Parket bij de Hoge Raad, 24-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:877, 20/04274

Onderdeel I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen deze overweging. In de kern wordt geklaagd dat het hof op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan de vergewisplicht uit art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis. Als dat al anders is, heeft het hof zijn oordeel dat voldaan is aan de vergewisplicht onvoldoende gemotiveerd, nu het slechts overweegt dat er in het dossier voldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat Werknemer op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen, en niet is vermeld om welke aanknopingspunten het gaat.

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen.

De zaak heeft internationale aspecten en valt daarmee onder het bereik van de (herschikte) EEX-Verordening (de Verordening Brussel Ibis).³ Deze verordening bevat regels over zowel de internationale bevoegdheid als voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Deze regels zijn van openbare orde. Dat betekent dat de rechter, waaronder begrepen de appelrechter, gehouden is om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.⁴ Die verplichting geldt ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.⁵

In afwijking van dit uitgangspunt kan de Nederlandse rechter bij een door de werkgever geïnitieerde procedure in twee situaties toch rechtsmacht aannemen. Dat is in de eerste plaats in het geval sprake is van een expliciete forumkeuze voor de Nederlandse rechter. In de tweede plaats kan rechtsmacht worden aangenomen bij een stilzwijgende of impliciete forumkeuze door verschijning.

De eerste situatie, een expliciete forumkeuze, kan in deze conclusie onbesproken blijven.⁷ In deze zaak gaat het om het tweede geval, rechtsmacht bij een stilzwijgende of impliciete forumkeuze door verschijning.

De bevoegdheidsgrond uit art. 26 Verordening Brussel Ibis geldt ook bij geschillen over arbeidsovereenkomsten.⁹ Een werknemer die in de procedure verschijnt en afziet van een onbevoegdheidsexceptie, geeft zijn bescherming uit hoofdstuk II, afdeling 5 van Verordening Brussel Ibis prijs.¹⁰ Door te verschijnen en de rechterlijke bevoegdheid niet te betwisten, heeft de verweerder eenzijdig en impliciet de bevoegdheid aanvaard van een rechter die aanvankelijk geen rechtsmacht had.¹¹

De ratio van deze vergewisplicht is dat wordt voorkomen dat een werknemer er pas later achter komt dat de rechter geen bevoegdheid zou hebben gehad indien de werknemer die zou hebben betwist.¹³

Dit artikellid is nieuw ten opzichte van de vroegere EEX-verordening, die gold voorafgaand aan de herschikking tot Brussel Ibis. Onder de vroegere verordening kon de rechter zich bij verschijning van een in het buitenland woonachtige werknemer zonder meer bevoegd verklaren. In de zaak Vienna Insurance/Bilas oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) dat een verplichting voor het aangezochte gerecht om in het belang van de bescherming van de zwakste partij ambtshalve na te gaan of, kort gezegd, sprake is van een bewuste wilsuiting om het gerecht als bevoegd aan te wijzen, slechts kan gelden indien daartoe een uitdrukkelijke regel zou worden ingevoerd in de EEX-verordening (rov. 32, eerste volzin).¹⁴ Maar, zo voegde het HvJ EU daaraan toe, het staat de aangezochte rechter altijd vrij zich te vergewissen of de opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen (rov. 32, tweede volzin). Zie de volgende overwegingen (voor een goed begrip citeer ik ook rov. 31):

Met andere woorden: volgens het toen geldende recht bestond er geen verplichting voor de rechter om zich ervan te vergewissen dat een partij zich ten volle bewust was van de gevolgen van vrijwillige verschijning, maar was de rechter wel daartoe wel bevoegd.

De vergewisplicht uit art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis is ontleend aan deze Vienna Insurance/Bilas-uitspraak van het HvJ EU.¹⁵ Zij gaat echter verder dan een enkele codificatie, omdat art. 26 lid 2 een rechterlijke verplichting bevat en niet enkel een bevoegdheid.¹⁶ Art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis codificeert waartoe het HvJ EU de aanzet had gegeven, maar het HvJ EU was voorzichtiger, zo schrijft Peter Mankowski.¹⁷

In het voorstel van de Europese Commissie is de voorgestelde wijziging kort omschreven als: ‘de verplichting om een verweerder die voor het gerecht verschijnt, in kennis te stellen van de rechtsgevolgen van het niet-betwisten van de bevoegdheid van het gerecht.’ Het voorstel is opgenomen in een paragraaf met als titel ‘Betere toegang tot de rechter’, en de opmerking dat (onder meer) deze aanvulling op de eerdere EEX-Verordening is voorgesteld om de praktische werking van de bevoegdheidsregels te verbeteren.¹⁹

Vervolgens heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een wijziging voorgesteld in de door de Europese Commissie voorgestelde bepaling.²² Met uitzondering van een latere redactionele wijziging aan het begin van het artikellid, heeft dit geresulteerd in de thans geldende tekst van de herschikking.

Ik ben niet bekend met verdere openbare toelichtingen van de Europese wetgever op deze wijzigingen.

De vraag is wat de vergewisplicht precies behelst. Uit de hiervoor weergegeven ontstaansgeschiedenis kan in ieder geval worden afgeleid dat (i) aan het enkele verschijnen van gedaagde in de procedure niet de conclusie kan worden verbonden dat aan de vergewisplicht is voldaan, (ii) dat voldoende duidelijk aan gedaagde moet zijn meegedeeld dat hij de mogelijkheid heeft om de bevoegdheid van de rechter te betwisten, en (iii) dat niet zomaar kan worden aangenomen dat in bepaalde gedragingen van een gedaagde ‘impliciet besloten ligt’ dat hij de bevoegdheid van de rechter niet heeft willen betwisten.

De Verordening Brussel Ibis schrijft niet voor op welke wijze de rechter aan zijn vergewisplicht moet voldoen.²³ Het HvJ EU heeft zich nog niet uitgelaten over de bepaling. De Hoge Raad heeft hierover evenmin een oordeel gegeven, en dat geldt ook voor hooggerechtshoven uit België, Duitsland, Finland en Frankrijk.²⁴

In een arbeidsrechtelijke procedure bij het Tsjechische hooggerechtshof is de bepaling wel aan de orde geweest.²⁵ Een in Noord-Macedonië woonachtige werknemer had zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, waarna de Tsjechische werkgever bij de Tsjechische rechter een gerechtelijke procedure startte en daarin schadevergoeding van de werknemer vorderde. Bij de rechter in eerste aanleg werd de schadevordering van de werkgever afgewezen en werd deze zelf veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de werknemer. Vervolgens betwistte de werkgever in hoger beroep de internationale rechtsmacht van de Tsjechische rechter. Het hof van beroep verwierp dit verweer. Onder verwijzing naar art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis bekrachtigde het Tsjechische hooggerechtshof dat oordeel met de overweging dat, hoewel de werkgever in de loop van de procedure herhaaldelijk de bevoegdheid van de rechter heeft betwist, de werknemer nooit een soortgelijk bezwaar heeft gemaakt. De werknemer heeft in de loop van de procedure juist duidelijk gemaakt dat hij het ermee eens was dat de zaak zou worden behandeld en beslist door de Tsjechische rechter.

De Tsjechische zaak is atypisch, omdat het niet de werknemer maar de werkgever was die de bevoegdheid van de rechter betwist, nadat hij eerder zelf de procedure heeft aangebracht voor die rechter (in een andere lidstaat dan waarin de werknemer woont).

Als we kijken naar een taalkundige uitleg van art. 26 lid 2 Verordening Brussel I-bis is het volgende van belang. Volgens Van Dale betekent zich van iets vergewissen: ‘zich zekerheid verschaffen omtrent’. Vergelijk ook de Engelse taalversie van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis (mijn onderstrepingen): ‘the court shall, before assuming jurisdiction under paragraph 1, ensure that the defendant is informed of his right to contest the jurisdiction of the court and of the consequences of entering or not entering an appearance.’²⁶‘To ensure’ betekent: zekerstellen, garanderen. Ook dit is een aanwijzing dat er weinig ruimte voor een benadering waarin de vergewisplicht op een te ‘impliciete’ wijze wordt ingevuld; daarmee is immers geen zekerheid verschaft over het niet willen betwisten van de bevoegdheid van de aangezochte rechter door de gedaagde.

Het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken heeft een niet-verplichte standaard waarschuwing opgesteld, die door de gerechten van lidstaten kan worden opgenomen in het document dat de gerechtelijke procedure inleidt.²⁷ De waarschuwing houdt in dat de verweerder gewezen wordt op het effect van art. 26 Verordening Brussel Ibis. Indien de verweerder zeker weet dat het gerecht niet bevoegd is op grond van de andere bepalingen van de verordening, hoeft hij op geen enkele manier op de rechtszaak te reageren. Indien hij twijfels heeft over de bevoegdheid, krijgt hij het advies om de bevoegdheid te betwisten voordat hij inhoudelijk ingaat op de rechtszaak. De Nederlandse tekst luidt als volgt:

Magnus & Mankowski schrijven dat het erop lijkt dat de aangezochte rechter een ambtshalve verplichting heeft om de betreffende juridische informatie aan de werknemer te verstrekken.²⁸ Op zichzelf is het inderdaad zo dat als de rechter zelf ambtshalve de informatie aan de werknemer verstrekt, hij volledige zekerheid heeft dat de werknemer van zijn rechten op de hoogte is. Zo bood de kantonrechter te Amsterdam een in persoon procederende gedaagde die door het indienen van een conclusie van antwoord was verschenen, de gelegenheid om zich erover uit te laten of hij op de hoogte was van zijn recht om de bevoegdheid van het gerecht te betwisten.²⁹ Daarop riep de gedaagde inderdaad vervolgens de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in.³⁰

Toch gaat het naar mijn mening te ver om aan te nemen dat het verstrekken van de informatie door de rechter de enige manier is waarop de rechter aan zijn vergewisplicht kan voldoen. De bewoordingen van de verordening impliceren niet noodzakelijkerwijs een dergelijke actieve tussenkomst van de rechter.³¹ Zo is het ook denkbaar dat de rechter vaststelt dat de informatie als bedoeld in art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis reeds in de dagvaarding is opgenomen³² en op basis daarvan oordeelt dat de verweerder over zijn rechter is geïnformeerd. Van Hoek wijst er echter terecht op dat als de waarschuwing te algemeen is geformuleerd of onvoldoende duidelijk onder de aandacht van de werknemer is gebracht, deze niet voldoet aan de beschermingsgedachte van zwakkere contractspartijen.³³

In ieder geval is de enkele omstandigheid dat de verwerende partij door een professionele gemachtigde wordt bijgestaan, niet voldoende om ervan verzekerd te zijn dat de werknemer daadwerkelijk is geïnformeerd over zijn recht om de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en over de gevolgen om wel of niet te verschijnen.³⁴ Bijstand door een professionele gemachtigde leidt er immers niet per sé toe dat een werknemer op zijn rechten uit de Verordening is gewezen. Datzelfde geldt voor de situatie waarin een werknemer een tegenverzoek of tegenvordering instelt: ook dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij zich bewust is van zijn rechten als bedoeld in art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis.

In de verordening is niet bepaald wat de gevolgen zijn van een schending van de vergewisplicht.³⁵ De partij die stelt dat haar rechten onder art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis zijn geschonden, zal een rechtsmiddel tegen het bevoegdheidsoordeel moeten instellen bij de beroepsinstantie in de lidstaat waarvan het gerecht zich – in de visie van die partij: onterecht – bevoegd heeft verklaard.³⁶

Een werknemer die niet is gewezen op de mogelijkheid tot het betwisten van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (althans: ten aanzien van wie de Nederlandse rechter zich hiervan niet heeft vergewist), heeft na een voor hem negatief resultaat alsnog de mogelijkheid om op te komen tegen het bevoegdheidsoordeel van de Nederlandse rechter. Dit is inherent aan de systematiek van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis en op zichzelf dus geen reden om een dergelijke bevoegdheidsexceptie onaanvaardbaar te achten.³⁷

Ik keer terug naar het cassatieberoep van Werknemer.

Onderdeel I van het cassatiemiddel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

In rov. 3.5 overweegt het hof terecht dat de Verordening Brussel Ibis van toepassing is, en voorts (eveneens met juistheid):

“Nu [Werknemer] in hoger beroep is verschenen, is de Nederlandse rechter bevoegd (artikel 26 lid 1). Op grond van artikel 26 lid 2 dient het hof zich ervan te vergewissen dat [Werknemer] op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen.”

Het hof vervolgt, en daartegen richten de cassatieklachten zich:

“Hiervoor zijn naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten in het dossier. Voldaan is derhalve voldaan aan de vergewisplicht. Dit betekent dat het hof bevoegd is kennis te nemen van deze zaak.”

Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat een werknemer niet expliciet hoeft te zijn gewezen op de mogelijkheid de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten (hetzij door de rechter hetzij anderszins), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Als het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval Werknemer in voldoende mate is gewezen op de mogelijkheid de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Terecht voert het middel aan dat onduidelijk is op welke ‘aanknopingspunten in het dossier’ het hof het oog heeft gehad. De enkele overweging dat er ‘voldoende aanknopingspunten in het dossier’ zijn, geeft onvoldoende inzicht in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De aanwijzingen uit het procesdossier, waarnaar Weener XL in cassatie verwijst,³⁸ maken dit niet anders.

Onderdeel I slaagt dus.

Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het tweemaal niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW oplevert. Ook wordt geklaagd over de afwijzing van de door Werknemer gevorderde billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Weener XL. Volgens Werknemer is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan wat hij daarover heeft aangevoerd, namelijk dat Weener XL zijn arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt en dat Weener XL de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft geschonden.

Nu het eerste onderdeel slaagt en de zaak zal moeten worden verwezen naar een andere rechter, kunnen de klachten van dit tweede onderdeel onbesproken blijven. De bestreden beschikking wordt bij het slagen van het eerste onderdeel immers in het geheel vernietigd. Indien de Hoge Raad mijn conclusie volgt, betekent dat overigens ook dat de titel komt te ontvallen aan de door Weener XL betaalde transitievergoeding. De kantonrechter heeft immers overwogen dat Weener XL geen transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd is.³⁹