Hoge Raad, 18-10-2019, ECLI:NL:HR:2019:1607, 18/05509

Voor de vordering bedoeld in art. 235 Rv, die strekt tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing, geldt op overeenkomstige wijze hetgeen is beslist in HR 20 maart 2015¹ voor de vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.² In die uitspraak heeft de Hoge Raad in 3.3.1 onder (iv) overwogen dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing ontbreekt, dient te worden beslist met inachtneming van het in voornoemde uitspraak in rov. 3.3.1 onder (i)-(iii) vermelde.

De afweging van de belangen van partijen in het kader van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad is een andere dan die in het kader van het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat brengt mee dat ook indien in vorige instantie wel gemotiveerd is beslist op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad maar geen gemotiveerde beslissing is gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, op een vordering als bedoeld in art. 235 Rv dient te worden beslist met inachtneming van het in de hiervoor in 3.2.1 genoemde uitspraak van 20 maart 2015, rov. 3.3.1, onder (i)-(iii) vermelde. Bij de afweging van belangen die volgens die maatstaven moet worden gemaakt, zullen mede de gevolgen moeten worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg.

Het hof heeft gemotiveerd beslist op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad (rov. 15.3). De mogelijkheid van de voorwaarde van zekerheidstelling is in deze procedure echter niet eerder aan de orde geweest. Daarover heeft het hof dan ook niet gemotiveerd beslist. Op de incidentele vordering dient dus te worden beslist met inachtneming van het in de hiervoor in 3.2.1 genoemde uitspraak van 20 maart 2015, rov. 3.3.1, onder (i)-(iii) vermelde.

Natwest legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een aanzienlijk restitutierisico loopt. Daartoe voert zij onder meer aan dat ISG reeds eerder in deze procedure niet in staat is gebleken om zekerheid te stellen voor voldoening van de proceskosten, dat geen enkel zicht valt te krijgen op de vermogens- en liquiditeitspositie van ISG, dat ISG geen voor Natwest toegankelijke jaarrekeningen publiceert, dat de bestuurders van ISG niet bekend zijn, dat ISG in het “register of companies” van de Britse Maagdeneilanden is doorgehaald en dat de statutaire zetel van ISG lijkt te zijn verplaatst naar Singapore, alwaar zij echter niet traceerbaar is. Verder geldt tussen Nederland en de Britse Maagdeneilanden geen erkennings- en executieverdrag op basis waarvan Natwest een eventuele veroordeling tot terugbetaling aldaar zou kunnen verhalen.

ISG betwist dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Zij voert onder meer aan dat zij niet in financiële nood verkeert, dat zij het arrest van het hof daarom ook nog niet ten uitvoer heeft doen leggen, dat zij niet van plan is haar vordering op Natwest op te eisen voordat de zaak definitief is beslecht omdat zij noch haar bestuurder enig risico wenst te lopen een dergelijk bedrag te moeten terugbetalen, dat zij haar zetel nog steeds op de Britse Maagdeneilanden heeft, dat zij ingevolge het recht van de Britse Maagdeneilanden geen publicatieplicht heeft en dat de doorhaling bij het handelsregister op de Britse Maagdeneilanden niets zegt over het restitutierisico.

Met de hiervoor in 3.3.3 weergegeven stellingen heeft ISG het gestelde restitutierisico onvoldoende betwist. Zij heeft haar betwisting van de stelling dat sprake is van financiële nood niet onderbouwd, terwijl zij evenmin inzicht heeft gegeven in de wijze waarop Natwest zich zou kunnen verhalen als ISG tot terugbetaling zou worden veroordeeld.

Gelet op het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat een aanzienlijk restitutierisico aanwezig is. Mede nu ISG heeft aangevoerd dat zij niet van plan is de veroordeling ten uitvoer te leggen totdat definitief is beslist, leidt een afweging van de wederzijdse belangen dan ook tot het oordeel dat de vordering van Natwest toewijsbaar is. Het door Natwest gevorderde bedrag van de zekerheidstelling is door ISG onvoldoende bestreden.

Natwest vordert zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie door een Nederlandse bank op de in de incidentele vordering omschreven voorwaarden. ISG stelt dat het voor haar een schier onmogelijke opgave is een dergelijke bankgarantie door een Nederlandse bank te doen stellen. Gelet op de vrijheid die art. 6:51 lid 1 BW biedt aan degene die zekerheid dient te stellen, zal niet anders worden bepaald dan dat de door ISG te stellen zekerheid aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW dient te voldoen.