer uit hoofde van de Overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade alsmede zijn vordering op het depot c.q. de vervangende zekerheid in het kader van het wettelijk 5%-opschortingsrecht aan Woningborg te cederen."
Op de aannemingsovereenkomsten zijn ook van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie (hierna: Algemene Voorwaarden). In de Algemene Voorwaarden is onder meer bepaald:
“Definities
(...)
2 Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (...)
Opschortingsrecht
Artikel 12
1. De verkrijger kan (...) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn (...) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.
2. Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:
a. indien de ondernemer (...) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (...) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (...) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;
(...)
Artikel 13
Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé- gedeelte, tenzij
de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (...) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (...)
b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;
c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (...)”
In de aannemingsovereenkomsten is de notaris aangewezen als de notaris die uitvoering geeft aan de 5% depotregeling en de bankgarantie ingevolge artikel 12 lid 2 van de Algemene Voorwaarden dient te beoordelen.
Woningborg heeft aan iedere appartementseigenaar het in de garantieregeling bedoelde Woningborgcertificaat afgegeven. Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in het waarborgen van woninggaranties.
De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de notaris. Daarvan is de helft bij oplevering van de privé-gedeelten in de periode december 2015 tot en met februari 2016 uitbetaald aan de aannemer. Van twee appartementseigenaren is de resterende 5% van de aanneemsom op de voet van artikel 7:768 lid 1 BW - en overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de Algemene Voorwaarden - in depot gebleven bij de notaris. Het resterende 5% depot van de andere appartementseigenaren is op verzoek van de aannemer op de voet van artikel 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.
Aan de bankgarantie is overleg voorafgegaan tussen ( [betrokkene 1] , een medewerker van) de aannemer en ( [betrokkene 2] , een medewerker van) de notaris. Op 16 december 2015 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [betrokkene 2] geschreven:
“Bijgevoegd heb ik de standaard bankgarantie tekst die onze bankier hanteert bij vergelijkbare projecten.
(...)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsom, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,-.=.
LET OP: de garantie heeft een maximale doorlooptijd van 3 maanden waarna de garantie opnieuw verlengd moet worden.
Ik wil u vragen dit intern af te stemmen met de notaris, zodat bij de sleuteloverdracht de betalingen 100% kunnen plaatsvinden. Ik zal dan voor die datum de bankgarantie verstrekken aan u, zodat de kopers hun zekerheid behouden op de 5%.”
Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] geantwoord:
“Ik heb een en ander met de [notaris] besproken. Naast een kleine tekstuele opmerking (...) hebben wij één inhoudelijke opmerking met betrekking tot de looptijd van de garantie. De door u voorgestelde looptijd van drie maanden is te kort; deze dient gesteld te worden op één jaar. Bij een normale gang van zaken zijn binnen dat jaar de opleveringen van alle woningen afgerond en is de bankgarantie voor alle woningen vervallen.”
Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:
“In de Algemene Voorwaarden Transformatie van de Woningborg, behorende bij de aannemingsovereenkomst, staat in art. 14 lid 1 dat de aannemer uiterlijk binnen 3 maanden na oplevering eventuele tekortkomingen dient te herstellen.
Bij een normale gang van zaken is binnen 3 maanden alles afgerond.
Wat ik u wil voorstellen is het volgende:
De opleveringen zijn gepland rond half januari 2016.
Dat ik in de af te geven garantie de datum 1 juni 2016 als eind datum laat vermelden. Tussen half januari en 1 juni zullen wij toch een aantal keren contact hebben, omdat in die periode de bankgarantie verlaagd kan worden voor de bouwnummers waarvan alle opleverpunten zijn afgehandeld. Ik wil met u afspreken dat wij half mei contact hebben omtrent een verlenging van de bankgarantie voor de bouwnummers, waarvan op dat moment nog niet alle opleverpunten zijn afgehandeld.”
De onder 1.7-1.9 aangehaalde e-mails zijn op 17 december 2015 door (R. Duits, medewerker van) de aannemer doorgestuurd aan de bank (met een kopie aan [betrokkene 1] ). Het e-mailbericht luidt, voor zover van belang:
“Bijgaand de aanvraag voor een notarisgarantie volgens jullie model (...).
(...)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,=.
En afwijkend van de tekst opnemen einddatum op 1 juni 2016.
(...)
Onder dit bericht de mailwisseling die plaatsgevonden heeft tussen ons en de notaris. De op te nemen einddatum komt voort uit de gesprekken die met deze notaris zijn gevoerd.”
In de bankgarantie, gedateerd 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:
“(...)
A. dat [de aannemer] (hierna te noemen "de ondernemer") een in appartementsrechten gesplitst complex van 11 woningen bouwt (...),
B. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de [garantieregeling] is aangegaan;
C. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op levering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn (...) en in depot te storten bij de notaris,
D. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te doen stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst,
E. dat [de bank] zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het (...) bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden (...) met toepassing van de [garantieregeling],
F. dat de in de overeenkomst genoemde notaris [de notaris, hof] (...) optreedt als bewaarder van deze bankgarantie,
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
[De bank] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (...) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (...) individueel overeengekomen aanneemsom.
De [bank] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (...) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende
beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende beslissing opeisbaar van de ondernemer te vorderen heeft.
(...)
De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:
(...).
Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016. (...)”
De 5% depots van € 419.650,- die door de bankgarantie werden vervangen, zijn door de notaris na ontvangst van de bankgarantie aan de aannemer uitbetaald. De 5% depots van de twee andere appartementseigenaren (zie 1.6) bleven gehandhaafd.
De aannemer is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. Op 22 april 2016 heeft de curator aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten geen gestand zouden worden gedaan.
Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, de bank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. De bank heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de notaris.
Op 19 mei 2016 heeft Woningborg de curator geschreven dat de appartementseigenaren de partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomsten inroepen en dat zij jegens de aannemer aanspraak maken op vergoeding van de extra afbouwkosten van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw tot een maximum van 5% van de aanneemsom. In mei/juni 2016 zijn onderhandse akten opgemaakt tussen de negen appartementseigenaren van wie het 5% depot werd vervangen door de bankgarantie en Woningborg. In de cessieakten staat dat de desbetreffende appartementseigenaar zijn schadevordering op de aannemer ter zake van de afbouwkosten tot 5% van de aanneemsom aan Woningborg cedeert. Op 27 oktober 2016 heeft Woningborg namens de appartementseigenaren de vordering met betrekking tot de afbouwkosten bij de curator ter verificatie ingediend.
Woningborg heeft de gemeenschappelijk gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer namens de appartementseigenaren laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw hebben ruim € 1.700.000 bedragen.
In augustus-oktober 2018 zijn nieuwe cessieakten opgemaakt tussen zes van de negen appartementseigenaren. Krachtens deze cessieakten hebben deze appartementseigenaren hun schadevorderingen op de notaris en de bank aan Woningborg overgedragen. Bij brief van 31 oktober 2018 heeft Woningborg van deze akten mededeling gedaan aan de notaris en de bank.
2 Procesverloop
Bij dagvaarding van 10 februari 2017 heeft Woningborg een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam tegen de bank, de curator en de notaris. Woningborg heeft daarbij - voor zover in cassatie van belang2 - de volgende vorderingen ingesteld tegen de bank en de notaris:
jegens de bank en de notaris:
(c) hoofdelijke veroordeling om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en/of schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
jegens de bank:
(d) een verklaring voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is;
jegens de notaris:
(f) een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren;
alles vermeerderd met wettelijke rente en proces- en nakosten met rente.3
Woningborg heeft aan haar vorderingen jegens de bank en de notaris het volgende ten grondslag gelegd. De bankgarantie met de vervaltermijn was geen gelijkwaardige zekerheid voor het 5% depot. Omdat de 5% depots zijn vervangen door de in tijdsduur beperkte bankgarantie kan een deel van de afbouwschade ter grootte van € 419.650 niet meer worden verhaald, terwijl dat zonder vervaltermijn wel mogelijk was geweest. De bank had op grond van haar zorgplicht moeten nagaan of deze specifiek op art. 7:768 BW gebaseerde bankgarantie in overeenstemming is met deze bepaling. De bank had bij afgifte van de bankgarantie niet op de eenzijdige instructie van haar klant de aannemer mogen afgaan. Aan de bank kan worden verweten dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kenbare belangen van zowel de appartementseigenaren als van Woningborg. Dat geldt ook voor de notaris, die geen bankgarantie met een einddatum had mogen accepteren als alternatief voor de 5% depots en evenmin tot uitbetaling van de 5% depots had mogen overgaan.4
De bank en de notaris hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.
De rechtbank heeft bij vonnis van art. 23 mei 20185 het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft Woningborg niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de bank voor zover het betreft vorderingen van de appartementseigenaren die aan Woningborg zijn gecedeerd, omdat de cessieakten uit 2016 slechts zien op de schadevordering van de appartementseigenaren op de aannemer en niet op een vordering tegen de bank (rov. 4.3). Woningborg is eveneens niet-ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover zij stelt in de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris te zijn gesubrogeerd. Woningborg is naar het oordeel van de rechtbank niet gesubrogeerd in de op zorgplichtschending/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen de bank en de notaris, omdat dit geen vorderingen tot verhaal van afbouwschade betreffen (rov. 4.4). De rechtbank heeft ten slotte afgewezen de vorderingen van Woningborg jegens de notaris respectievelijk de bank voor zover deze zijn gegrond op een jegens Woningborg gepleegde onrechtmatige daad (rov. 4.5-4.7 resp. rov. 4.8-4.9).
Woningborg heeft, onder aanvoering van tien grieven, hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Woningborg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij akte wijziging van eis heeft Woningborg vervolgens haar vordering onder c. aldus gewijzigd, dat ‘de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen’ wordt gewijzigd in ‘de schade van Woningborg c.q. de door middel van cessie door de appartementseigenaren aan Woningborg overgedragen schade ad € 419.650 te betalen’.6 De bank en de notaris hebben de grieven bestreden.
Bij arrest van 28 januari 2020 heeft het hof (voor zover van belang) het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de notaris en de bank als gedaagde, vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening. Tevens heeft het hof de (onder d. en f.) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. Ten slotte heeft het hof de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
De overwegingen van het hof laten zich – voor zover relevant voor het cassatieberoep van de notaris – als volgt weergeven:
(i) Het hof begrijpt grief 3 aldus dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar tevens wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen (rov. 3.2).
(ii) Grief 3 is gegrond. Naar Woningborg stelt, hebben de appartementseigenaren ter zake van door hen geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op de notaris en de bank gekregen. Volgens Woningborg bestaat deze schade eruit dat de appartementseigenaren tot een bedrag van € 419.560 geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid, heeft Woningborg mede deze schade vergoed. Daarmee zijn de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg overgegaan en is Woningborg in zoverre getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank (rov. 3.3).
(iii) Ingevolge art. 7:768 lid 1 BW kan de consument-opdrachtgever zonder een beroep te doen op art. 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, ten hoogste 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij zich een van de gevallen, bedoeld in art. 7:768 lid 2 BW voordoet. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer, onder meer indien de aannemer vervangende zekerheid stelt (art. 7:768 lid 3 BW). Bij de beantwoording van de vraag of een door de aannemer aangeboden zekerheid de vrijgave van het depot rechtvaardigt, is beslissend of de aangeboden zekerheid aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW voldoet (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607) (rov. 3.5).
(iv) In dit geval hebben alle appartementseigenaren gebruik gemaakt van hun bijzonder opschortingsrecht door ieder 5% van het op het desbetreffende appartementsrecht betrekking hebbende bedrag bij de notaris in depot te storten. Daarmee is dus 5% van de totale aanneemsom in depot gestort. Het depot zag dan ook zowel op alle privégedeelten, als op alle gedeelten van het gebouw die tot gezamenlijk gebruik waren bestemd (rov. 3.6).
(v) De notaris heeft ten aanzien van negen van de elf appartementseigenaren het depot vrijgegeven - dat wil zeggen tot een bedrag van € 419.650,- - nadat de aannemer de bankgarantie had gesteld. Naar de notaris ter zitting heeft bevestigd, heeft hij met de appartementseigenaren geen overleg gehad over de inhoud van de bankgarantie. Ingevolge de op de notaris rustende zorgplicht was hij slechts bevoegd het depot vrij te geven indien de bankgarantie voldeed aan de eisen als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW (rov. 3.7).
(vi) De voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen waren zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen (rov. 3.8).
(vii) Door het depot tegen het stellen van een dergelijke bankgarantie vrij te geven heeft de notaris, mede gelet op art. 12.2 en 13 van de Algemene Voorwaarden, niet jegens de appartementseigenaren gehandeld overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt. Voor zover de appartementseigenaren natuurlijke personen zijn die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft de notaris jegens hen tevens gehandeld in strijd met zijn in art. 7:768 lid 3 BW neergelegde wettelijke plicht (rov. 3.8).
(viii) Het verweer van de notaris dat de bankgarantie uitsluitend betrekking had op de privégedeelten en niet (mede) op de tot gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten van het gebouw, kan hem niet baten. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie waren de privégedeelten noch de gemeenschappelijke gedeelten opgeleverd, terwijl het onder de notaris staande depotbedrag strekte tot zekerheid van beide gedeelten. Indien de bankgarantie inderdaad uitsluitend strekte tot vervangende zekerheid met betrekking tot de privégedeelten, impliceert dit, dat het depot is vrijgegeven zonder dat enige zekerheid was gesteld met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten. In dit verband doet niet ter zake of de appartementseigenaren op grond van de garantieregeling rechtstreekse aanspraken op Woningborg tot afbouw van de gemeenschappelijke gedeelten geldend konden maken voordat deze gedeelten waren opgeleverd en een garantiecertificaat aan de vereniging van eigenaars was uitgereikt. Wat van dit standpunt verder zij (niet in geschil is dat ook de gezamenlijke gedeelten onder verantwoordelijkheid van Woningborg uiteindelijk zijn afgebouwd), de contractuele aanspraken van appartementseigenaren en de vereniging van eigenaars jegens Woningborg staan geheel los van het depot dat de appartementseigenaren overeenkomstig art. 12 van de algemene voorwaarden (en, voor zover art. 7:768 BW van toepassing is: overeenkomstig dat artikel) onder de notaris hadden gestort. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie strekte dit depot tot zekerheid van afbouw van zowel de privé- als gemeenschappelijke gedeelten (rov. 3.9).
(ix) Het vorenstaande zou anders kunnen zijn, indien de notaris de desbetreffende appartementseigenaren naar behoren had voorgelicht over de omstandigheid dat de zekerheid die zij aan de bankgarantie konden ontlenen illusoir was en dat de appartementseigenaren niettemin met de vrijgave van het depot hadden ingestemd. Hieromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat hij de appartementseigenaren wel heeft geïnformeerd over het bestaan van de bankgarantie, maar dat hij de (tekst van de) bankgarantie niet aan hen heeft verstrekt (rov. 3.10).
(x) De notaris wijst er nog op dat hij de bank vóór het vervallen van de bankgarantie heeft verzocht om uit te keren, dan wel de bankgarantie te verlengen, maar dat de bank dit heeft geweigerd. Aan de notaris kan worden toegegeven dat hij zich aldus de belangen van de appartementseigenaren heeft aangetrokken en dat hij in zoverre heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris; dit doet evenwel niet eraan af dat hij het depotbedrag niet tegen de verstrekte bankgarantie aan de aannemer had mogen uitbetalen (rov. 3.11).
(xi) Het vorenstaande brengt mee dat de notaris jegens de appartementseigenaren niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650,- aan de aannemer vrij te geven (rov. 3.12).
(xii) Het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid heeft ertoe geleid dat de appartementseigenaren na het faillissement van de aannemer niet met een beroep op art. 53 Fw hun afbouwschade met de depots hebben kunnen verrekenen, zich niet op het depot konden verhalen en evenmin hun schade tot beloop van het vrijgegeven depot konden verhalen op de bankgarantie. Dit verlies aan verhaalsmogelijkheid staat in causaal (sine qua non-)verband met de respectieve normschendingen en kan zowel aan de notaris als aan de bank als gevolg van die normschendingen worden toegerekend. Daarmee hebben de appartementseigenaren schade geleden (rov. 3.17).
(xiii) Voor zover de notaris aanvoert dat de schade nog niet vaststaat in het licht van het beroep door Woningborg op de nietigheid/vernietigbaarheid van de bankgarantie, faalt dit betoog. Niet kan worden geoordeeld dat de bankgarantie, op zichzelf bezien, door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, openbare orde of met een dwingende wetsbepaling. De omstandigheid dat de bankgarantie geen vervangende zekerheid behelst, brengt immers niet mee dat de garantie als zodanig in strijd is met art. 3:40 BW (rov. 3.18).
(xiv) De conclusie luidt dat de notaris en de bank ieder een jegens de appartementseigenaren te betrachten norm hebben geschonden en de appartementseigenaren daardoor schade hebben geleden, in hoofdsom begroot op € 419.560,-. Woningborg heeft deze schade aan de appartementseigenaren (in natura) vergoed en is daarmee in de rechten van de appartementseigenaren gesubrogeerd (rov. 3.22).
De notaris heeft tijdig7 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Woningborg heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Woningborg heeft haar standpunt tevens schriftelijk doen toelichten. Voorts heeft Woningborg schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 november 2019, dat door de Hoge Raad was opgevraagd bij het hof en aan partijen is gezonden. De notaris heeft ten slotte gerepliceerd.
3 Juridisch kader
In art. 7:768 BW is een bijzonder opschortingsrecht opgenomen voor de bouw van een woning in opdracht van een consument. Het wetsartikel maakt onderdeel uit van Afdeling 2 van Titel 7.12 en geldt derhalve slechts voor particuliere opdrachtgevers (de opdracht moet afkomstig zijn van ‘een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’, zie art. 7:765 BW). Het bijzonder opschortingsrecht van art. 7:768 BW is in september 2003 geïntroduceerd in het kader van een meer omvattende wettelijke regeling ter bescherming van de belangen van consumenten die een woning kopen (de Wet koop onroerende zaken).8 Het artikel beoogt de positie van de positie van de particuliere opdrachtgever ten opzichte van de aannemer van een nieuwbouwwoning te versterken.9
Art. 7:768 BW luidt (thans) als volgt:
1. De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.
2. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van Boek 6 toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.
3. De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
4. Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 2, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.
Het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 lid 1 BW (ook wel: de ‘5% regeling’) komt er kort gezegd op neer dat de opdrachtgever maximaal 5% van de aanneemsom kan inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot kan storten bij een notaris, in plaats van dit bedrag te betalen aan de aannemer. Aan het bijzondere opschortingsrecht zijn geen voorwaarden verbonden. De opdrachtgever kan dit bedrag altijd inhouden, ook als er geen gebreken bij de oplevering zijn geconstateerd. De opdrachtgever behoudt bij gebruikmaking van het bijzondere opschortingsrecht zijn recht op levering. Het bijzondere opschortingsrecht eindigt ingevolge art. 7:768 lid 2 BW drie maanden na ‘het tijdstip van oplevering’. Daarmee wordt bedoeld het in art. 7:758 lid 1 BW genoemde tijdstip waarop de opdrachtgever het werk al dan niet onder voorbehoud aanvaardt of wordt geacht te hebben aanvaard.10 De notaris zal het depot na drie maanden na de oplevering aan de aannemer moeten overmaken, tenzij de opdrachtgever gebruik wenst te maken van zijn (gewone) opschortingsbevoegdheid op de voet van art. 6:262 BW en kenbaar heeft gemaakt het depot (of een gedeelte daarvan) te willen verlengen (art. 7:768 lid 2 BW). Voor verlenging van het depot is op grond van art. 6:262 BW vereist dat sprake is van een tekortkoming en proportionaliteit tussen het aangehouden depot en de tekortkoming (‘voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt’).
De 5% regeling is in het leven geroepen met het oog op het herstel van bij de oplevering of binnen drie maanden daarna geconstateerde gebreken.11 De termijn van drie maanden wordt daarom ook wel beschouwd als de ‘wettelijke onderhoudstermijn’.12 Het depot fungeert als pressiemiddel van de opdrachtgever jegens de aannemer om tot herstel van gebreken over te gaan.13 Het depot heeft tevens een zekerheidsfunctie.14 Indien binnen drie maanden na de oplevering (alsnog) gebreken worden geconstateerd, dan kan uitbetaling aan de aannemer op grond van art. 6:262 BW worden opgeschort en kan de schade eventueel op het depot worden verhaald.15 Het depot biedt dus ook bescherming aan de consument op het moment dat nakoming blijvend onmogelijk is.16
Indien noch bij de oplevering, noch gedurende drie maanden na de oplevering, een gebrek wordt geconstateerd, en het depot na drie maanden wordt uitgekeerd aan de aannemer, betekent dat niet dat de opdrachtgever achteraf gezien ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de 5%-regeling en om die reden schadeplichtig is jegens de aannemer.17 Dit volgt ook uit het vierde lid van art. 7:768 BW, tweede volzin.
Op grond van art. 7:769 BW kan van art. 7:768 BW niet ten nadele van de consument-opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW.18 Een (in algemene voorwaarden opgenomen) beding dat ten nadele van de consument-opdrachtgever afwijkt van art. 7:768 BW is derhalve vernietigbaar.19
Vrijgave depot door notaris na stellen ‘vervangende zekerheid’
Op grond van art. 7:768 lid 3 BW is de notaris verplicht om het depot al eerder dan na drie maanden in de macht van de aannemer te brengen, indien de opdrachtgever daarmee instemt, indien de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een bindende uitspraak is beslist dat het depot niet (langer) gerechtvaardigd is.20 Uit de bepaling volgt dat de notaris moet toetsen of aan de wettelijke vereisten voor het voortijdig eindigen van het depot is voldaan.21
Bij de invoering van art. 7:768 BW in 2003 is door de wetgever niet duidelijk gemaakt aan welke voorwaarden de door de aannemer gestelde ‘vervangende zekerheid’ moet voldoen voordat het depot door de notaris mag worden vrijgegeven aan de aannemer. In de memorie van toelichting is enkel de bankgarantie genoemd als voorbeeld van vervangende zekerheid.22 In de literatuur is wel aangenomen dat de notaris moet toetsen of de door de aannemer gestelde zekerheid voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW.23 Op grond daarvan dient de aangeboden zekerheid zodanig te zijn dat de vordering ‘behoorlijk gedekt’ is en dat de schuldeiser daarop ‘zonder moeite verhaal zal kunnen nemen’. Zoals blijkt uit art. 6:51 lid 1 BW, is deze bepaling van toepassing indien er een wettelijke plicht bestaat tot het stellen van zekerheid of het stellen van zekerheid een voorwaarde is voor het intreden van enig rechtsgevolg. Betoogd zou kunnen worden dat het stellen van vervangende zekerheid op grond van art. 7:768 lid 3 BW een voorwaarde is voor het vrijgeven van het depot door de notaris, zodat art. 6:51 lid 2 BW daarop van toepassing is. Sommige auteurs betogen evenwel (los van art. 6:51 lid 2 BW) dat de in het kader van art. 7:768 lid 3 BW gestelde bankgarantie een zekerheid moet bieden die gelijkwaardig is aan het depot. Daarvan is sprake als de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot.24
De Eerste Kamer heeft op 14 mei 2019 de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen aangenomen. In deze wet, die naar verwachting 1 januari 2022 in werking zal treden, worden een aantal wijzigingen aangebracht in art. 7:768 BW. Zo wordt een nieuw tweede lid ingevoegd, met daarin een verplichting voor de aannemer om de opdrachtgever te informeren over zijn opschortingsrecht en de verlenging van het depot. Daarnaast worden de leden 3 en 4 BW, die na invoeging van het nieuwe tweede lid worden vernummerd tot de leden 4 en 5, de term ‘vervangende zekerheid’ vervangen door ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. De memorie van toelichting uit 2016 vermeldt over deze wijziging:25
“Verder wordt voorgesteld in artikel 7:768 van het BW te verduidelijken dat een vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als dat depot. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft in een overleg aangegeven dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van een bankgarantie als vervangende zekerheid voor de 5% regeling van artikel 7:768 van het BW. Of een bankgarantie een vergelijkbare zekerheid biedt als een depot, hangt af van de wijze waarop de bankgarantie is gesteld. In de praktijk worden vaak bankgaranties gehanteerd die door hun formulering minder zekerheid bieden dan een depot. Bij een depotstelling mag de opdrachtgever het depotbedrag achter de hand houden als stok achter de deur voor het geval gebreken aan het licht komen binnen de onderhoudstermijn. Bij veel bankgaranties wordt extra actie van de opdrachtgever geëist. Ook biedt de bankgarantie vaak alleen zekerheid voor een bedrag ten aanzien waarvan de opdrachtgever heeft aangetoond dat dit opeisbaar van de aannemer is te vorderen en kan dit beperkter zijn dan het depotbedrag. De opdrachtgever zal vaak eerst een procedure aanhangig moeten maken, terwijl dat in vergelijkbare situaties met een depot niet nodig is. Voorgesteld wordt daarom in artikel 7:768 van het BW te verduidelijken dat een vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als dat depot. Om deze reden acht de regering het wenselijk te verduidelijken dat alleen een zekerheid die gelijkwaardig is aan het depot ter vervanging van dat depot kan worden gesteld.”
En bij de artikelsgewijze toelichting:26
“Met het vervangen van «vervangende zekerheid» door «een aan het depot gelijkwaardige zekerheid» in het vierde lid (het oude derde lid), wordt verduidelijkt dat de vervangende zekerheid dezelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Daarvan is sprake als de zekerheid in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot.”
Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze wijziging is voortgekomen uit een signaal van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie dat in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van bankgaranties als vervangende zekerheid voor de 5%-regeling en dat daarbij vaak bankgaranties worden gehanteerd die minder zekerheid bieden dan het depot bij de notaris. Dergelijke signalen bleken niet uit het in 2009 in opdracht van het WODC opgestelde evaluatierapport; daarin is te lezen dat “vanuit de opdrachtgever bezien [..] er zodoende weinig verschil [bestaat] tussen een bankgarantie of een depotbedrag. Beide leveren genoeg zekerheid tot eventuele uitbetaling”.27 Vanaf 2010 is dit probleem echter wel gesignaleerd in de literatuur28 en jurisprudentie.29 Met de aanstaande wijziging van art. 7:768 BW heeft de wetgever willen verduidelijken dat de vervangende zekerheid dezelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Volgens de memorie van toelichting is daarvan sprake als de zekerheid in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot. Niet gelijkwaardig is een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen wanneer de opdrachtgever (door middel van een bindende beslissing) kan aantonen dat de aannemer in gebreke is gebleven. Het is een verslechtering van de positie van de opdrachtgever als hij eerst moet procederen voordat hij de bankgarantie kan inroepen.30 Evenmin gelijkwaardig is een bankgarantie met een beperkte looptijd of een bankgarantie die automatisch vervalt. De opdrachtgever heeft in dat geval immers geen mogelijkheden meer om bij (nog niet herstelde) gebreken het depot te verlengen op grond van art. 6:262 BW.31
Het is aannemelijk dat ook reeds op grond van het huidige recht moet worden aangenomen dat de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid gelijkwaardig moet zijn aan het depot. Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging blijkt dat de wetgever enkel heeft willen verduidelijken dat de vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Kennelijk was de wetgever van opvatting dat dit ook voorheen al geldend recht was, maar dat dit – gelet op de praktijk waarin bankgaranties worden gesteld die onvoldoende zekerheid bieden – nog niet voldoende duidelijk in de wet tot uitdrukking kwam. Deze uitleg van ‘vervangende zekerheid’ strookt ook met het consumentenbeschermende karakter van art. 7:768 BW. De uitleg sluit ook aan bij de eis van art. 6:51 lid 2 BW dat de vordering door de aangeboden zekerheid ‘behoorlijk gedekt’ moet zijn.
De notaris mag dus ook op grond van het huidige art. 7:768 lid 3 BW niet een depot vrijgeven aan de aannemer als de ter vervangende zekerheid gestelde bankgarantie geen gelijkwaardige zekerheid biedt, tenzij de opdrachtgever met de vrijgave van het depot heeft ingestemd. Met het oog op het beschermingskarakter van art. 7:768 BW mag niet te snel worden aangenomen dat de opdrachtgever heeft ingestemd met het vrijgeven van het depot.32
Toepassing art. 7:768 BW bij appartementsgebouwen
Een vraag die in de arbitrage en literatuur veelvuldig aan bod is gekomen, is of de opdrachtgever die deelgerechtigde is in een in appartementsrechten gesplitst gebouw, op basis van art. 7:768 BW een deel van de aanneemsom in depot mag houden voor gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex (zoals daken, gevels, portalen, trappenhuizen en liften). Deze vraag werd aanvankelijk (in 2006) ontkennend beantwoord door de Afdeling Arbitrage van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW).33 Deze uitspraak is in de literatuur zeer kritisch ontvangen.34 In latere uitspraken (vanaf 2008) is de Afdeling Arbitrage GIW teruggekomen op haar eerdere uitspraak en heeft zij geoordeeld dat een appartementseigenaar het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW óók kan uitoefenen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw.35 Deze opvatting is ook aanvaard door de Raad van Arbitrage voor de Bouw36 en wordt in de literatuur breed gedeeld.37
Dat lijkt mij terecht. Een belangrijk argument daarvoor is dat deze opvatting aansluit bij het juridische karakter van het appartementsrecht. Volgens de wettelijke omschrijving in art. 5:106 lid 4 BW omvat het appartementsrecht een aandeel in het in de splitsing betrokken gebouw, alsmede een recht tot het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw (het privégedeelte). De gerechtigde tot een appartementsrecht is derhalve geen eigenaar van het privégedeelte, maar heeft ‘slechts’ een exclusief gebruiksrecht. Alle appartementsgerechtigden zijn gezamenlijk eigenaar van het gehele gebouw, inclusief de privégedeelten, en kunnen slechts gezamenlijk opdracht geven tot de bouw daarvan. Dit brengt mee dat bij de oplevering van een appartementencomplex niet de individuele appartementen aan de individuele appartementsgerechtigden moeten worden opgeleverd, maar het gehele gebouw aan de appartementsgerechtigden gezamenlijk (vertegenwoordigd door de vereniging van eigenaars ingevolge art. 5:126 lid 2 BW). Het ligt derhalve voor de hand om pas van ‘oplevering’ in de zin van art. 7:768 BW te spreken als het gehele gebouw is opgeleverd (dus niet reeds bij de ‘oplevering’ van de privégedeelten).38
Een ander belangrijk argument is gelegen in de ratio van de 5%-regeling: consumentenbescherming. Waarom zou een koper van een appartementsrecht wél kunnen beschikken over een bijzonder opschortingsrecht voor opleveringsgebreken aan zijn privégedeelte, maar niet voor opleveringsgebreken aan gemeenschappelijke gedeelten, zoals het dak, de lift of het portaal? De koper van het appartementsrecht is mede-eigenaar van het gehele gebouw en heeft derhalve een (financieel) belang bij herstel van de gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten. Indien het bijzondere opschortingsrecht zich niet zou uitstrekken tot de gemeenschappelijke gedeelten zou dit betekenen dat de appartementseigenaar/opdrachtgever minder bescherming geniet dan een koper/opdrachtgever van een eengezinswoning. Laatstgenoemde zou immers wel een pressiemiddel hebben jegens de aannemer ten aanzien van de deugdelijke oplevering van zijn dak en eerstgenoemde niet. Dit zou leiden tot een ongerechtvaardigde rechtsongelijkheid en doet afbreuk aan het consumentenbeschermende karakter van de 5%-regeling.39
Bovendien is er geen afzonderlijke partij die koper/opdrachtgever van/voor de bouw van de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementengebouw is. Bij een andere opvatting zou er dus een leemte ontstaan in de wettelijke regeling over opleveringsgebreken en zou er geen pressiemiddel c.q. zekerheidsstelling zijn met betrekking tot opleveringsgebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten. Daaraan doet niet af dat de vereniging van eigenaren de aannemer (later) kan aanspreken voor gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw; de vereniging van eigenaren is geen opdrachtgever in de zin van art. 7:768 BW is en voor haar geldt de 5%-regeling dus niet.40
Hoewel er in de literatuur en de (arbitrage)rechtspraak inmiddels consensus is over de toepassing van art. 7:768 BW bij een appartementengebouw, bestaan in de praktijk nog veel vragen over de uitwerking van de 5%-regeling in dergelijke gevallen.41 Welk gedeelte van de aanneemsom mag de koper van een appartementsrecht bijvoorbeeld inhouden na afloop van de wettelijke onderhoudstermijn (de volle 5% van de aanneemsom of een bedrag dat in verhouding staat tot zijn aandeel in het gehele appartementengebouw)? Mag een appartementseigenaar een bedrag in depot houden voor gebreken aan ieder gedeelte van de gemeenschappelijke gedeelten (of slechts voor het gedeelte waarvan hij daadwerkelijk gebruik maakt)? Zou de vereniging van eigenaars een rol moeten spelen bij de coördinatie van de depotbedragen?42 De moeilijkheid is dat deugdelijke oplevering van het gehele pand de appartementseigenaren gezamenlijk aangaat, terwijl het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW een bevoegdheid is die aan de individuele opdrachtgever toekomt. In het evaluatierapport van de Wet koop onroerende zaken zijn voorgenoemde uitvoeringsproblemen gesignaleerd en is gesuggereerd om de wettelijke regeling uit te breiden.43 De wetgever heeft daarvoor nog geen voorstellen gedaan.44