Parket bij de Hoge Raad, 24-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:876, 21/00795

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede enkel een voortbouwklacht bevat. Het eerste onderdeel heeft twee subonderdelen. Beide subonderdelen zijn gericht tegen rov. 5.7, 5.8 en 5.10.

Bij subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat de beslissingen van het hof in rov. 5.7, 5.8 en 5.10 ofwel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende gemotiveerd zijn. Nadat ter comparitie in hoger beroep duidelijk was geworden dat een 38-urige werkweek uitgangspunt was voor de vorderingen van Werknemer, heeft [eiseres] een nadere akte genomen, waarin zij een herberekening heeft gepresenteerd van de bedragen waarop Werknemer nog aanspraak had. Bij de akte zijn berekeningen gevoegd, die zijn opgesteld door het hiervoor door [eiseres] in de arm genomen bedrijf [A] ( [A] ). [A] heeft twee berekeningen gemaakt: één zonder 5% toeslag en één met 5% toeslag. In de antwoordakte heeft Werknemer gereageerd op deze herberekeningen. Opgemerkt is onder meer dat Werknemer zich kan vinden in de toepassing van de cao en de berekening van de toeslag over de gewerkte uren tussen 21.30 en 23.00 uur. Verder heeft Werknemer gesteld dat hij zich kan vinden in de herberekening van € 15.711,10 netto exclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente, als het bedrag dat hij te weinig heeft ontvangen. Uit deze uitlatingen van Werknemer blijkt dat het debat zich in de aktewisseling heeft ontwikkeld, waardoor de rechtsstrijd nader is ingekaderd, aldus nog steeds [eiseres] in cassatie. Werknemer heeft immers erkend dat hij € 15.711,10 netto te weinig heeft ontvangen. Dat is een veel lager bedrag dan het hof heeft toegewezen, € 31.360,78 bruto. Het hof heeft deze nadere stellingen van partijen niet (kenbaar) betrokken bij de beoordeling. De toewijzing door het hof van dit bedrag is dan ook onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is, doordat het hof heeft miskend dat de antwoordakte van Werknemer een eisvermindering inhoudt van (per saldo) € 31.386,78 naar € 15.711,10 netto. Voor zover het hof het recht niet heeft geschonden, is zijn beslissing onbegrijpelijk.

In rov. 5.7, met het tussenkopje ‘Te weinig bruto loon’, oordeelt het hof onder meer:

“5.7 Het hof zal de berekening van [Werknemer] zoals overgelegd als productie 6 bij de appeldagvaarding volgen (gebaseerd op zijn subsidiaire vordering, van een 5% toeslag en 38-urige werkweek). [Werknemer] heeft zijn standpunt dat hij een 40-urige werkweek had tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep laten varen en zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.”

Direct aansluitend aan dit citaat overweegt het hof wat betreft de betwisting van deze berekeningen door [eiseres] :

“Weliswaar heeft [eiseres] bij memorie van antwoord deze berekeningen betwist door te verwijzen naar haar eigen berekeningen bij conclusie na comparitie, maar die berekeningen kunnen door het hof niet worden gevolgd alleen al omdat in deze berekeningen de 5% functietoeslag en de 50% onregelmatigheidstoeslag voor werk op vrijdag tussen 21:30 uur en 23:00 uur niet zijn meegenomen.”

Bij de bespreking van de betwisting door [eiseres] van de omvang van de loonvordering van Werknemer heeft het hof aldus enkel het oog op de memorie van antwoord in hoger beroep en de conclusie na comparitie in eerste aanleg. Naar díe aktes wordt immers verwezen in de memorie van antwoord (de aktes na comparitie in hoger beroep waren op dat moment nog niet genomen).

Ook uit de verdere overwegingen in rov. 5.7 kan niet worden afgeleid dat het hof de nadere stellingname van beide partijen ten aanzien van de hoogte van de achterstallige loonbetalingen bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het hof de aktewisseling na comparitie in hoger beroep (abusievelijk) buiten beschouwing heeft gelaten. Daarmee slaagt de klacht van subonderdeel 1.1. De klacht van subonderdeel 1.2 kan onbesproken blijven. Ook de in onderdeel 2 opgenomen voortbouwklacht slaagt.

Overigens is niet zonder meer duidelijk wat de nadere stellingname van partijen nu precies betekent voor de toewijsbaarheid van de door Werknemer gevorderde bedragen. De herberekeningen van [eiseres] sluiten maar in beperkte mate aan op de eerdere berekeningen van Werknemer, alleen al omdat de herberekeningen zijn gebaseerd op netto-bedragen en het in de berekeningen van Werknemer gaat om bruto-bedragen. Ik heb niet kunnen achterhalen hoe de in de akte genoemde bedragen precies zijn berekend en hoe deze netto-bedragen zich verhouden tot de eigen berekeningen van Werknemer. Ook is het mij niet duidelijk of Werknemer in zijn antwoordakte inderdaad zijn eis heeft willen verminderen, zoals [eiseres] in haar procesinleiding stelt.

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. Mijns inziens kan de zaak worden terugverwezen naar het hof Den Haag, zodat dit hof – dat blijkens het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep zich al veel moeite heeft getroost om de juiste loonberekeningen boven water te krijgen – de aktes alsnog kan betrekken bij de beoordeling.