Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:637, 18/05509

Natwest vordert in dit incident dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv in verbinding met art. 418a Rv aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog de voorwaarde verbindt dat ISG adequate zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse kredietinstelling die onder toezicht van de Europese Centrale Bank staat, althans in een vorm van zekerheidstelling die de Hoge Raad geraden acht, ten bedrage van USD 610.000,-, dan wel ten bedrage van USD 250.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 september 1998 tot aan de datum van een eindarrest in cassatie, althans tot aan de datum van betaling door Natwest aan ISG, althans ten bedrage van een ander in goede justitie te bepalen bedrag.

Bij de bespreking van de incidentele vordering stel ik het volgende voorop. In art. 233 lid 3 Rv is bepaald dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Indien het vonnis (in eerste aanleg) uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan op de voet van art. 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld. De incidentele vordering kan zowel worden ingesteld in het geval dat een partij zelf verzuimd heeft te vorderen dat zekerheid wordt gesteld, als in het geval dat de rechter de gevorderde zekerheidstelling heeft afgewezen.⁶ Deze bepalingen zijn in cassatie op grond van art. 418a Rv van overeenkomstige toepassing.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 juli 2018⁷ bepaald dat voor de vordering tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing, als bedoeld in art. 235 Rv, op overeenkomstige wijze de maatstaven gelden die zijn genoemd in rov. 3.3.1 en 3.3.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2015⁸ voor de vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze overeenkomstig toe te passen maatstaven luiden, gecomprimeerd weergegeven, als volgt:

Volgens de Hoge Raad dienen bij de belangenafweging in het kader van een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv mede de gevolgen te worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg.⁹

Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of Natwest aan haar incidentele vordering nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die door het hof in zijn beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad niet in aanmerking konden worden genomen. Natwest stelt zich, kort gezegd, op het (primaire) standpunt dat zij geen nova behoeft te stellen voor haar incidentele vordering tot zekerheidstelling, omdat zij in hoger beroep geen zekerheidstelling heeft verzocht maar slechts verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het oordeel van het hof daarover het resultaat is van een wezenlijk andere afweging.¹⁰ ISG stelt dat, nu het hof reeds gemotiveerd een (in cassatie onbestreden) beslissing heeft genomen omtrent de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zonder nieuw feit geen nieuwe belangenafweging mogelijk is die leidt tot een ander oordeel over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.¹¹

Ik ben van mening dat in het kader van een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv geen feitelijk novum is vereist wanneer in een vorige instantie uitsluitend (naar aanleiding van een daartegen gericht verweer) een gemotiveerde beslissing is gegeven over de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De beoordeling van een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv vergt immers een enigszins andere belangenafweging dan de beoordeling of een vonnis al dan niet (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Zoals ook Natwest stelt, heeft het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad minder verstrekkende gevolgen dan de afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wanneer aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad een zekerheidstelling wordt verbonden, kan degene die de veroordeling verkreeg de beslissing gedurende hoger beroep of cassatie wel degelijk executeren, mits ten aanzien van de eventuele terugbetaling adequate zekerheid wordt gesteld. De mogelijkheid om aan toewijzing van een vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de eisende partij zekerheid stelt tot een bepaald bedrag, wordt daarom ook wel gezien als ‘tussenoplossing’ voor het toe- of afwijzen van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.¹² Hieraan doet niet af dat in sommige gevallen de voorwaarde van zekerheidstelling evenzeer leidt tot een feitelijke onmogelijkheid om het vonnis te executeren voordat het kracht van gewijsde krijgt. De onmogelijkheid om zekerheid te stellen onderstreept immers juist het restitutierisico voor de veroordeelde partij en onderbouwt diens belang bij zekerheidstelling.

Dat sprake is van een afwijkende belangenafweging volgt eveneens uit de door de Hoge Raad gestelde eis dat bij die afweging mede de gevolgen moeten worden betrokken van de voorwaarde van zekerheidstelling voor degene die de veroordeling verkreeg.

Voorts wijs ik erop dat de Hoge Raad heeft bepaald dat de maatstaven uit het arrest van 20 maart 2015 overeenkomstig gelden voor de vordering bedoeld in art. 235 Rv. Dat betekent dat de hiervoor onder (iv) genoemde regel in het kader van art. 235 Rv niet één op één moet worden toegepast, maar overeenkomstig de bedoelde strekking. Een overeenkomstige toepassing van het onder (iv) bepaalde brengt mee dat een incidenteel eiser met betrekking tot een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv slechts nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn vordering of verzoek ten grondslag moet leggen indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien en voor zover ISG iets anders afleidt uit rov. 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2019, is dat ten onrechte. In die zaak was overigens wél sprake van een in hoger beroep gedaan verzoek tot zekerheidstelling.

Het voorgaande brengt mee dat de Hoge Raad bevoegd is een nieuwe belangenafweging te maken, waarbij het belang van Natwest bij de gevorderde zekerheidstelling dient te worden afgewogen tegen het belang van ISG bij het achterwege blijven daarvan, op basis van alle feiten en omstandigheden die Natwest aan haar incidentele vordering en ISG aan haar verweer ten grondslag hebben gelegd (dus met inbegrip van feiten en omstandigheden die het hof bij zijn beoordeling heeft betrokken, althans had kunnen betrekken omdat deze toen al bekend waren). Hieraan doet niet af, zoals ISG stelt, dat Natwest daardoor een herkansing krijgt op basis van hetzelfde feitencomplex. De incidentele vordering kan immers ook worden ingesteld in het geval dat een partij in de vorige instantie niet om zekerheidstelling heeft verzocht, in welk geval ook feiten en omstandigheden kunnen worden aangevoerd die reeds aangevoerd hadden kunnen worden. Evenmin is relevant dat Natwest geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld tegen het gemotiveerde oordeel van het hof ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Nu de rechter in het algemeen niet geneigd is ambtshalve de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 233 lid 3 Rv¹³, kan mijns inziens niet worden aangenomen dat het hof de mogelijkheid van zekerheidstelling bij zijn oordeel over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft betrokken en (impliciet) heeft verworpen.

Natwest legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat zij belang heeft bij de voorwaarde van zekerheidstelling omdat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. In dat kader beroept Natwest zich mede op de omstandigheden die zij bij pleidooi in hoger beroep, na verwijzing in cassatie, heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, namelijk dat (i) ISG in deze procedure eerder niet in staat is gebleken zekerheid te stellen voor voldoening van de proceskosten, (ii) ISG een zgn. ‘special purpose vehicle’ is met onbekende bestuurders van een onderneming die niet meer lijkt te bestaan, hetgeen een aanwijzing vormt dat ISG een lege vennootschap is die niet aan haar eventuele terugbetalingsplicht kan voldoen en (iii) ISG gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden, waardoor – bij gebreke van een verdrag met dat land – een titel tot terugbetaling aldaar niet ten uitvoer kan worden gelegd.¹⁴ Verder beroept Natwest zich, kort gezegd, op de nieuwe omstandigheid dat het advocatenkantoor (BarentsKrans) dat ISG in de verwijzingsprocedure heeft bijgestaan onder Natwest op 8 januari 2019 conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van ISG ter zekerstelling van een bedrag van € 39.650,- wegens openstaande declaraties. Dit is volgens Natwest een belangrijke (nieuwe) indicatie dat ISG haar betalingsverplichtingen niet nakomt. Natwest voert verder aan dat geen enkel inzicht valt te verkrijgen in de vermogens- en liquiditeitspositie van ISG nu zij geen jaarrekening heeft gepubliceerd, dat uit een op 20 februari 2019 uitgevoerde zoekopdracht (waarvan een afschrift in het geding is gebracht) in het ‘Register of Companies’ van de Britse Maagdeneilanden blijkt dat ISG per 18 september 2017 in dat register is doorgehaald en dat ISG, voor zover zij nog bestaat, zeer moeilijk vindbaar is en haar zetel (mogelijk) over verschillende landsgrenzen heeft verplaatst. Bovendien is het zeer waarschijnlijk dat ISG elke betaling aan haar dadelijk zal gebruiken voor betaling van haar participanten of haar advocaten, aldus nog steeds Natwest.

ISG heeft het door Natwest gestelde restitutierisico onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten aanzien van de stelling van Natwest dat geen enkel inzicht valt te verkrijgen in de vermogens- en liquiditeitspositie van ISG, heeft ISG slechts tegengeworpen dat zij naar het recht van de Britse Maagdeneilanden niet verplicht is om haar jaarrekening te publiceren. Zij heeft niets gesteld of in het geding gebracht waaruit ook maar iets kan worden afgeleid over haar vermogens- en liquiditeitspositie. Dat klemt temeer nu ISG heeft erkend dat zij op 18 september 2017 is doorgehaald in het ‘Register of Companies’ van de Britse Maagdeneilanden vanwege het aftreden van de vereiste ‘registered agent’. ISG heeft – onder verwijzing naar een legal opinion van een advocatenkantoor op de Britse Maagdeneilanden – aangevoerd dat op grond van de aldaar geldende BVI Business Companies Act 2004¹⁵ een doorhaling in het register niet strekt tot ontbinding van de vennootschap, dat zij gedurende de eerste zeven jaar na doorhaling opnieuw zonder rechterlijke tussenkomst kan worden ingeschreven en dat zij bevoegd blijft om lopende procedures voort te zetten. Anders dan ISG stelt, kan echter niet – althans niet zonder nadere toelichting – worden aangenomen dat de doorhaling in het register niets zegt over het restitutierisico. Zoals ook is vermeld in de door ISG overgelegde legal opinion, geldt immers op grond van Section 215 (1) van de BVI Business Companies Act 2004 dat wanneer een vennootschap is doorgehaald in het register ‘the company and the directors, members and any liquidator or receiver thereof, may not (...) carry on any business or in any way deal with the assets of the company (…) or act in any way with respect to the affairs of the company’. Het komt mij voor dat deze wettelijke bepaling uitsluit dat door het bestuur van ISG nog daden van beheer, zoals het restitueren van een geïnde vordering, kunnen worden verricht.

Uit het voorgaande volgt dat het door Natwest gestelde aanzienlijke restitutierisico aanwezig is, zodat Natwest belang heeft bij de door haar gevraagde zekerheidstelling. Om die reden behoeft geen bespreking meer of het door BarentsKrans gelegde conservatoire beslag een indicatie vormt dat ISG, zoals zij uitvoerig heeft betwist, haar betalingsverplichtingen niet nakomt dan wel of ISG en haar bestuurders moeilijk te traceren zijn.

Aan het belang van Natwest bij zekerheidstelling doet niet af dat thans conservatoir beslag op de vordering rust. Niet uit te sluiten is immers dat de veroordeling alsnog zal worden geëxecuteerd voordat deze onherroepelijk is, hetzij doordat ISG – na opheffing van het conservatoire beslag – tot inning daarvan overgaat dan wel doordat BarentsKrans, nadat het conservatoire beslag is overgegaan in een executoriaal beslag, de executie ter hand neemt. Anders dan ISG betoogt, kan wel degelijk worden aangenomen dat het restitutierisico in het laatstgenoemde geval zelfs toeneemt. Indien de executie door BarentsKrans ter hand wordt genomen, bestaat er immers een grotere kans dat het bedrag niet (volledig) kan worden gerestitueerd, doordat ISG niet het volledige bedrag ontvangt nu de vordering van BarentsKrans op de executieopbrengst in mindering wordt gebracht.

Het belang van Natwest bij zekerheidstelling is eens te meer gegeven nu, zoals zij heeft aangevoerd, tussen Nederland en de Britse Maagdeneilanden geen verdrag van toepassing is ten aanzien van de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke en handelszaken.¹⁶ De vraag of een Nederlandse rechterlijke beslissing op de Britse Maagdeneilanden voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, hangt af van het aldaar geldende IPR en kan gepaard gaan met risico’s en extra kosten.

ISG heeft haar belang bij een spoedige tenuitvoerlegging zonder zekerheidstelling genuanceerd door te stellen dat zij niet voornemens is haar vordering op Natwest op te eisen of te executeren voordat de zaak tegen Natwest definitief is beslecht, omdat ISG noch haar bestuurder enig risico wenst te lopen een dergelijk bedrag te moeten terugbetalen.¹⁷ Bovendien heeft ISG er zelf op gewezen dat de continuïteit van Natwest niet in gevaar is gezien haar balanstotaal van ruim € 6 miljard.¹⁸

Ten aanzien van de gevolgen van de gevorderde voorwaarde tot zekerheidstelling heeft ISG aangevoerd dat het louter kunnen executeren onder de voorwaarde van de verstrekking van een bankgarantie op hetzelfde neerkomt als het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arrest, omdat de bank voor het verstrekken van een Nederlandse bankgarantie zekerheid zal eisen van ISG en dat dit betekent dat ISG eenzelfde bedrag zal moeten afstorten op een geblokkeerde rekening bij deze bank.¹⁹ Verder is gesteld dat het voor ISG onmogelijk zal zijn om een bankgarantie te krijgen van een Nederlandse bank, omdat zij geen Nederlandse vestiging of bankrekening heeft en banken steeds striktere compliance-vereisten hanteren.²⁰ ISG heeft evenwel niet aangevoerd dat zij geen andere vorm van adequate (persoonlijke of zakelijke) zekerheid zal kunnen stellen waarop Natwest zonder moeite verhaal kan nemen als bedoeld in art. 6:51 lid 2 BW.²¹

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het belang van Natwest bij het verbinden van de voorwaarde van adequate zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van ISG bij het achterwege blijven daarvan. Ik kom derhalve tot de slotsom dat de incidentele vordering toewijsbaar is.

Nu de wet niet een bepaalde vorm van zekerheidstelling voorschrijft, kan – mede gelet op het verweer van ISG tegen de gevorderde Nederlandse bankgarantie – worden volstaan met de voorwaarde dat door ISG adequate zekerheid wordt gesteld als bedoeld in art. 6:51 BW.

ISG heeft ten aanzien van het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld uitsluitend het verweer gevoerd dat de zekerheidstelling moet worden beperkt tot het bedrag waarvoor conservatoir beslag is gelegd (€ 39.650,00). Niet valt in te zien dat en waarom de zekerheidstelling tot dit bedrag zou moeten worden beperkt. Bij gebreke van een toelichting kan aan dit verweer voorbij worden gegaan. Nu verder geen verweer is gevoerd tegen het genoemde bedrag van USD 610.000,- (welk bedrag volgens Natwest is opgebouwd uit de hoofdsom van USD 250.000 vermeerderd met een inschatting van de wettelijke rente over deze hoofdsom vanaf 28 september 1998 tot de dag van arrest in de cassatieprocedure) kan de zekerheidstelling voor dit bedrag worden toegewezen.