Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:973, 21/00765
Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:973, 21/00765
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 oktober 2021
- Datum publicatie
- 15 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:973
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:166
- Zaaknummer
- 21/00765
Inhoudsindicatie
Prejudiciële procedure. Beleggingsverzekeringen. Derde Levensrichtlijn en nationale uitwerkingen, zoals RIAV 1994 en RIAV 1998. Verhouding tussen sectorspecifieke informatieplichten en privaatrecht. Hebben levensverzekeraars, door te voldoen aan informatieplichten uit Derde Levensrichtlijn en nationale uitwerkingen, in het algemeen ook voldaan aan informatieplichten die voortvloeien uit (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen, zoals wilsovereenstemming, Richtlijn oneerlijke bedingen, zorgplicht, dwaling en eisen van redelijkheid en billijkheid? Zo nee, moet aanvullende informatie, die levensverzekeraars op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen moeten verstrekken, voldoen aan criteria zoals het HvJ EU heeft geformuleerd in het arrest NN/Van Leeuwen (ECLI:EU:C:2015:286)?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00765
Zitting 14 oktober 2021
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de prejudiciële procedure
Vereniging Woekerpolis.nl (hierna: de ‘Vereniging’)
tegen
Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: ‘NN’)
INHOUDSOPGAVE
|
Rnr. |
|||
|
1. |
De verhouding tussen sectorspecifieke informatieplichten voor |
||
|
levensverzekeraars en het privaatrecht: inleiding en vraagstelling |
..… |
1 |
|
|
2. |
Achtergrond van de prejudiciële vragen: maatschappelijke ophef over |
||
|
beleggingsverzekeringen |
..………………………………………………… |
2 |
|
|
3. |
De beleggingsverzekering in vogelvlucht |
…..………………...…………… |
3 |
|
4. |
De ontwikkeling van de sectorspecifieke informatieplichten door de |
||
|
jaren heen: langzaamaan steeds meer en concretere informatie |
...…… |
4 |
|
|
(i) vóór 1992 |
….……………………………………………………………….. |
4.4 |
|
|
(ii) 1992-1994 |
….…………….………………………………………………… |
4.8 |
|
|
(iii) 1995-1999 |
….……….……………………………………………………… |
4.18 |
|
|
(iv) 2000-2005 |
….……….……………………………………………………… |
4.54 |
|
|
(v) 2006-2008 |
….…….………………………………………………………… |
4.71 |
|
|
(vi) ná 2008 |
…..………………………………………………………………… |
4.103 |
|
|
Slotsom: langzaamaan steeds meer en concretere informatie |
...………….. |
4.109 |
|
|
5. |
Regelgevers lijken bij de ontwikkeling van de sectorspecifieke |
||
|
informatieplichten lange tijd achter de feiten aan te hebben gelopen .… |
5 |
||
|
6. |
Privaatrechtelijke normen/leerstukken en informatieverstrekking |
…… |
6 |
|
(i) wilsovereenstemming |
…..…………………………………………………. |
6.4 |
|
|
(ii) de transparantie- en oneerlijkheidstoetsen |
…….…………..….….….… |
6.12 |
|
|
(iii) zorgplicht |
….……………………………………………………………….. |
6.20 |
|
|
(iv) dwaling |
…..………………………………………………………………… |
6.26 |
|
|
(v) eisen van redelijkheid en billijkheid |
…..….…….………………………… |
6.38 |
|
|
Slotsom: het privaatrecht legt verschillende ‘informatieverplichtingen’ op |
… |
6.44 |
|
|
7. |
Tussenbalans |
…………………………………………………………………… |
7 |
|
8. |
Het HvJ over art. 31 lid 3 DLR: met Axa Royale en NN/Van Leeuwen zijn |
||
|
de bakens uitgezet |
…...……………………………………………………….. |
8 |
|
|
Axa Royale (2002) |
…..……..…………………………………………………… |
8.2 |
|
|
NN/Van Leeuwen (2015) |
…..…………………………………………………… |
8.5 |
|
|
9. |
De betekenis van de arresten Axa Royale en NN/Van Leeuwen : de |
||
|
nationale rechter is aan zet |
……………..…………………………………... |
9 |
|
|
10. |
De literatuur is verdeeld |
……………………………..….…………………….. |
10 |
|
Visie (i): naleving van sectorspecifieke informatieplichten brengt mee dat qua |
|||
|
informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen is voldaan |
….. |
10.4 |
|
|
Visie (ii): privaatrechtelijke normen kunnen verplichten tot het verstrekken |
|||
|
van aanvullende informatie |
……………………………..…………………….. |
10.9 |
|
|
Slotsom: de meerderheid ziet ruimte voor aanvullende verplichtingen op |
|||
|
grond van het privaatrecht |
……………………………………………………... |
10.18 |
|
|
11. |
Ook de feitenrechters zitten niet op één lijn |
..…………………………...… |
11 |
|
Richting (i): naleving van sectorspecifieke informatieplichten brengt mee dat |
|||
|
qua informatieverstrekking ook aan de privaatrechtelijke normen is voldaan .. |
11.5 |
||
|
Richting (ii): privaatrechtelijke normen kunnen verplichten tot het verstrekken |
|||
|
van aanvullende informatie |
…………………………………………………...… |
11.23 |
|
|
Uitspraken van de CvB van het KiFiD passen bij richting (ii) |
……………….. |
11.44 |
|
|
Slotsom: de feitenrechters zitten niet op één lijn |
……………….…..………... |
11.57 |
|
|
12. |
Vereniging/NN : feiten en procesverloop in feitelijke instanties |
….…… |
12 |
|
Feiten |
……………………………………………………………………………... |
12.1 |
|
|
Procesverloop in eerste aanleg |
………………………………………………... |
12.5 |
|
|
Procesverloop in hoger beroep |
………………………………………………... |
12.22 |
|
|
13. |
Vereniging/NN : de standpunten in deze prejudiciële procedure |
…...….. |
13 |
|
14. |
Beantwoording van de eerste prejudiciële vraag |
…..……………………. |
14 |
|
Het systeem van de DLR |
……………………………………………………….. |
14.3 |
|
|
Grondslagen: sectorspecifieke regelgeving en het privaatrecht |
……………. |
14.8 |
|
|
Naleving van de sectorspecifieke informatieplichten levert niet automatisch |
|||
|
ook naleving van het privaatrecht op |
…………………………………………… |
14.12 |
|
|
Steun voor deze opvatting |
……..………………………………………………. |
14.15 |
|
|
De tegenargumenten overtuigen niet |
...……………………………………….. |
14.16 |
|
|
Het toetsingskader |
……………………………………………………………… |
14.25 |
|
|
15. |
Beantwoording van de tweede prejudiciële vraag |
...….…...……………… |
15 |
|
De eisen die worden gesteld aan een verplichting om aanvullende informatie |
|||
|
te verstrekken |
…………………………………………………………………… |
15.3 |
|
|
In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd of (open en/of ongeschreven) |
|||
|
privaatrechtelijke normen aan de eisen van art. 31 lid 3 DLR voldoen |
……... |
15.6 |
|
|
De eis van voorspelbaarheid nader bezien |
………………………...………… |
15.9 |
|
|
16. |
Het antwoord op de prejudiciële vragen |
…..………………………………. |
16 |
|
17. |
Conclusie |
…..……………………………………………………………………. |
17 |
1. De verhouding tussen sectorspecifieke informatieplichten voor levensverzekeraars en het privaatrecht: inleiding en vraagstelling
1.1 Deze zaak ziet op de levensverzekeringsbranche en draait in de kern om de vraag wat de verhouding is tussen enerzijds sectorspecifieke informatieplichten en anderzijds privaatrechtelijke normen die (mede) op informatieverstrekking zien. De Vereniging is van mening dat levensverzekeraars, zoals NN, niet konden en kunnen volstaan met het naleven van de sectorspecifieke informatieplichten en op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen aanvullende informatie aan verzekeringnemers (hadden) moeten verstrekken. NN stelt zich op het (tegengestelde) standpunt dat naleving van de sectorspecifieke informatieplichten in het algemeen meebracht en nog steeds meebrengt dat daarmee qua informatieverstrekking ook is voldaan aan (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. Dit verschil van inzicht, dat ook breder in de literatuur en de rechtspraak is terug te vinden, heeft het hof Den Haag gebracht tot het stellen van twee prejudiciële vragen aan Uw Raad. Die vragen staan in deze procedure centraal. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de Vereniging en NN (als partijen) en door de vereniging De Consumentenbond, M. van Rossum Management Consultant B.V. en Stichting Wakkerpolis (als ‘insprekende’ derden).
1.2 Deze prejudiciële procedure heeft een aanzienlijk maatschappelijk en financieel belang en vindt zijn oorsprong in de miljoenen beleggingsverzekeringen die vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw in Nederland zijn verkocht. Een beleggingsverzekering is een bepaald type levensverzekering dat beleggen met verzekeren combineert (paragraaf 3 hierna). Niet lang na de eeuwwisseling is het aanvankelijke enthousiasme over beleggingsverzekeringen omgeslagen in maatschappelijke onrust en zijn beleggingsverzekeringen in de volksmond bekend komen te staan als ‘woekerpolissen’ (paragraaf 2 hierna). Veel verzekeringnemers bleken (te) weinig kennis en begrip te hebben van de inhoud en werking – en daarmee de risico’s – van hun beleggingsverzekering. Geregeld waren ze ook onwetend over (de hoogte van) de kosten en risicopremie die de levensverzekeraar op hun inleg in mindering bracht. Met het ontstaan van de maatschappelijke onrust kwam al snel de vraag op of levensverzekeraars méér informatie hadden moeten verstrekken dan zij destijds hebben gedaan. Concreter: hadden levensverzekeraars op basis van het privaatrecht méér informatie aan verzekeringnemers moeten verstrekken dan zij op grond van de sectorspecifieke regelgeving verplicht waren te doen?
1.3 De sectorspecifieke informatieplichten waar het in deze procedure om draait, vinden hun oorsprong in sectorspecifieke Europese regelgeving: de Derde Levensrichtlijn1 (hierna: ‘DLR’) en zijn opvolgers. Art. 31 lid 1 DLR schreef voor dat aan de verzekeringnemer ten minste de gegevens moeten worden meegedeeld die zijn genoemd in Bijlage II, onder A., bij de DLR. Art. 31 lid 3 DLR bepaalde dat lidstaten niet van verzekeringsondernemingen mogen verlangen dat zij, naast de in Bijlage II vermelde gegevens, aanvullende gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.
1.4 In 2015 heeft het Hof van Justitie (hierna: ‘HvJ EU’, ‘HvJ EG’ of ‘HvJ’) in de zaak NN/Van Leeuwen2 geoordeeld dat ook open en/of ongeschreven regels een grondslag kunnen vormen voor een verplichting van de verzekeraar om aanvullende gegevens te verstrekken. Volgens het HvJ EU staat art. 31 lid 3 DLR niet eraan in de weg dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals open en/of ongeschreven regels, is gehouden de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op de informatie vermeld in Bijlage II bij de DLR. Deze verlangde aanvullende informatie moet, aldus het HvJ EU, wel duidelijk en nauwkeurig zijn, noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij moet voldoende rechtszekerheid waarborgen. Het is aan de nationale rechter om dit te verifiëren.
1.5 Gelet op deze ‘taak’ van de nationale rechter, is de kous met NN/Van Leeuwen niet af. Het arrest heeft aanleiding gegeven tot vervolgvragen, die de nationale rechter moet beantwoorden. Twee van deze vragen liggen in deze procedure ter beantwoording door Uw Raad voor. De eerste vraag is of levensverzekeraars, door te voldoen aan de informatieplichten uit de DLR en de nationale uitwerkingen daarvan, in het algemeen ook hebben voldaan aan de informatieplichten die voortvloeien uit (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen. Indien het antwoord op deze eerste vraag ontkennend luidt, is de tweede vraag of de aanvullende informatie die levensverzekeraars op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen moeten verstrekken, moet voldoen aan de criteria zoals geformuleerd door het HvJ EU in het arrest NN/Van Leeuwen. Het hof heeft dus gesloten vragen geformuleerd, die in principe met een ‘ja’ of een ‘nee’ kunnen worden beantwoord. Toch is het uitdrukkelijk de bedoeling van het hof en de vragen om duidelijkheid te krijgen over ‘het toetsingskader’. Hoewel niet geheel duidelijk is wat voor soort toetsingskader het hof op het oog heeft – het hof concretiseert dit niet – streef ik ernaar in deze conclusie de feitenrechtspraak een aantal handvatten te geven waarmee zij vooruit kan.
1.6 Het hof Den Haag heeft de prejudiciële vragen als volgt geformuleerd:3
“1. Brengt naleving door een verzekeraar van de in de Derde Levensrichtlijn en in de nationale uitwerkingen daarvan in RIAV 1994 en RIAV 1998 neergelegde (toezichtrechtelijke) informatieplichten mee dat deze verzekeraar in het algemeen (specifieke op een bepaald persoon betrekking hebbende bijzonderheden daargelaten die er in deze 3:305a BW-procedure niet toe doen) daarmee (ook) aan zijn (privaatrechtelijke) verplichtingen heeft voldaan die onder meer voortvloeien uit Europese privaatrechtelijke (open) normen zoals met name de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13 en de daarin neergelegde transparantie-eis en aan nationale privaatrechtelijke (open) normen, zoals wilsovereenstemming, onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:233 e.v. BW, de geïmplementeerde transparantie-eis in artikel 6:238 lid 1 BW, de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en de (contractuele of buitencontractuele) zorgplicht van de verzekeraar jegens de verzekeringnemer.
2. Als het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten dan aanvullende informatieverplichtingen die op grond van de genoemde Europese en / of Nederlandse (open) normen worden aangenomen, voldoen aan de door het HvJ in de arresten Axa Royale Belge (HvJ EU 5 maart 2002, ECLI:EU:C:2002:136) en Nationale-Nederlanden / Van Leeuwen (HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286) geformuleerde criteria, te weten dat de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt, onder meer doordat de verzekeraar in staat wordt gesteld met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten.”
1.7 Voordat ik aan beantwoording van deze vragen toekom, ga ik eerst in op de achtergrond van de vragen (paragraaf 2) en zet ik in grote lijnen uiteen wat een beleggingsverzekering is (paragraaf 3). Daarna beschrijf ik de ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving door de jaren heen (paragrafen 4 en 5), net als de (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen op grond waarvan verzekeraars gehouden kunnen zijn om bepaalde informatie aan hun verzekeringnemers te verstrekken (paragraaf 6). Nadat ik een tussenbalans heb opgemaakt (paragraaf 7), bespreek ik wat het HvJ tot nu toe over art. 31 lid 3 DLR heeft geoordeeld en wat dit betekent (paragrafen 8 en 9). Ik breng de stand van zaken in de literatuur (paragraaf 10) en in de rechtspraak (paragraaf 11) in beeld. Vervolgens keer ik terug naar de procedure tussen de Vereniging en NN, waarbij ik de feiten en het procesverloop in feitelijke instanties weergeef (paragraaf 12) en de standpunten van partijen en de insprekende derden in deze prejudiciële procedure samenvat (paragraaf 13). Dit alles dient als basis voor de uiteindelijke beantwoording van de prejudiciële vragen (paragrafen 14, 15 en 16) en de conclusie (paragraaf 17).
2. Achtergrond van de prejudiciële vragen: maatschappelijke ophef over beleggingsverzekeringen
2.1 De prejudiciële vragen in deze procedure komen niet uit de lucht vallen; er is al jaren een discussie gaande over de vraag of levensverzekeraars (destijds) voldoende informatie over de bij hen afgesloten beleggingsverzekeringen hebben verstrekt. Die discussie heeft de volgende achtergrond.
2.2 De verkoop van beleggingsverzekeringen kwam in Nederland in de jaren tachtig van de vorige eeuw langzaam op gang. Vanaf 1993 is de verkoop echter sterk toegenomen. Deze groei kan worden verklaard door een samenspel van (in ieder geval) de volgende factoren: (i) er vond een tweetal belastingherzieningen plaats, waarop verzekeraars inspeelden door producten aan te bieden waarbij consumenten maximaal van het gunstige fiscale regime konden profiteren, (ii) de (spaar)rentes kelderden, wat mensen naar beleggen dreef, (iii) er was sprake van een hausse op de beurs, waar verzekeraars van wilden meeprofiteren door, in aanvulling op hun meer ‘traditionele’ verzekeringen, ook beleggingsverzekeringen aan te bieden, (iv) verkoopcampagnes van verzekeraars en tussenpersonen stuwden de verkoop van beleggingsverzekeringen op en (v) er was sprake van toenemende media-aandacht voor beleggingsrendementen en de daarbij behorende belastingvoordelen.4
2.3 De sterke groei op de markt van beleggingsverzekeringen resulteerde erin dat er in 2005 maar liefst 7,2 miljoen beleggingsverzekeringen uitstonden in Nederland. De totale inleg die verzekeraars jaarlijks van klanten met beleggingsverzekeringen ontvingen, groeide van € 1,5 miljard in 1995 tot € 6,8 miljard in 2005. Aan het einde van 2005 bedroeg de opgebouwde waarde van alle in Nederland uitstaande beleggingsverzekeringen € 49,2 miljard.5
2.4 Vanaf de topjaren aan het einde van de jaren negentig is de groei van beleggingsverzekeringen in Nederland afgekalfd. De slechte beursjaren in 2000 en 2001 en de inperking van de fiscale voordelen in 2001 hebben hierin een belangrijke rol gespeeld. In de loop van 2006 is bovendien de maatschappelijke ophef over beleggingsverzekeringen een rol gaan spelen in de verkoop van beleggingsverzekeringen. Verzekeringnemers raakten meer en meer teleurgesteld in de ‘prestaties’ van hun beleggingsverzekering. Omdat een aanzienlijk deel van de verzekeringnemers hun beleggingsverzekering had afgesloten met het oog op aflossing van hun hypotheek of als aanvulling op hun pensioen,6 konden eventuele tegenvallende resultaten voor hen voor grote (financiële) problemen zorgen. Eind 2006 kwam de term ‘woekerpolis’ in zwang nadat het consumentenprogramma Radar deze term voor het eerst gebruikte om de problematiek rondom beleggingsverzekeringen aan te kaarten.7
2.5 Met het ontstaan van de ophef werd ook in toenemende mate onvrede geuit over de informatieverstrekking door verzekeraars. Onder meer werd geklaagd dat onduidelijkheid bestond over (de hoogte van) de kosten en risicopremie die verzekeraars in rekening brachten en – meer in het algemeen – over de aard, werking en risico’s van beleggingsverzekeringen. Uit diverse onderzoeken is gebleken dat veel consumenten zelfs niet ruwweg begrepen hoe een beleggingsverzekering werkt. Uit in 1997 uitgevoerd onderzoek bleek dat 40 tot 50% van de consumenten dacht dat hun gehele inleg werd belegd, zonder dat daarop kosten of risicopremie werden ingehouden. Soms dachten consumenten dat beleggen door middel van een beleggingsverzekering veiliger is dan ‘gewoon’ beleggen, waarschijnlijk door de connotatie van het woord ‘verzekering’. Uit in 2008 uitgevoerd onderzoek bleek dat 13% van de consumenten dacht dat een beleggingsverzekering een belegging is met daarbij een verzekering tegen verliesgevende beleggingen. 20% dacht dat een beleggingsverzekering een levensverzekering is die uit beleggingswinst wordt betaald en 8% wist het niet precies.8
2.6 In 2008 heeft de (toenmalige) Ombudsman Financiële Dienstverlening9 geconcludeerd dat het cruciale manco van beleggingsverzekeringen in het algemeen, gunstige uitzonderingen daargelaten, een gebrek aan transparantie voor de consument is geweest. Volgens de Ombudsman is de verzekeraar, als ontwikkelaar en aanbieder van de producten, hiervoor verantwoordelijk.10 De Ombudsman heeft verzekeraars aanbevolen met terugwerkende kracht een kostenmaximering op de beleggingsverzekeringen toe te passen en de consument met inachtneming van de aanbevolen maximering te compenseren.11 Een aanzienlijk aantal verzekeraars, waaronder NN, heeft de aanbeveling van de Ombudsman opgevolgd en compensatieregelingen getroffen. Verzekeraars hebben via deze regelingen in totaal ongeveer € 3 miljard aan klanten (terug)betaald.12
2.7 De compensatieregelingen en de rol van de Ombudsman Financiële Dienstverlening als bemiddelaar hebben niet kunnen voorkomen dat veel civiele procedures tegen levensverzekeraars aanhangig zijn gemaakt, met name van collectieve aard.13 Hoewel in de collectieve procedures geen schadevergoeding kan worden gevorderd (gelet op art. 3:305a lid 3 BW (oud)), zal dat vaak wel het uiteindelijke doel van de procedures zijn.14 Het financiële belang dat met deze procedures is gemoeid, is in potentie dan ook groot: door de jaren heen zijn als gezegd miljoenen beleggingsverzekeringen in Nederland verkocht (randnummer 2.3 hiervoor).
2.8 Eén van de collectieve procedures heeft de Vereniging eind 2013 op de voet van art. 3:305a BW (oud) tegen NN aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Op die procedure ga ik in paragraaf 12 nader in. Heel kort gezegd, verwijt de Vereniging NN dat zij bij beleggingsverzekeringen die tussen 1992 en 2008 zijn afgesloten (i) kosten heeft ingehouden die contractueel niet zijn overeengekomen, (ii) klanten niet (voldoende) heeft geïnformeerd over en/of gewaarschuwd voor bepaalde risico’s en (iii) klanten niet (voldoende) heeft geïnformeerd over de hoogte van de diverse kosten en de gevolgen van de kosten voor het op te bouwen vermogen. In 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de Vereniging afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Haag de prejudiciële vragen gesteld die in deze procedure centraal staan.
2.9 Omdat het verzekeringsproduct dat de aanleiding is van deze prejudiciële procedure – de beleggingsverzekering – vrij complex is, licht ik in de paragraaf hierna toe wat een dergelijke verzekering, op hoofdlijnen, inhoudt.
3 De beleggingsverzekering in vogelvlucht
Een beleggingsverzekering is een bijzonder type levensverzekering.15 Het betreft een zogenoemde gemengde levensverzekering, waarbij uitkering van een kapitaal plaatsvindt (i) op een in de polis vastgestelde datum als de verzekerde op die datum nog in leven is of (ii) bij overlijden van de verzekerde vóór de in de polis vastgestelde datum (om, voor de nabestaanden, het risico van overlijden te dekken).16
Bij een ‘traditionele’ gemengde levensverzekering sluit de klant een overeenkomst met de verzekeraar, waarin wordt afgesproken dat de klant aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een bepaald bedrag zal ontvangen (een uitkering bij leven). Mocht de klant voortijdig komen te overlijden, krijgen zijn nabestaanden een uitkering (een uitkering bij overlijden). De klant betaalt hiervoor een vaste premie, die eenmalig kan zijn (een koopsom) of periodiek (bijvoorbeeld elke maand). De klant weet bij een traditionele levensverzekering dus bij het aangaan van de verzekering precies wat de verzekeraar bij leven of overlijden zal uitkeren. Dit maakt dat bij traditionele levensverzekeringen de (beleggings)risico’s van de verzekering bij de verzekeraar liggen.17
Een beleggingsverzekering combineert verzekeren met beleggen en onderscheidt zich daarmee van een traditionele levensverzekering.18 Het begrip ‘beleggingsverzekering’ is niet in de wet omschreven19 en ook in het spraakgebruik heeft het geen eenduidige betekenis. Beleggingsverzekeringen worden echter doorgaans beschouwd als verzekeringen waarbij de premie (de inleg die de verzekeringnemer betaalt ) geheel of ten dele wordt aangewend om voor rekening en risico van de verzekeringnemer een belang – veelal uitgedrukt in beleggingseenheden/participaties (units) – te nemen in een of meer beleggingsfondsen en waarbij de verzekeringnemer het aan dat belang verbonden beleggingsrisico loopt. In de meeste gevallen kan de verzekeringnemer invloed uitoefenen op de keuze van de beleggingen en kiezen voor (een combinatie van) verschillende fondsen met verschillende risicoprofielen.20 Kortom: bij een beleggingsverzekering bouwt de klant vermogen op doordat de verzekeraar de betaalde premie (de inleg, ook wel de ‘bruto premie’ genoemd) voor risico van de klant belegt in participaties/beleggingseenheden (units) van beleggingsfondsen. Als de koers van de participaties stijgt, neemt de waarde van het opgebouwde vermogen toe. Omgekeerd neemt de waarde van het opgebouwde vermogen af als de koers van de participaties daalt.21
De uitkering bij leven (het bedrag dat de klant ontvangt als hij op de einddatum van de verzekering nog in leven is) is bij beleggingsverzekeringen géén vast bedrag, maar is gebaseerd op de dan geldende waarde van de beleggingseenheden. De uiteindelijke opbrengst van de beleggingsverzekering staat dus bij het aangaan van de verzekering niet vast. De uitkering bij voortijdig overlijden (het bedrag dat de nabestaanden van de verzekerde ontvangen als de verzekerde vóór de einddatum van de verzekering overlijdt) is bij beleggingsverzekeringen, net als bij traditionele levensverzekeringen, meestal wél een vast gegarandeerd bedrag. Voor die uitkering rekent de verzekeraar een (overlijdens)risicopremie. Soms is de uitkering bij voortijdig overlijden uitgedrukt in een percentage van de op de overlijdensdatum aanwezige waarde van de beleggingseenheden. In dat geval is de uitkering bij voortijdig overlijden dus geen vaste uitkering, maar gebaseerd op de waarde van de beleggingseenheden, net als bij de uitkering bij leven.22
Er zijn drie hoofdtypen beleggingsverzekeringen te onderscheiden, te weten (i) spaarkas, (ii) unit linked en (iii) universal life.23 Ik omschrijf ze kort.
(i) Bij een spaarkas gaat een (grote) groep deelnemers een overeenkomst aan met een verzekeraar om op een vooraf vastgesteld tijdstip in de toekomst kapitaal beschikbaar te hebben voor de dan nog in leven zijnde deelnemers. De deelnemers storten hun inleg in de spaarkas, waarin alle deelnemers een aandeel hebben. Het geld in de spaarkas wordt vervolgens – na inhouding van de kosten en een vaste risicopremie – voor rekening en risico van de deelnemers belegd. Indien een deelnemer vóór het einde van de looptijd van de spaarkasovereenkomst overlijdt, valt de door hem opgebouwde waarde toe aan de spaarkas.24 Aan het einde van de looptijd krijgen de nog in leven zijnde deelnemers een uitkering uit hoofde van de beleggingen.
(ii) Bij een unit linked beleggingsverzekering belegt de verzekeraar de (bruto) premie die de verzekeringnemer betaalt (de inleg), na aftrek van de verzekeringskosten en de (overlijdens)risicopremie, in participaties (units) in door de verzekeraar aangeboden beleggingsfondsen. De waarde van die participaties kan stijgen, zodat de verzekeringnemer vermogen opbouwt dat hij na afloop van de verzekering (bijvoorbeeld bij pensionering) kan benutten, maar die waarde kan uiteraard ook dalen of gelijk blijven. De (overlijdens)risicopremie die de verzekeraar op de inleg inhoudt, wordt berekend over het volledige verzekerde bedrag (de verzekerde som) bij voortijdig overlijden en staat reeds bij aanvang van de overeenkomst vast. De hoogte van de (overlijdens)risicopremie is dus niet afhankelijk van de waardeontwikkeling van de beleggingen.25 Schematisch en vereenvoudigd ziet de werking van een unit linked beleggingsverzekering er als volgt uit:26

(iii) Een universal life beleggingsverzekering is een specifieke vorm van de unit linked beleggingsverzekering, waarin de verzekeraar de gehele door de verzekeringnemer betaalde (bruto) premie (de inleg) meteen in participaties (units) belegt.27 Vervolgens verkoopt de verzekeraar een aantal participaties, waaruit de verzekeringskosten en de (overlijdens)risicopremie worden voldaan. De resterende participaties blijven de waardeontwikkeling van het beleggingsfonds volgen. Dit proces van aankopen en verkopen herhaalt zich periodiek, meestal elke maand. Schematisch en vereenvoudigd ziet de werking van een universal life beleggingsverzekering er als volgt uit:28

De hoogte van de (overlijdens)risicopremie die de verzekeraar periodiek aan de participaties onttrekt, wordt – anders dan bij een unit linked beleggingsverzekering – door de verzekeraar (periodiek, meestal maandelijks) bepaald aan de hand van de actuele situatie en kan dus per periode verschillen. Indien, naast de uitkering bij leven, ook een vast bedrag bij voortijdig overlijden bij de beleggingsverzekering is meeverzekerd, wordt de hoogte van de te onttrekken overlijdensrisicopremie vastgesteld door het verschil te bepalen tussen (a) de verzekerde uitkering bij voortijdig overlijden en (b) de waarde die de uitstaande beleggingen op dat moment hebben. Het verschil tussen (a) en (b) wordt het ‘risicokapitaal’ genoemd. Anders geformuleerd: het risicokapitaal is de verzekerde uitkering bij voortijdig overlijden minus de actuele waarde van de uitstaande beleggingen. Het zijn dus communicerende vaten: hoe lager de waarde van de beleggingen, hoe hoger het risicokapitaal, en omgekeerd. Aan de hand van (de omvang van) het risicokapitaal wordt de aan de participaties te onttrekken (overlijdens)risicopremie berekend.29 Hierbij geldt dat naarmate het risicokapitaal groter is (en de waarde van de beleggingen dus lager), de verzekeraar méér (overlijdens)risicopremie in rekening brengt, om het grotere risico van de verzekeraar af te dekken. In dat geval moet de verzekeraar dus méér participaties verkopen om de verschuldigde risicopremie uit te kunnen voldoen.
Kortom: anders dan bij de spaarkas en de unit linked beleggingsverzekering, is bij de universal life beleggingsverzekering de hoogte van de door de verzekeraar in rekening te brengen (overlijdens)risicopremie niet vast, maar onder meer afhankelijk van de waarde van de opgebouwde beleggingseenheden. Dit brengt extra onzekerheid voor de verzekeringnemer mee. Aan de andere kant is het voordelig voor de verzekeringnemer dat bij een universal life beleggingsverzekering de (overlijdens)risicopremie op basis van ‘slechts’ het risicokapitaal wordt berekend en niet op basis van de (waarschijnlijk hogere) volledige uitkering bij overlijden, zoals bij een ‘standaard’ unit linked beleggingsverzekering. Hierdoor zal de (overlijdens)risicopremie bij een universal life beleggingsverzekering doorgaans lager zijn dan bij een unit linked beleggingsverzekering en blijft er meer inleg over om te beleggen.30
Ondanks deze verschillen tussen de verschillende typen beleggingsverzekeringen, is de kostenstructuur van beleggingsverzekeringen in grote lijnen steeds dezelfde. Grosso modo kan sprake zijn van de volgende kostenposten, die de verzekeraar deels als aparte kostenpost in rekening brengt en deels opneemt/integreert in de te betalen (bruto) premie (de inleg):31
- aankoop- en verkoopkosten: kosten die de verzekeraar in rekening brengt bij de aan- en verkoop van de participaties;
- eerste kosten: eenmalige kosten die de verzekeraar maakt voor of bij aanvang van een verzekering. Ze bestaan uit onder meer ontwikkelingskosten van de beleggingsverzekering, offerte- en acceptatiekosten, reclamekosten, kosten voor het invoeren van de verzekering in diverse administraties en – indien van toepassing – de aan de tussenpersoon te betalen afsluitprovisie.32 De verzekeraar brengt de eerste kosten ofwel in één keer in rekening, ofwel gelijkmatig verdeeld over de hele looptijd van de verzekering, ofwel gedurende de eerste jaren van de verzekering;
- doorlopende kosten: kosten die de verzekeraar gedurende de gehele verzekeringsduur in rekening brengt en die dienen ter dekking van de incassokosten, de jaarlijkse administratiekosten, de bedrijfskosten en – indien van toepassing – de aan de tussenpersoon te betalen doorlopende provisie;
- beheerkosten/vermogenskosten: kosten die de verzekeraar in rekening brengt voor het beheer van het vermogen;
- beleggings(fonds)kosten: kosten voor het beheren van het beleggingsfonds, ook wel Total Expense Ratio (TER) genoemd;
- prestatiebeloning bij hoge rendementen: dit zijn de kosten die de verzekeraar in rekening brengt indien hoge rendementen worden behaald;
- switchkosten: kosten die de verzekeraar in rekening brengt als de verzekeringnemer overstapt naar een ander beleggingsfonds; en
- mutatiekosten: kosten die de verzekeraar in rekening brengt als de verzekerde wijzigingen in de polis wil aanbrengen, zoals een premieverlaging, een premievrijmaking33 of een afkoop (een tussentijdse contractopzegging).
Verzekeraars passen soms gedurende de looptijd van de beleggingsverzekering (de hoogte van) de kosten aan. Dit is bekend van de beleggings(fonds)kosten.34 Hierdoor lopen afnemers van beleggingsverzekeringen een kostenrisico. Immers: als de kosten van de beleggingsverzekering stijgen, kan de verzekeraar periodiek minder participaties aankopen (bij unit linked beleggingsverzekeringen) c.q. moet de verzekeraar periodiek meer participaties verkopen om de stijgende kosten te dekken (bij universal life beleggingsverzekeringen). Kostenstijgingen kunnen dus direct invloed hebben op het rendement van de beleggingen en daarmee op de ‘prestaties’ van de beleggingsverzekering.35
De kostenstructuur van een beleggingsverzekering, waarbij vaak hoge kosten in het begin worden gemaakt (met name door de eerste kosten), en het beleggingskarakter van de verzekering maken dat beleggingsverzekeringen zijn ingericht op een lange looptijd (soms tot wel vijftig jaar). Over het algemeen worden de ‘prestaties’ van een beleggingsverzekering dus verminderd door een korte looptijd (en door een relatief lage inleg), omdat in dat geval de kosten relatief zwaar drukken op het rendement van de beleggingsverzekering. Ook afkoop, premievrijmaking en premieverlaging beïnvloeden de ‘prestaties’ van de beleggingsverzekering doorgaans negatief. Bij tegenvallende koersontwikkeling kan de uitkering uit de beleggingsverzekering minder zijn dan aan (bruto) premie is ingelegd. Het is zelfs mogelijk dat de binnen de beleggingsverzekering opgebouwde waarde volledig verloren gaat en de verzekering om die reden vroegtijdig komt te vervallen.36
Duidelijk is dus dat de verzekeringnemer bij een beleggingsverzekering diverse risico’s loopt. Meer specifiek kan (i) het zogenoemde crashrisico zich verwezenlijken en (ii) sprake zijn van het zogenoemde fata morgana-effect. Daarnaast kan, door de systematiek van universal life beleggingsverzekeringen, bij dat type beleggingsverzekering (iii) het zogenoemde hefboom- en inteereffect optreden en is er een groter risico op (iv) churning.37
(i) Het crashrisico houdt in dat één of meerdere (forse) koersdalingen tot gevolg hebben dat het feitelijk niet meer mogelijk is om het beoogde eindkapitaal van de beleggingsverzekering te bereiken, dat bij het aangaan van de verzekering door middel van een of meerdere voorbeelden als mogelijkheid was voorgespiegeld. Het eindkapitaal kan dan zelfs niet meer worden gehaald als de markt later weer aantrekt en/of als de voorgespiegelde gemiddelde rendementen (over de gehele looptijd berekend) wél worden gehaald. Omdat een (forse) koersdaling grotere impact heeft indien al een aanzienlijk vermogen is belegd (meestal op het einde van de looptijd van de verzekering), speelt het crashrisico voornamelijk dan een rol.
(ii) Het fata morgana-effect houdt verband met het (gemiddelde) rendementspercentage dat de verzekeraar aan de verzekeringnemer heeft gepresenteerd. Is dat een rekenkundig gemiddelde,38 dan zal de consument op basis van dat rendementspercentage een te rooskleurig beeld hebben gekregen van het met de beleggingsverzekering mogelijk te behalen eindkapitaal. Bij een rekenkundig gemiddelde van rendementen worden de effecten van koersbewegingen (de volatiliteit) namelijk niet in het rendementspercentage verdisconteerd. Hierdoor geeft het rekenkundig gemiddelde percentage geen realistisch (want: te positief) beeld van het mogelijk met de inleg te behalen eindkapitaal. Bij een meetkundig gemiddelde39 van rendementen worden de effecten van de koersbewegingen wel verdisconteerd. Een meetkundig gemiddeld rendementspercentage is daarom altijd lager of gelijk aan het rekenkundig gemiddeld rendementspercentage. Bij een beleggingsverzekering met een looptijd van dertig jaar zal een met een rekenkundig gemiddelde corresponderend meetkundig gemiddelde ongeveer twee à drie procentpunten lager liggen.
Als ik het goed begrijp, kan volgens de Vereniging het fata morgana-effect ook optreden indien de verzekeraar wél een meetkundig gemiddeld rendementspercentage heeft gehanteerd maar de verzekeringnemer daarbij niet op de meetkundige rekenmethodiek heeft gewezen. Bij gebrek aan kennis zal de verzekeringnemer een als voorbeeld gegeven rendementspercentage immers doorgaans als een ‘gewoon’ rekenkundig gemiddelde (en dus niet als een meetkundig gemiddelde) interpreteren, waardoor de verzekeringnemer alsnog een te rooskleurig beeld van het beoogde eindkapitaal zou krijgen.40
(iii) Het (negatieve) hefboom- en inteereffect speelt alleen een rol bij universal life beleggingsverzekeringen en kan optreden indien het rendement op de verzekering achterblijft. In dat geval valt het risicokapitaal hoger uit dan aanvankelijk was verwacht, waardoor méér (overlijdens)risicopremie moet worden betaald (randnummer 3.5, onder (iii), hiervoor). Deze extra risicopremie wordt ten laste van de (al tegenvallend presterende) participaties gebracht, waardoor de waarde van de beleggingen nóg lager zal uitvallen. En ga zo maar door. Omgekeerd zal bij meevallende en dus goede rendementen het risicokapitaal láger uitvallen dan verwacht. In dat geval hoeft minder (overlijdens)risicopremie te worden betaald en valt de waarde van de beleggingen nóg hoger uit. Deze versterkende effecten worden aangeduid als het (negatieve en positieve) hefboomeffect. De kans op het negatieve hefboomeffect wordt vergroot indien ook andere factoren, naast tegenvallende beleggingsresultaten, tot verhoging van de overlijdensrisicopremie leiden. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de verzekerde ouder wordt: hoe hoger de leeftijd, des te groter de kans op overlijden en dus des te hoger de (overlijdens)risicopremie.
Indien, na tegenvallende beleggingsresultaten, de voor een periode verschuldigde (overlijdens)risicopremie en kosten méér bedragen dan de voor die periode ingelegde (bruto) premie (de inleg), worden méér participaties onttrokken dan er worden bijgekocht. In dat geval wordt dus op de participaties ingeteerd. Dit wordt het inteereffect genoemd. Indien de waarde van de participaties (door koersdalingen en/of interen) op enig moment onvoldoende is om de verschuldigde (overlijdensrisico)premie en kosten te onttrekken, eindigt de universal life beleggingsverzekering voortijdig.41 Er vindt dan dus geen uitkering plaats en de overlijdensrisicodekking vervalt.42
(iv) Churning houdt in dat een verzekeraar onnodig, en te eigen bate, effectentransacties uitvoert, waarover hij aan- en/of verkoopkosten in rekening brengt.43 Verzekeraars die universal life beleggingsverzekeringen aanbieden, wordt soms verweten zich aan churning schuldig te maken. Bij deze verzekeringen belegt de verzekeraar namelijk eerst de volledige premie/inleg, waarbij hij aankoopkosten in rekening brengt. Vervolgens verkoopt de verzekeraar weer een deel van de participaties om de (overlijdens)risicopremie en kosten uit te voldoen (randnummer 3.5, onder (iii), hiervoor). Over die verkoop brengt de verzekeraar verkoopprovisie in rekening. Deze constructie met periodieke aankoop- én verkoopkosten kan een negatief effect hebben op het te behalen rendement.
Het zal inmiddels duidelijk zijn dat de beleggingsverzekering een complex en risicovol product is. De precieze werking van een beleggingsverzekering, met de verschillende productonderdelen die van elkaar afhankelijk zijn en op elkaar inwerken, is niet eenvoudig te doorgronden. Tekenend in dit kader is dat AG Sharpston, die de conclusie voor het arrest NN/Van Leeuwen voor haar rekening nam, daarin opmerkte dat ze eerlijk gezegd ook na raadpleging van het nationale dossier nog niet goed begreep hoe de betrokken verzekering (een universal life beleggingsverzekering) precies in haar werk gaat.44 Het gaat het bestek van deze prejudiciële procedure te buiten, maar bij sommigen komt de vraag op of het verstandig was om (universal life) beleggingsverzekeringen (op grote schaal) aan (ondeskundige) consumenten aan te bieden. Zoals R.A. Salomons in mei 2009 opmerkte:45
“Misschien moet de conclusie zijn dat sommige producten (vooral op levengebied) helemaal niet verkocht moeten worden aan de consument, omdat ze (in computertermen) te gebruikersonvriendelijk zijn. Ik bedoel niet dat ze te riskant zijn, maar dat het niet altijd mogelijk is moeilijke dingen of riskante dingen adequaat uit te leggen.”
Wenselijk of niet: beleggingsverzekeringen zijn nu eenmaal op grote schaal verkocht. Zeker omdat het complexe producten zijn, is het aan levensverzekeraars om verzekeringnemers op juiste en doeltreffende wijze over de inhoud, werking en risico’s van de verzekering te informeren, zowel vóór sluiting van de overeenkomst als gedurende de looptijd van de verzekering. Dit brengt mij bij de diverse (gedetailleerde) informatieplichten die in de loop der jaren in sectorspecifieke Europese en nationale regelgeving zijn neergelegd. Die sectorspecifieke regelgeving komt nu aan bod.
4. De ontwikkeling van de sectorspecifieke informatieplichten door de jaren heen: langzaamaan steeds meer en concretere informatie
Op levensverzekeraars zijn in de loop der jaren verschillende (Europese en Nederlandse) sectorspecifieke regels van toepassing geweest, die onder meer bepaalden welke informatie de verzekeraars aan (potentiële) verzekeringnemers moesten geven. In deze paragraaf wordt de betreffende regelgeving in chronologische volgorde weergegeven. Zo wordt zichtbaar dat levensverzekeraars op grond van sectorspecifieke regelgeving langzaamaan steeds méér informatie aan verzekeringnemers moesten verstrekken en dat deze informatie uiteindelijk ook steeds concreter is geworden, met name ten aanzien van de aan de beleggingsverzekering verbonden kosten, risicopremie en risico’s. Naast het in kaart brengen van deze ontwikkeling, is het van belang om vast te stellen wat de regelgevers met de sectorspecifieke regelgeving hebben beoogd en welke overwegingen daarbij een rol hebben gespeeld. Daarom wordt in deze paragraaf ook ingegaan op de parlementaire geschiedenis van de sectorspecifieke regelgeving. Tevens wordt de kritiek beschreven die door de jaren heen op (de ontwikkeling van) de sectorspecifieke regelgeving is geuit en wordt aangegeven of en zo ja in hoeverre de regelgevers daar iets mee hebben gedaan. Dit alles maakt deze paragraaf omvangrijk.
Toch wordt niet overal ‘en detail’ ingegaan op alle regels die hebben gegolden en evenmin op de precieze inhoud van alle sectorspecifieke regelgeving. Dat is ook niet nodig: het doel van deze prejudiciële procedure is om duidelijkheid te krijgen over het (algemene) toetsingskader omtrent informatieverplichtingen van levensverzekeraars (randnummer 1.5 hiervoor), niet om concreet te toetsen of NN met de informatie die zij door de jaren heen aan (potentiële) verzekeringnemers heeft verstrekt daadwerkelijk aan haar informatieplichten heeft voldaan.
Ten behoeve van de overzichtelijkheid van deze paragraaf wordt de sectorspecifieke regelgeving per periode weergegeven: daartoe heb ik de regelgeving in blokken van enkele jaren ‘opgeknipt’. Voor de beeldvorming en de volledigheid ga ik ook kort in op de periode vóór 1992 en de periode ná 2008, hoewel NN in die periode geen beleggingsverzekeringen aan particulieren heeft verkocht. De volgende zes periodes komen zo in beeld:46
(i) vóór 1992;
(ii) 1992-1994;
(iii) 1995-1999;
(iv) 2000-2005;
(v) 2006-2008; en
(vi) ná 2008.
Periode (i): vóór 1992
Aan het einde van de jaren zeventig van de vorige eeuw is de Uniewetgever begonnen met de stapsgewijze harmonisering van de Europese markt voor levensverzekeringen. In 1979 werd hiertoe de Eerste Levensrichtlijn47 uitgevaardigd, die als doel had de toegang tot en de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf te vergemakkelijken. Dit doel moest worden bereikt door onder meer verschillen weg te nemen op het gebied van het toezicht tussen de nationale wetgevingen en de bepalingen te coördineren omtrent de financiële garanties die van levensverzekeraars worden geëist. De Eerste Levensrichtlijn bevatte nog geen informatieverplichtingen voor levensverzekeraars.
In 1990 is de Eerste Levensrichtlijn gewijzigd en aangevuld door de Tweede Levensrichtlijn,48 die eveneens tot doel had de interne markt in de levensverzekeringssector open te stellen. Ook de Tweede Levensrichtlijn bevatte geen informatieplichten voor verzekeraars, afgezien van de verplichting om aan de verzekeringnemer te melden in welke lidstaat de verzekeraar is gevestigd.49
Vrij snel na de Tweede Levensrichtlijn heeft de Europese Commissie in maart 1991 een voorstel ingediend voor de Derde Levensrichtlijn (hierna: het ‘Voorstel DLR’), die de interne markt volledig moest voltooien.50 Op grond van het Voorstel DLR moest de verzekeringnemer de mogelijkheid hebben om zich tot alle verzekeraars in de Gemeenschap te wenden, zodat hij de voor zijn behoeften meest passende dekking kon vinden, waarbij hij tevens voldoende bescherming genoot.51 Het Voorstel DLR vermeldde dat het niet overgaat tot “een harmonisatie van het materiële verbintenissenrecht en de verzekeringsvoorwaarden.” De bescherming van de consument wordt namelijk reeds gewaarborgd, “omdat in beginsel de Lid-Staat van de verbintenis de mogelijkheid heeft op het verzekeringscontract dat een verzekeringnemer dekt die woonachtig is op zijn grondgebied, zijn eigen wettelijke regeling toe te passen.”52
Het Voorstel DLR vermeldde ook dat de consument duidelijke en nauwkeurige informatie moest ontvangen over de fundamentele kernmerken van de verzekeringsproducten die hem werden aangeboden, om zo ten volle te kunnen profiteren van een sterkere concurrentie op de markt voor levensverzekeringen. In de DLR zou daarom een minimumlijst worden opgenomen met informatie die verzekeraars aan verzekeringnemers zouden moeten verstrekken. De lidstaten konden deze lijst aanvullen, met dien verstande dat dergelijke (aanvullende) informatieverplichtingen de bescherming van de consument moesten bevorderen en de keuze van de aangeboden producten niet mochten beperken.53
Periode (ii): 1992-1994
In november 1992, anderhalf jaar na het verschijnen van het Voorstel DLR, heeft de Europese Unie de DLR54 uitgevaardigd. In de considerans van de DLR staat onder meer dat de met de DLR te introduceren informatieplichten minimumvoorschriften55 zijn, de DLR het recht op het gebied van verzekeringsovereenkomsten niet harmoniseert en de consument, om ten volle van de diversiteit en toegenomen concurrentie op de markt voor levensverzekeringen te kunnen profiteren, over duidelijke en nauwkeurige informatie moet beschikken over de wezenlijke kenmerken van de verzekering:
“(9) Overwegende dat een aantal bepalingen van de onderhavige richtlijn minimumnormen vaststellen; dat de Lid-Staat van herkomst strengere regels kan opleggen aan verzekeringsondernemingen waaraan door zijn eigen bevoegde autoriteiten vergunning is verleend;
(…)
(19) Overwegende dat de harmonisatie van het recht op het gebied van verzekeringsovereenkomsten geen prealabele voorwaarde is voor de totstandbrenging van de interne verzekeringsmarkt; dat derhalve de aan de Lid-Staten gelaten mogelijkheid om verzekeringsovereenkomsten die op hun grondgebied aangegane verbintenissen behelzen, onder toepassing van hun recht te doen vallen, voldoende waarborgen biedt voor verzekeringnemers;
(…)
(23) Overwegende dat de consument in het kader van een eengemaakte verzekeringsmarkt een grotere en meer gediversifieerde keuze uit overeenkomsten zal hebben; dat hij om ten volle van deze diversiteit en een toegenomen concurrentie te kunnen profiteren, moet beschikken over de nodige inlichtingen om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past; dat deze behoefte aan inlichtingen nog sterker is omdat de looptijd van de verbintenissen zeer lang kan zijn; dat het dientengevolge wenselijk is de minimumvoorschriften te coördineren opdat de consument [een] duidelijke en nauwkeurige informatie zou ontvangen over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden produkten en over de gegevens betreffende de organismen [instanties, A-G] die bevoegd zijn om kennis te nemen van de klachten van verzekeringnemers, verzekerden of begunstigden van de overeenkomst;”
De informatieplicht van de levensverzekeraar was neergelegd in art. 31 DLR, waarvan de tekst als volgt luidde:
“1. Vóór de sluiting van de verzekeringsovereenkomst dienen aan de verzekeringnemer ten minste de in bijlage II, onder A, vermelde gegevens te worden medegedeeld.
2. De verzekeringnemer dient gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst te worden ingelicht over elke wijziging van de in bijlage II, onder B, vermelde gegevens.
3. De Lid-Staat van de verbintenis mag van de verzekeringsondernemingen niet verlangen dat zij aanvullende gegevens naast de in bijlage II vermelde gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.
4. De toepassingsvoorschriften betreffende dit artikel en bijlage II worden door de Lid-Staat van de verbintenis vastgesteld.”
Bijlage II bij de DLR bepaalde onder het opschrift “Aan de verzekeringnemer te verstrekken inlichtingen” dat de inlichtingen die aan de verzekeringnemer moesten worden meegedeeld, “duidelijk, nauwkeurig en schriftelijk” moesten worden verstrekt in een officiële taal van de lidstaat van de verbintenis. Vóór de sluiting van de overeenkomst56 dienden diverse inlichtingen (a.1-a.16) te worden verstrekt, waaronder inlichtingen over de verzekeringsdekking (a.4), de premie(betaling) (a.7 en a.10) en de afkoop- en premievrije waarden (a.9).
In maart 1994 is art. 31 DLR in Nederland geïmplementeerd in art. 51 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: ‘Wtv’),57 dat in lid 1 bepaalde dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot aan het publiek te verstrekken informatie door verzekeraars.58
Via art. 51 Wtv is de informatieverplichting uit art. 31 DLR terechtgekomen in de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers (hierna: de ‘RIAV 1994’), die op 1 juli 1994 in Nederland in werking is getreden.59 De in Bijlage II, onder A., bij de DLR genoemde inlichtingen zijn – in andere bewoordingen, in een andere volgorde en op andere wijze gegroepeerd – in art. 2 lid 2 RIAV 1994 terechtgekomen. Op grond van die bepaling diende de levensverzekeraar er zorg voor te dragen dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis zou worden gesteld van, onder meer:
“(...)
b. een omschrijving van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht;
c. een omschrijving van de keuzemogelijkheden die de verzekeringnemer of de gerechtigde op uitkeringen ingevolge de overeenkomst heeft onderscheidenlijk hebben;
(…)
h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd;
i. een opgave of de premie eenmalig is verschuldigd dan wel periodiek;
j. de periode gedurende welke premie verschuldigd is;
k. indien de overeenkomst voorziet in een afkoop- of premievrije waarde, een opgave of indicatie van deze waarden of een opgave van de wijze waarop deze waarden worden berekend;
(…).”
In lijn met het bepaalde in de DLR diende de verzekeraar dus op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1994 inlichtingen te verstrekken over onder meer de verzekeringsdekking (onder b. en c.), de premie(betaling) (onder h., i. en j.) en de afkoop- en premievrije waarden (onder k.). Omdat de verzekeringsdekking/de uitkering (bij leven) bij beleggingsverzekeringen onzeker is en afhangt van het te behalen beleggingsresultaat (randnummer 3.4 hiervoor), informeerden verzekeraars hun klanten doorgaans over de mogelijk te behalen verzekeringsdekking/uitkering door een of meerdere voorbeelden van mogelijke uitkeringen te tonen (de zogenoemde ‘voorbeeldkapitalen’).
In de toelichting bij de RIAV 1994 stond dat de toepassing van de regeling door het burgerlijk recht wordt beheerst:60
“De onderhavige regeling betreft de (pre)contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer. Behalve door de WTV 1993 (de Verzekeringskamer kan door middel van haar aanwijzingsrecht naleving van deze regeling bevorderen) wordt de toepassing van deze regeling beheerst door het burgerlijk recht, waarbij bijvoorbeeld ook de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) gelden.”
De Ombudsman Levensverzekering, in 1971 ingesteld om klachten in behandeling te nemen over de totstandkoming en uitvoering van levensverzekeringsovereenkomsten,61 heeft in zijn jaarverslagen over de jaren 1992, 1993 en 1994 onder meer opgemerkt dat consumenten de aan de verzekering verbonden kosten onderschatten, waardoor met name sprake is van een toename van het aantal klachten over de afkoop van levensverzekeringen:62
“Vanaf het moment van instelling van de Ombudsman Levensverzekering in 1971 hebben veel voorgelegde klachten over de uitvoering van levensverzekeringenovereenkomsten betrekking gehad op afkoop, afkoop- en premievrije waarde; ze vormen de grootste categorie. (…) Onderschatting van met name de aan het sluiten en het voortbestaan van een levensverzekering verbonden kosten leidt dan tot teleurstelling en onvrede, zeker in die gevallen waarin een gesloten levensverzekering na een, in verhouding met de overeengekomen duur, korte bestaansperiode door afkoop wordt beëindigd.
Het aantal van de in 1992 en 1993 ontvangen en behandelde klachten met betrekking tot afkoop en de vaststelling van afkoopwaarden duidt er echter op dat er helaas in toenemende mate sprake is van een discrepantie tussen de werkelijkheid en het verwachtingspatroon bij de verzekeringsconsument ter zake van zijn of haar aanspraken bij afkoop. (…).”
De teleurstelling bij consumenten is volgens de Ombudsman vaak te herleiden tot onvolledige (en soms onjuiste of misleidende) voorlichting door verzekeraars bij het afsluiten van de levensverzekering, onder meer over (de invloed van) de verzekeringskosten:63
“Die teleurstelling is, zoals eerder opgemerkt, blijkens aan de Ombudsman voorgelegde klachten in veel gevallen ter herleiden tot onvolledige – maar in een aantal gevallen ook onjuiste of misleidende – voorlichting bij het afsluiten van de levensverzekering. Zoals bij elk ander produkt het geval is, betaalt de koper van een levensverzekering alle kosten die gemoeid zijn zowel met de vervaardiging als de verkoop van het produkt. Het moge zo zijn dat deze kosten bij levensverzekering om de eerder vermelde redenen aanzienlijk zijn, dit kan echter nimmer aanleiding zijn (…) om terughoudend te zijn met betrekking tot de informatieverstrekking aan de verzekeringsconsument omtrent de invloed die deze kosten hebben op het door hem te sluiten contact en de daaruit voortvloeiende rechten.
Voor een financieel produkt als levensverzekering dient de voorlichting in alle gevallen op een hoog peil te staan.”
Ten aanzien van unit linked beleggingsverzekeringen (randnummer 3.5, onder (ii) en (iii), hiervoor) heeft de Ombudsman in zijn jaarverslag over het jaar 1994 opgemerkt dat voor veel verzekeringnemers de materie (te) complex is. Het beeld dat de klant heeft, komt volgens de Ombudsman niet altijd overeen met de inhoud van het contract.64
Periode (iii): 1995-1999
De Ombudsman Levensverzekering is niet de enige die al snel na de invoering van de eerste sectorspecifieke regelgeving kritiek heeft geuit. In november 1995 heeft Boot, destijds hoogleraar Ondernemingsfinanciering en Financiële Markten aan de Universiteit van Amsterdam, een kritisch onderzoeksrapport uitgebracht over de informatieverstrekking rondom, kort gezegd, beleggingsverzekeringen.65 De conclusie van Boot was dat het erg moeilijk is om inzicht te krijgen in de kostenstructuur van beleggingsverzekeringen, omdat verzekeraars de verzekeringspolissen zo ondoorzichtig en onvergelijkbaar mogelijk maken:66
“(…) De praktijk leert echter dat verzekeringsmaatschappijen alles behalve duidelijk zijn ten aanzien van hun eigen produkt. De huidige generatie koopsompolissen waarbij wordt belegd in beleggingsfondsen en zodoende het eindkapitaal afhankelijk is van de toekomstige fund-performance, zijn zo ondoorzichtig mogelijk gemaakt. (…) Uit de offertes voor deze koopsompolissen blijkt vaak niet hoeveel van het gestorte bedrag daadwerkelijk wordt belegd, en welk gedeelte als kosten door de verzekeraar worden ingehouden. Hetzelfde geldt voor de maandelijkse premiestorting. (…).
Het bepalen van de kostenstructuur is zo complex omdat verzekeringsmaatschappijen de polissen zoveel als mogelijk ondoorzichtig en onvergelijkbaar maken. (…).”
Ten aanzien van de kosten en het rendement van beleggingsverzekeringen heeft Boot geconcludeerd dat verzekeraars meestal niet vermelden welk gedeelte van de ingelegde premie of koopsom nu daadwerkelijk wordt belegd en welk gedeelte als kosten wordt ingehouden. Volgens Boot is de verzekeringnemer aangewezen op volharding tijdens telefoongesprekken of het uitvoeren van berekeningen. Over telefoongesprekken met enkele verzekeraars schrijft Boot het volgende:67
“Bij Delta Lloyd bleken de kosten zonder veel problemen te achterhalen. Bij Nationale Nederlanden daarentegen was het een werkelijke ‘challenge’ om niet met een kluitje in het riet te worden gestuurd. Amev stuurde ons na telefonisch contact een keurig overzicht. Hierop stond overigens de niet zo vreugdevolle mededeling dat gedurende de eerste 5 jaar van onze premieregeling 40.5% van de premie als eerste kosten moeten worden beschouwd. Tevens bleek f 12.50 per maand aan poliskosten te moeten worden voldaan. Voor enige vermakelijke, maar tevens veelzeggende, citaties aangaande de telefoon gesprekken die werden gevoerd, verwijzen wij naar paragraaf 3.4.68 Over het algemeen is het zo dat zelfs inspecteurs, zij die met de cliënt de polis afsluiten, geen idee hebben van de kosten die de maatschappij inhoudt. Dit betekent dat er naar “het kantoor” moet worden gebeld; door de cliënt wel te verstaan.”
Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van Boot zijn in december 1995 in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de minister van Financiën. Volgens de minister werd de Nederlandse (levens-)verzekeringsmarkt echter gekenmerkt door een hoge graad van concurrentie tussen aanbieders, waardoor een marktbreed te hoog kostenniveau “niet aannemelijk” was. Ook bestond volgens de minister in zo’n markt “geen reden” om te komen tot een convenant met de branche over een maximum kostenpercentage.69 Dat dit een inschattingsfout van de minister is geweest, blijkt wel uit het feit dat een dergelijk convenant in 2008 alsnog nodig werd geacht: na aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening zijn in 2008 compensatieregelingen tot stand gekomen, waarin wél een maximum kostenpercentage is opgenomen (randnummer 2.6 hiervoor en randnummer 4.101 hierna). De minister van Financiën vond (bij nader inzien) de aanbeveling, met daarin de kostenmaximering, in 2008 wél “een belangrijke eerste stap in het oplossen van de problemen van beleggingsverzekeringspolishouders” (randnummer 4.102 hierna).
De Ombudsman Levensverzekering heeft ook in zijn jaarverslag over het jaar 1995 opgemerkt dat de polishouder in veel gevallen pas met de kosten van de verzekering wordt geconfronteerd op het moment dat hij het door hem gesloten verzekeringscontract wil beëindigen of aanpassen:70
“(…) Bij verzekeringen in beleggingseenheden – wordt hij [de polishouder, A-G] op zo’n moment geconfronteerd met een beleggingsoverzicht waaruit een voor betrokkene onverwacht forse kostenpost blijkt. Ook kan dan pas blijken dat voor een bepaalde periode een niet onbelangrijk deel van de overeengekomen premie niet wordt belegd maar dient voor delging van gemaakte kosten en voor risicodekking.
Met de sterke opkomst van verzekeringen in beleggingseenheden wordt niet alleen meer over de hoogte van afkoopwaarden geklaagd, maar ook over de hoogte van de door maatschappijen in rekening gebrachte kosten en het niet geïnformeerd zijn daarover, noch door de maatschappij, noch door de tussenpersoon.”
De Ombudsman heeft daarnaast benadrukt dat hij in vrijwel elk jaarverslag (sinds 1971) een pleidooi houdt voor meer en betere voorlichting bij het afsluiten van levensverzekeringen, wat hij de achilleshiel van het levensverzekeringsbedrijf noemt:71
“De Ombudsman heeft vrijwel in elk van de inmiddels verschenen 24 verslagen van werkzaamheden een pleidooi gehouden voor meer en betere voorlichting bij het afsluiten van levensverzekeringen. Dat dit punt na 25 jaar ondanks verbeteringen nog steeds actueel is, tekent de weerbarstigheid van de materie en toont ook de achilleshiel van het levensverzekeringsbedrijf.
Nog niet goed te beoordelen is hoe levensverzekeringsmaatschappijen en tussenpersonen omgaan met de Regeling Informatieverstrekking Verzekeringnemers 1994, de op grond van Europees consumentenbeleid ingevoerde informatieplicht voor verzekeraars. De eerste voorzichtige indruk is, dat juist op het punt van de informatieplicht ten aanzien van afkoopwaarden de teugels nog moeten worden aangetrokken.”
In september 1996 is in de Tweede Kamer de vraag gesteld of verzekeraars op basis van de RIAV 1994 ook verplicht zijn om inzicht te geven in de opbouw van de kosten die de verzekeraar bij de samenstelling van het financiële product maakt.72 De minister van Financiën heeft op deze vraag ‘nee’ geantwoord, ondanks de jarenlange kritiek van de Ombudsman Levensverzekering op dit punt:73
“De Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 is gebaseerd op artikel 51 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en vloeit voort uit de derde schadeverzekerings- en de derde levensverzekeringsrichtlijn. De regeling regelt de (pre)contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer. Verzekeraars zijn, evenmin als de producenten van andere (financiële) producten niet verplicht inzicht te geven in de kostenstructuur.”
In 1996 heeft het Verbond van Verzekeraars74 – nadat de Verzekeringskamer75 (thans opgegaan in De Nederlandsche Bank) daar sinds 1993 op had aangedrongen – een gedragscode opgesteld voor informatieverstrekking over beleggingsrendement en beleggingsrisico van onder meer beleggingsverzekeringen (de Code Rendement en Risico 1996, hierna: de ‘CRR 1996’). De CRR 1996 gold vanaf 1 januari 199776 en had het volgende doel:77
“Door toepassing van de Code moet de (adspirant)koper van het produkt inzicht krijgen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen uit spaarkasovereenkomsten en individuele kapitaalverzekeringen.”
In de toelichting bij de CRR 1996 stond dat de consument bij het maken van zijn keuze voor de verzekering een relevante voorstelling nodig heeft van de mogelijke uitkomsten. Daarom moesten verzekeraars minstens twee voorbeelden van uitkomsten (voorbeeldkapitalen) geven, uitgaande van mogelijk te behalen rendementen:78
“Het levensverzekerings- en spaarkasbedrijf biedt de consument produkten aan voor de verzorging van financiële zekerheid op lange termijn. De mate waarin financiële zekerheid kan worden verkregen is onzeker voor zover het bedrag van de uiteindelijke uitkering, in de vorm van een kapitaal al dan niet bestemd voor een vervolgens te kopen lijfrente, niet kan worden gegarandeerd. De uitkering kan immers variëren afhankelijk van de opbrengsten die voor de verzekerde worden behaald op de belegde premies of spaargelden. De consument heeft voor de koopbeslissing dus een relevante voorstelling nodig van de mogelijke uitkomsten. Daarom worden voorbeelden berekend uitgaande van mogelijk te behalen rendementen. De te gebruiken rendementen dienen een zinvolle weerspiegeling te zijn van de aard van de beleggingen en met name ook van de daaraan verbonden risico’s voor zover die voor rekening van de verzekerde komen.
Het geven van verantwoorde voorlichting omtrent te verwachten rendementen en voorbeelden is allereerst de eigen verantwoordelijkheid van iedere aanbieder. Gezien het grote belang voor de consument is een Code gewenst. Aldus ontstaat een standaardisatie van begrippen en te verschaffen informatie.”
Op grond van de CRR 1996 dienden verzekeraars in elke communicatie standaard te vermelden dat aan de gegeven voorbeelden géén rechten kunnen worden ontleend, de gebruikte rendementen géén garantie voor de toekomst inhouden en de toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en kunnen afwijken van de in de voorbeelden genoemde rendementen.79
De minister van Financiën heeft de CRR 1996 vanuit het oogpunt van consumentenbelang positief gewaardeerd. Volgens de minister werd het in brede kring noodzakelijk geacht dat consumenten voor het aanschaffen van een beleggingsverzekering over de risico’s daarvan zouden worden geïnformeerd:
“De laatste jaren worden er steeds meer levensverzekeringsproducten aangeboden waarbij het rendementsrisico direct door de verzekeringnemer wordt gelopen. Vanwege deze ontwikkeling werd het in brede kring noodzakelijk geacht dat in informatieverstrekking aan de consument de risico’s die voor hem aan dergelijke levensverzekeringsproducten zijn verbonden voldoende worden belicht. In dit verband is recent door het Verbond van Verzekeraars de gedragscode rendementsprognoses vastgesteld [de CRR 1996, A-G]. In deze gedragscode wordt een aantal eisen geformuleerd waaraan informatieverstrekking aan de consument betreffende de genoemde producten moet voldoen. (…) het doel van deze gedragscode [is] de consument inzicht te verschaffen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen uit levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten. Deze gedragscode wordt door ondergetekende vanuit het oogpunt van consumentenbelang positief gewaardeerd. Het kabinet acht het wenselijk om, los daarvan, te bezien of er aanleiding bestaat om aan alle op de Nederlandse markt actieve levensverzekeraars bepaalde voorschriften te geven die noodzakelijk zijn voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de verzekeringsovereenkomst.”
Er is echter ook kritiek geuit op de CRR 1996, onder meer door een oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer (de heer Kool, hierna: ‘Kool’):80
“De PVK [Pensioen- en Verzekeringskamer, A-G] was, en is dat naar ik aanneem nog steeds, een voorstander van zelfregulering door de bedrijfstak waar dat gewenst en mogelijk is. De bedrijfstak is door het ragfijne samenspel van relatief beperkte regelgeving, zelfdiscipline, zelfregulering en normatief toezicht groot geworden en gezond gebleven. Het door Europa warende dogma van de volledige concurrentie, ook wel marktwerking genoemd, betekende een rem op bepaalde vormen van zelfregulering en een aantal maatschappijen had ook niet zo veel zin meer in vormen van zelfregulering die in hun ogen het eigen ondernemerschap te veel aantasten. Dat moge zo zijn, maar als de keuze gaat tussen opgelegde regelgeving en zelfregulering is de keuze snel gemaakt. (…).
Het was allemaal niet zo eenvoudig, maar, om een lang verhaal kort te houden, er kwam zelfregulering verwoord in een gedragscode (…). Het was ongetwijfeld een goede poging, maar toch al heel snel kwam er forse kritiek van overheid, maatschappelijke organisaties en consumenten op de werking en de naleving van de Code. Sommige verzekeraars hadden moeite met het onderschrijven van de Code en deden dat dan ook niet. In de bedrijfstak werd fors ‘gediscussieerd’ over de wijze waarop collega-maatschappijen, concurrenten dus, de Code interpreteerden. (…).”
De Ombudsman Levensverzekering heeft in zijn jaarverslag over het jaar 1996 wederom gehamerd op meer en betere voorlichting bij het sluiten van levensverzekeringen, onder meer ten aanzien van factoren die van invloed zijn op het eindresultaat van het contract. Reeds in zijn “Woord vooraf” staat onder meer het volgende:81
“Kwalitatief zijn mijn ervaringen bij de klachtbehandeling ook over 1996 zodanig, dat ik als immer moet (blijven) hameren op het aanbeeld [lees: aambeeld, A-G] van meer en betere voorlichting bij het sluiten van levensverzekeringen. Ik acht het van wezenlijk belang dat de consument bij het sluiten van een levensverzekering met een spaar- of beleggingselement niet alleen op bevattelijke wijze wordt geïnformeerd over die aspecten van de overeenkomst, die tot teleurstelling kunnen leiden bij tussentijdse beëindiging, maar ook over zaken die de polishouder inzicht geven in de factoren die hun invloed doen gelden op het eindresultaat van het contract.
Mijn in het 25ste verslag gegeven ‘voorzichtige’ indruk, dat voor wat betreft de uitvoering door verzekeraars van de ‘Regeling Informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994’ de teugels nog strakker moeten worden aangetrokken, vindt – helaas – steeds meer bevestiging in de voorgelegde dossiers. Het kan uiteraard niet zo zijn dat deze Regeling door sommige verzekeraars zo wordt geïnterpreteerd dat zij in de praktijk niet of nauwelijks een toegevoegde waarde heeft ten opzicht[e] van de situatie voor 1 juli 1994.”
Om teleurstelling over de hoogte van de uitkering zoveel mogelijk te voorkomen, moeten consumenten volgens de Ombudsman inzicht krijgen in het deel van de betaalde premie dat bestemd is voor kosten en risicodekking. Volgens de Ombudsman wordt de consument dan pas compleet voorgelicht:82
“Om deze teleurstelling [over de hoogte van de uitkering op de einddatum, A-G] te voorkomen en als aanvullend instrument om aan de consument duidelijk te maken dat een levensverzekering meer is dan een simpele spaar- of beleggingsrekening, moet derhalve inzicht worden verschaft in het deel van de betaalde premies dat bestemd is voor kosten en risicodekking en derhalve voor het fondsrendement niet meetelt (zie ook mijn pleidooi in het 25ste verslag van werkzaamheden pagina 19). Eerst dan wordt de consument compleet voorgelicht.”
Ook in 1997 gaan veel klachten die bij de Ombudsman Levensverzekeringen worden ingediend over de hoogte van de afkoop- en premievrije waarde. Deze klachten kunnen volgens de Ombudsman worden vermeden door betere informatievoorziening, onder meer ten aanzien van de kostenstructuur:83
“Veel klachten over de consequenties van tussentijdse beëindiging kunnen vermeden worden door de verzekeringsconsument die een levensverzekering met een spaar- of beleggingselement afsluit, daarover duidelijke, nauwkeurige en inzichtelijke informatie op schrift te verstrekken. Het liefst in de vorm van een schema waaruit de ontwikkeling van de afkoopwaarde blijkt gedurende de looptijd van de te sluiten verzekering. Omdat gezien de wijze van verkoop de kosten van een levensverzekering aanzienlijk zijn indien deze worden afgezet tegen de waarde van de verzekering na een relatief korte bestaansduur, lijkt het verstandig daarbij ook enige toelichting te geven op de kostenstructuur.”
In april 1998 heeft de Verzekeringskamer een onderzoeksrapport uitgebracht, getiteld “Informatieverstrekking aan verzekeringnemers”.84 In de samenvatting van het rapport staat onder meer dat als belangrijkste knelpunten van de RIAV 1994 naar voren komen dat de informatie over de afkoop- en premievrije waarde doorgaans onvoldoende volledig is en dat de wettelijk verplichte informatie over diverse aspecten verspreid staat over verschillende informatiebronnen.85
Over de wezenlijke kenmerken van het verzekeringsproduct waarover verzekeraars op grond van de RIAV 1994 géén informatie hoefden te geven, zoals de kosten en het beleggingsrisico, heeft de Verzekeringskamer het volgende geschreven:86
“Daarnaast is geïnventariseerd welke informatie wordt verstrekt over wezenlijke kenmerken van het verzekeringsproduct, waarover in de Regeling [de RIAV 1994, A-G] geen voorschriften zijn gegeven. De voor de polishouder relevante informatie over een (voorbeeld)eindwaarde, het beleggingsrisico en de beleggingskosten is vaak niet of nauwelijks te vinden in de aangeboden schriftelijke informatiebronnen. Bij 95% van de traditionele levensverzekeringen en 44% van de beleggingsverzekeringen is niet duidelijk of de in rekenvoorbeelden getoonde bedragen na aftrek van alle relevante kosten luiden. Een indicatie van het beleggingsrisico ontbreekt bij 53% van de beleggingsverzekeringen. Bij 72% van de beleggingsverzekeringen is het totaal van aan- en verkoopkosten, switchkosten, beheerskosten en overige kosten zoals administratie- en poliskosten niet vermeld.”
Volgens de Verzekeringskamer was er ruimte en aanleiding om de RIAV 1994 aan te scherpen:87
“Uit de juridische studie blijkt dat binnen het kader van de Europese verzekeringsrichtlijnen ruimte voor aanscherping van de Regeling [de RIAV 1994, A-G] bestaat. Deze ruimte is in Nederland nog ongebruikt gelaten. Het gaat dan met name om het voorschrift dat voor verzekeringsproducten duidelijke en nauwkeurige informatie over de afkoop- en premievrije waarde en over de kosten ten laste van de verzekeringnemer verstrekt dient te worden, en om het voorschrift dat voor beleggingsverzekeringen geen onrealistische verwachtingen mogen worden geschapen.
Op basis van de resultaten van het onderzoek meent de Verzekeringskamer dat er aanleiding is voor de wetgever de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 aan te passen.”
Na het verschijnen van het onderzoeksrapport heeft de minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten dat het wenselijk is dat de informatieverstrekking door verzekeraars wordt verbeterd:88
“In het licht van de onderzoeksresultaten en het advies van de Verzekeringskamer, en ook gelet op (…) onderzoeken van Consumentenbond en Verbond van Verzekeraars, is het wenselijk dat de informatieverstrekking wordt verbeterd. Centraal staat dat de informatie die gegeven wordt aan verzekeringnemers volledig, overzichtelijk en vergelijkbaar moet zijn. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent zal de verzekeringnemer inzicht moeten hebben in de kosten die zijn rendement beïnvloeden en het risico dat is verbonden aan het product dat hij afneemt en zich een beeld moeten kunnen vormen ten opzichte van andere aanbieders.
(…)
Tegen deze achtergrond wordt van overheidswege een aantal stappen gezet:
- De Regeling informatieverstrekking zal worden aangepast. Dit is wenselijk, omdat deze het juridisch kader geeft waarmee een «level playing field» gecreëerd wordt voor alle in Nederland actieve verzekeraars en waarmee recht wordt gedaan aan de positie van de individuele consument. Elementen als rechtszekerheid en handhaving spelen daarbij een belangrijke rol. De elementen zoals de Verzekeringskamer deze schetst in haar advies dienen hierbij als uitgangspunt.
- (…).”
Nadat er in de loop van 1997 in toenemende mate kritiek van overheid, maatschappelijke organisaties en consumenten op de werking en de naleving van de CRR 1996 was geuit, heeft het Verbond van Verzekeraars de werking van de CRR 1996 geëvalueerd. Dit heeft ertoe geleid dat het Verbond van Verzekeraars de CRR 1996 in april 1998 heeft vervangen door de Code Rendement en Risico 1998 (hierna: de ‘CRR 1998’), die per 1 oktober 1998 in werking is getreden.89
Ten opzichte van de CRR 1996 (randnummer 4.24 hiervoor), is het doel van de CRR 1998 in die zin gewijzigd c.q. geherformuleerd dat consumenten nu “op een begrijpelijke wijze” een “helder” inzicht moeten krijgen, niet alleen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen, maar ook in de aard van het product. Dit blijkt uit hoofdstuk I van de CRR 1998 (“Algemene bepalingen”):
“Art. 02. - Het doel van de Code is om consumenten op een begrijpelijke wijze een helder inzicht te geven in de aard van het produkt en de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen.”
Op grond van de CRR 1998 dienden verzekeraars ten minste drie voorbeelden (voorbeeldkapitalen) te geven van mogelijk te behalen (netto) uitkeringen, in plaats van de vereiste twee voorbeelden op grond van de CRR 1996 (randnummer 4.25 hiervoor). De voorbeeldkapitalen moesten zijn gebaseerd op (i) het gemiddeld historisch fondsrendement, (ii) het gemiddeld historisch fondsrendement verminderd met een ‘afslag’90 en (iii) een jaarlijks vast te stellen standaardfondsrendement.91 Het gemiddeld historisch rendement werd berekend op grond van, kort gezegd, de rendementen van de laatste twintig jaar. Hierover heeft Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, het volgende opgemerkt:92
“Dat verzekeraars graag voorbeeldkapitalen wilden laten zien, die berekend waren op basis van die twintig jaar, is geen verrassing. Op enkele jaren na zijn er met name op aandelen in de twintig jaar voorafgaande aan 2000 hoge tot zeer hoge rendementen behaald. Dat leidde tot exorbitante, doch leuk ogende voorbeeldkapitalen en dat leidde bij velen weer tot grote gulden-/eurotekens in de ogen. (…)
Maar, kunnen de aanhangers van het tonen van voorbeeldkapitalen op basis van het gemiddeld historisch fondsrendement zeggen: ‘Er moesten toch ook voorbeeldkapitalen worden getoond op basis van het gemiddeld historisch fondsrendement na afslag en op basis van het standaardfondsrendement?’ Ja, dat is waar, maar waarom voorbeeldkapitalen laten zien die zich waarschijnlijk niet zullen manifesteren?”
Naast het geven van drie voorbeeldkapitalen, moesten verzekeraars op grond van de CRR 1998 vermelden welk rendement op de (bruto) premie werd behaald, uitgaande van een bepaald voorbeeldscenario (de zogenoemde productrendementen). Het productrendement liet aldus zien welk rendement jaar na jaar zou moeten worden behaald om op het voorbeeldkapitaal uit te komen. Ook verplichtte de CRR 1998 tot opname van de zogenoemde ‘LET OP-teksten’ in alle communicatie-uitingen betreffende levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met beleggingsrisico.93
In zijn jaarverslag over het jaar 1998 is de Ombudsman Levensverzekering onverminderd kritisch op de informatieverstrekking door verzekeraars, met name ten aanzien van het (hoge) kostenniveau, dat voor veel verzekeringnemers pas duidelijk wordt bij voortijdige afkoop van de verzekering:94
“HET PROBLEEM
“Ik ben van mening dat van de verzekeringsconsument het besef mag worden verwacht dat aan de dienstverlening van een verzekeraar kosten zijn verbonden. Van algemene bekendheid is voorts dat het afkopen van een levensverzekering een onvoordelige transactie kan zijn. Dit neemt niet weg dat polishouders die na een relatief korte bestaansduur – en daar moet ook een bestaansduur van 10 jaar of zelfs langer toe gerekend worden – vaak ontsteld zijn over de hoogte van het vastgestelde afkoopbedrag dan wel over het niveau van de in rekening gebrachte eerste kosten. (…)
Er zijn derhalve dwingende redenen om de verzekeringsconsument bij het sluiten van een levensverzekering nadrukkelijk te wijzen op het feit dat hij een langjarige overeenkomst heeft gesloten en dat bij voortijdige beëindiging, met name gedurende de eerste jaren van de looptijd, de afkoopwaarde aanzienlijk veel lager kan zijn dan het bedrag aan betaalde premies. Het is onbetwist de bedoeling van de Europese Raad en de nationale wetgeving geweest dat verzekeraars in hun voorlichting niet kunnen volstaan met algemene, omschrijvende, informatie die de verzekeringsnemer géén duidelijk inzicht geeft in de consequenties van eventuele vroegtijdige beëindiging van de te sluiten levensverzekering.”
Op 1 januari 1999, drie maanden na invoering van de CRR 1998, is de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 199895 (hierna: de ‘RIAV 1998’) in werking getreden, die de RIAV 1994 verving. De informatie die op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1994 moest worden verstrekt (randnummer 4.12 hiervoor), diende nu op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1998 te worden verstrekt. Onder meer de informatieverplichting van de verzekeraar ten aanzien van de uitkering (art. 2 lid 2, onder b., RIAV 1994 en RIAV 1998) werd iets aangescherpt. Een omschrijving van de uitkering(en) waartoe de verzekeraar zich verplichtte, volstond niet langer. Het bedrag van de uitkering(en) diende te worden vermeld, of – voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kon worden bepaald (zoals bij beleggingsverzekeringen) – een nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en), alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering(en) afhankelijk is.
Verzekeraars dienden op grond van art. 2 lid 2 RIAV 1998 ook informatie te verstrekken over:
“q. de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;
r. indien van toepassing, de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;
s. indien van toepassing, het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.”
Deze inlichtingen stonden niet genoemd in Bijlage II bij de DLR. Het betroffen derhalve aanvullende informatievoorschriften in de zin van art. 31 lid 3 DLR (randnummer 4.9 hiervoor). De algemene toelichting bij de RIAV 1998 vermeldde hierover het volgende:96
“ Een belangrijke ontwikkeling van de laatste jaren is het toenemende aanbod van verzekeringsproducten met een beleggingscomponent. Volgens de Financiële Maandstatistieken van het CBS is het aandeel van deze producten in de levenmarkt (…) toegenomen van ongeveer 20% eind 1995 tot ongeveer 40% eind 1997. Inzicht in en vergelijkbaarheid van het rendement, de kosten, de afkoopwaarde en het risico die verbonden zijn aan dergelijke producten maken een goede oordeelsvorming bij de consument mogelijk.
(…)
De wijzigingen in de onderhavige regeling ten opzichte van de regeling van 1994 passen binnen de ruimte die geboden wordt door de derde generatie EU-verzekeringsrichtlijnen. Daarin staat centraal dat de consument duidelijke en nauwkeurige informatie moet ontvangen over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden producten.”
De artikelsgewijze toelichting bij art. 2 RIAV 1998 voegde hieraan het volgende toe:97
“ Ten opzichte van de regeling van 1994 is aan het eind van het tweede lid een drietal onderdelen toegevoegd (onderdelen q, r en s). Deze toevoeging speelt met name in op het toenemende belang van levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent.
Onderdeel q beoogt de verzekeringnemer inzicht te geven hoe inhoudingen en kosten zijn rendement en de uiteindelijke uitkering kunnen beïnvloeden. Met de systematiek van de nieuwe Code rendement en risico van het Verbond van Verzekeraars [de CRR 1998, A-G], waarbij gebruik wordt gemaakt van rekenvoorbeelden waarin de kosten en inhoudingen worden verwerkt, wordt invulling gegeven aan deze verplichting.
In sommige gevallen worden kosten van levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent naast de brutopremie in rekening gebracht. In dat geval is het van belang dat de consument hiervan op de hoogte wordt gebracht. Het betreft hier niet slechts de kostensoorten, maar ook een kwantitatieve weergave van de kosten. Met onderdeel r wordt de verplichting hiertoe geregeld. Voor zover alle kosten al verwerkt zijn in de brutopremie, legt onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q.
Onderdeel s beoogt dat de verzekeringnemer duidelijk op de hoogte wordt gebracht van het beleggingsrisico dat verbonden is aan levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent en in hoeverre dat voor zijn rekening komt. Bij veel van de nieuwe overeenkomsten met een beleggingscomponent komt dit risico al dan niet geheel voor rekening van de verzekeringnemer. In geval van rekenvoorbeelden moet duidelijk aangegeven worden wat de effecten zijn van lagere rendementen dan de rendementen die in voorgaande periodes zijn gerealiseerd door het relevante fonds of de passende indexreeks. Met de Code rendement en risico van het Verbond van Verzekeraars wordt door middel van zowel tekstblokken als bepalingen voor rekenvoorbeelden invulling gegeven aan de verplichting om de verzekeringnemer inzicht te verschaffen in het beleggingsrisico.”
De algemene toelichting bij de RIAV 1998 vermeldde verder dat met de regeling een duidelijk kader in de regelgeving was gecreëerd, dat nader kon worden uitgewerkt. Ook werd, net als in de toelichting op de RIAV 1994 (randnummer 4.14 hiervoor), opgemerkt dat de toepassing van de RIAV 1998 door het burgerlijk recht wordt beheerst:98
“ Een belangrijke taak voor de overheid bij het bevorderen van een transparante verzekeringsmarkt is gelegen in het creëren van een duidelijk kader in de regelgeving waarin de voorwaarden voor een goede informatieverstrekking opgenomen zijn. Bij de vormgeving en uitwerking van dit kader bestaat vervolgens ruimte voor initiatieven van de marktpartijen zelf. (…) Dergelijke initiatieven in de markt zijn een belangrijke stap bij het bevorderen van de transparantie in de verzekeringsmarkt en zijn te zien als een uitwerking van het kader dat vastgelegd wordt in de onderhavige regeling. (…) Conform de regeling van 1994 betreft de onderhavige regeling de (pre)contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer. Behalve door de WTV 1993 (de Verzekeringskamer kan door middel van haar aanwijzingsrecht naleving van deze regeling bevorderen) wordt de toepassing van deze regeling beheerst door het burgerlijk recht, waarbij bijvoorbeeld ook de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) gelden.”
Uit het voorgaande blijkt dat op grond van de RIAV 1998 informatie moest worden gegeven over (i) de invloed van alle kosten en inhoudingen (de risicopremie) op het te behalen rendement en de uitkering (zogenoemde indirecte transparantie), (ii) de kosten die de verzekeraar naast de (bruto) premie bij de verzekeringnemer in rekening brengt en (iii) het beleggingsrisico dat ten laste van de verzekeringnemer komt.
Ruim een half jaar na invoering van de RIAV 1998 zijn vanaf 1 augustus 1999 beleidsregels in werking getreden, die de Verzekeringskamer op grond van art. 2, tweede en vierde lid, en art. 4 RIAV 1998 heeft vastgesteld (de Beleidsregels inzake de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1998, hierna: de ‘Beleidsregels’).99 De Beleidsregels hebben nadere invulling gegeven aan bepaalde op grond van de RIAV 1998 te verstrekken informatie, zoals de winstdeling, de afkoop- of premievrije waarde en het beleggingsrisico.
In de Beleidsregels stond dat op grond van art. 2 lid 4 RIAV 1998 de levensverzekeraar ervoor zorgdraagt dat de verzekeringnemer op overzichtelijke wijze inzicht wordt geboden in de wezenlijke kenmerken van de aangeboden overeenkomst van levensverzekering. Met het oog op deze overzichtelijkheid moest aan de verzekeringnemer een gestandaardiseerde productleeswijzer ter beschikking worden gesteld. Deze productleeswijzer gaf aan de verzekeringnemer aan op welke plaatsen in het schriftelijk informatiemateriaal, behorend bij het aangeboden verzekeringsproduct van de verzekeraar, de wezenlijke kenmerken van het verzekeringsproduct waren beschreven. Volgens het standaardformaat van de productleeswijzer waren onder meer de premies, uitkeringen en verplichtingen (onder 2), de risicofactoren (onder 3) en de kosten en inhoudingen (onder 6) wezenlijke kenmerken van een verzekering. In de productleeswijzer was ook ruimte voor aanvullende informatie die volgens de verzekeraar nodig is om een goed begrip te krijgen van de wezenlijke bestanddelen van de verzekering (onder 7):100

In juli 1999 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitkomsten van een vergelijkende analyse van de voorschriften rond
informatieverstrekking aan consumenten in verschillende financiële sectoren. De bevindingen waren dat goede ontwikkelingen zichtbaar waren, maar dat verdere verbeteringen (onder meer op het gebied van inzichtelijkheid) mogelijk en nodig waren:101
“In Nederland zijn de afgelopen jaren reeds goede ontwikkelingen te zien geweest. Verschillende onderzoeken zijn verricht waaruit bleek dat verbeteringen mogelijk en nodig waren. Als gevolg hiervan heeft met name in 1998 en 1999 aanscherping plaatsgevonden in de diverse sectoren, via zowel regelgeving als zelfregulering. Voorbeelden zijn de Regeling informatieverstrekking voor verzekeringnemers 1998 (…), de beleidsregels van de Verzekeringskamer en de Code Rendement en Risico van het Verbond van Verzekeraars.
(…)
Algemene bevinding uit de analyse is dat vanuit sectoroverstijgend perspectief verdere verbeteringen mogelijk en nodig zijn. Deze concentreren zich rond de volgende kernbegrippen: informatie over toezicht, inhoudelijke consistentie van informatie, verstrekkingswijze van informatie, inzichtelijkheid en naleving van de regels.”
De minister heeft benadrukt dat de inzichtelijkheid weliswaar moest worden verbeterd, maar dat ook moest worden gewaakt voor een onnodige verzwaring van de informatie-eisen voor verzekeraars en voor een informatieoverschot voor de consument:102
“De informatie voor de consument moet inzicht bieden in de wezenlijke kenmerken van een product, en de consument de mogelijkheid bieden om te vergelijken met alternatieven. Dit impliceert dat naast consistentie voor soortgelijke producten of aspecten daarvan, ook relevant is het voorkomen van onnodige verzwaring van informatie-eisen voor aanbieders en van overkill aan informatie voor de consument.”
In reactie op een constatering vanuit de Tweede Kamer dat de verzekeringssector vóórloopt op andere spelers in de financiële markt als het gaat om informatieverstrekking aan de consument, heeft de minister van Financiën in december 1999 opgemerkt dat het niet zo is dat één sector op alle onderdelen van de informatieverstrekking beter scoort dan de andere. Volgens de minister waren daarom voor alle sectoren wijzigingen voorzien.103
In het jaarverslag over het jaar 1999 van de Stichting Klachteninstituut Verzekeringen, waarvan het verslag van werkzaamheden van de Ombudsman Levensverzekering vanaf dat moment onderdeel uitmaakte, heeft de Ombudsman opgemerkt dat het aantal klachten over beleggingsverzekeringen in dat jaar met 30% is toegenomen, omdat consumenten attenter zijn op de verzekeringskosten. Volgens de Ombudsman heeft het merendeel van de verzekeraars nog (steeds) moeite met het daadwerkelijk betrachten van transparantie op het punt van kosten:104
“Kwantitatief is de klachtbehandeling in 1999 duidelijk een uitschieter. Het aantal ingediende klachten over de totstandkoming en uitvoering van levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten nam met 30% toe tot 1.124. Deze stijging is vooral terug te voeren naar het meer attent zijn van de verzekeringsconsument op het kostenaspect in levensverzekeringen. (…) Omdat het merendeel van verzekeraars en tussenpersonen, ondanks wettelijke en andere regelgeving, nog moeite heeft met het daadwerkelijk betrachten van transparantie op het punt van kosten, leidt dit tot meer en anders geformuleerde klachten dan de ‘klassieke’ klachten over tegenvallende afkoopwaarden.”
Dit terwijl transparantie omtrent de kosten en informatie omtrent het beleggingsrisico volgens de Ombudsman “onmisbare voorwaarden” zijn voor het aangaan van een levensverzekering:105
“Voor levensverzekeringen die als drager dienen voor vermogensvorming en waarbij de consument zich verbindt om gedurende een reeks van jaren een vooraf vastgestelde premie te betalen, is het van essentieel belang dat die consument zich bewust is van de consequenties van de aangegane verplichting. Transparantie omtrent de kosten die de verzekeraar in rekening brengt voor zijn dienstverlening – en de wijze waarop dit plaatsvindt – alsmede informatie over het te lopen beleggingsrisico, zijn onmisbare voorwaarden voor het aangaan van een langjarige overeenkomst van levensverzekering.”
Periode (iv): 2000-2005
In het streven om tot sector-overstijgend toezicht te komen, is rond de eeuwwisseling een Raad van Financiële Toezichthouders (hierna: ‘de RFT’) samengesteld, bestaande uit toezichthouders van De Nederlandsche Bank, de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de Verzekeringskamer. De RFT is verzocht om een Financiële Bijsluiter te ontwikkelen. Een belangrijke doelstelling van die bijsluiter was om producten in verschillende financiële sectoren beter vergelijkbaar te maken. Dit blijkt uit een brief van 19 september 2001 van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer:106
“Een belangrijke doelstelling van de Financiële Bijsluiter is het bevorderen van de mogelijkheden om producten met elkaar te kunnen vergelijken. Vanwege de toegenomen vervlechting van de producten is het daarbij van belang dat producten die in verschillende sectoren van de financiële markten worden aangeboden op consistente wijze en waar mogelijk aan identieke informatieverplichtingen worden onderworpen. Zo zullen producten die door verzekeraars worden aangeboden moeten kunnen worden vergeleken met producten van banken of beleggingsinstellingen indien deze producten in gelijke behoeften van de consument kunnen voorzien.”
De verplichting tot het verstrekken van de Financiële Bijsluiter zou vooralsnog worden beperkt tot complexe financiële producten, zoals beleggingsverzekeringen, die voor de consument vaak niet eenvoudig te doorgronden zijn:107
“Vooralsnog wordt de verplichting tot het verstrekken van een Financiële Bijsluiter beperkt tot zogenaamde complexe financiële producten. Dit betekent in ieder geval dat voor producten die bestaan uit meerdere productsoorten en waarvan één van de elementen een beleggingskarakter kent, zoals effectenlease en levensverzekeringen met een beleggingscomponent, een Financiële Bijsluiter zal moeten worden opgesteld en verstrekt. De aanschaf van dergelijke producten heeft voor de consument immers vaak verstrekkende financiële gevolgen, terwijl de aard en de op elkaar inwerkende risico’s van deze producten dikwijls niet eenvoudig te doorgronden zijn. Voor deze producten ligt de verplichting tot het verstrekken van een Financiële Bijsluiter voor de hand.”
De Financiële Bijsluiter zou – met het oog op de beoogde vergelijkbaarheid – bepaalde standaardformuleringen voorschrijven en voor de presentatie van kosten zouden standaardmodellen worden ontwikkeld. Bij de keuze voor standaardisering speelde het spanningsveld tussen lengte en begrijpelijkheid een rol. Hoe omvangrijker de informatie, des te groter immers het risico was dat de consument de informatie niet zou lezen:108
“Hier is sprake van een spanningsveld tussen de lengte en begrijpelijkheid van het kernpuntendocument [de Financiële Bijsluiter, A-G] en de volledigheid ervan. Het risico is groot dat de consument het kernpuntendocument niet leest wanneer het kernpuntendocument te omvangrijk wordt. Uitgangspunt is dat de onderlinge vergelijkbaarheid van de complexe financiële producten cross-sectoraal wordt bevorderd. Een standaardisering van inhoud en presentatie kan hier dienstig zijn.”
Bij de keuze welke informatie in de Financiële Bijsluiter terecht moest komen en op welke wijze, werd dan ook rekening gehouden met het feit dat onderzoek aantoonde “dat de consument al snel overvoert [lees: overvoerd, A-G] raakt met informatie.”109
De RFT koos er om die reden voor om géén specificatie te verlangen van de kosten die aan het verzekeringsproduct zijn verbonden. Uit onderzoek bleek immers dat de consument met name was geïnteresseerd in de netto-opbrengst van het financiële product:110
“De RFT hanteert terecht het uitgangspunt dat de Financiële Bijsluiter een bondig, voor de consument toegankelijk document moet worden. Ook moet de Financiële Bijsluiter voor de consument als zodanig identificeerbaar zijn. Hiertoe heeft de RFT een standaardmodel ontwikkeld waarin met name informatie moet worden gegeven over:
• de aard en het doel van het product; een beschrijving van de met het product samenhangende financiële risico’s;
• de verplichtingen voor de afnemer;
• een indicatie van het voorbeeldrendement en de voor de afnemer aan het product verbonden kosten;
• (…).
“ Voor een aantal onderdelen, zoals bijvoorbeeld de indicatie van de financiële risico’s, worden door de RFT standaardformuleringen voorgeschreven. Ook heeft de RFT voor de presentatie van de kosten en van de voorbeeldrendementen standaardmodellen ontwikkeld die het mogelijk moeten maken om verschillende (soorten) producten goed met elkaar te kunnen vergelijken.
Deze modellen heeft de RFT door het NIPO laten toetsen door middel van een consumentenonderzoek. Dit heeft ertoe geleid dat de geteste modellen op een aantal punten zijn vereenvoudigd. Zo heeft de RFT er onder meer toe besloten geen specificatie van de kosten te verlangen die aan een product verbonden zijn. Uit het NIPO-onderzoek blijkt namelijk dat de consument met name geïnteresseerd is in de netto-opbrengst die bij een bepaalde inleg uiteindelijk kan worden verwacht.”
In juli 2002 is de Financiële Bijsluiter daadwerkelijk geïntroduceerd, met de inwerkingtreding van het Besluit financiële bijsluiter111 (hierna: ‘het Bfb’) en de Nadere regeling financiële bijsluiter 2002112 (hierna: ‘de Nrfb’). In de nota van toelichting bij het Bfb stond dat de standaardisatie de inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid van complexe producten vergroot.113 Op grond van het Bfb en de Nrfb diende de verzekeraar – net als al in de CRR 1998 werd voorgeschreven – ten minste drie voorbeelden (voorbeeldkapitalen) van de mogelijke uitkeringen te geven, ditmaal op basis van het historisch behaalde rendement, een pessimistisch rendement en een standaardrendement van 4%. Over het behoud van het historisch behaalde rendement (berekend over de twintig achterliggende jaren) en het pessimistisch rendement heeft Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, in 2002 het volgende geschreven:114
“(…) Vanuit het oogpunt van consumentenvoorlichting moet het betreurd worden dat het tonen van voorbeeldwaarden op basis van het gemiddeld historisch rendement is gehandhaafd. Die voorbeeldwaarden zullen nog jaren een irreëel beeld geven van de zegeningen van het beleggen, al zal het beroerde beursklimaat van de laatste jaren een dempend effect op het historisch rendement hebben. Hoe het ook zij, de financiële bijsluiter was een mooie gelegenheid geweest om van het begrip historisch rendement af te komen. Maar dat komt bij de evaluatie te zijner tijd van de financiële bijsluiter ongetwijfeld weer aan de orde.
(…) Negatieve rendementen doen hun intrede in het voorlichtingsmateriaal van financiële dienstverleners voor consumenten. Dat moet een schok voor velen zijn. Alhoewel niet weinigen een aantal jaren geleden een dergelijk plaatje als ernstig pessimistisch zouden hebben bestempeld, hebben we de afgelopen jaren gezien dat het nog (veel) erger kan, in ieder geval in termen van enkele jaren. Het zou een misvatting zijn als de consument zou denken dat het pessimistische rendement een ondergrens is van het rendement dat hij zal behalen. (…).”
Volgens Kool zal, hoewel bij de invoering van de Financiële Bijsluiter veel aandacht aan de verwerking van kosten in voorbeeldbedragen en nettorendementen is besteed, het kostenaspect door de complexiteit van de werkelijke kostenstructuren een “voortdurend discussiepunt” blijven.115
Op grond van het Bfb en de Nrfb dienden de drie voorbeeldkapitalen met productrendementen te worden aangevuld, net als in de CRR 1998 was voorgeschreven (randnummer 4.38 hiervoor). Ook werd in de Financiële Bijsluiter op gestandaardiseerde wijze gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan het financiële product.
Op 1 juli 2002 is – als opvolger van de CRR 1998 – de Code Rendement en Risico 2002 (hierna: ‘CRR 2002’) in werking getreden, waarmee het Verbond van Verzekeraars de CRR in lijn heeft gebracht met het Bfb en de Nrfb. In de CRR 2002 is gekozen voor een verregaande integratie met de Financiële Bijsluiter, omdat daarin veel elementen van de CRR 1998 waren overgenomen.116
Op Europees niveau zijn op 19 december 2002 de Eerste Levensrichtlijn, de Tweede Levensrichtlijn en de DLR vervangen door Richtlijn 2002/83/EG117 (hierna: de ‘Levensrichtlijn 2002’). Net als de DLR (randnummer 4.8 hiervoor), had de Levensrichtlijn 2002 als doel de toegang tot en de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf te vergemakkelijken, onder waarborging van een passende bescherming voor de verzekeringnemer:118
“(5) Met deze richtlijn is derhalve een belangrijke stap gezet op de weg naar het samenbrengen van de nationale markten in één geïntegreerde markt en die fase moet worden aangevuld met andere communautaire instrumenten teneinde onder waarborging van een adequate bescherming voor de verzekeringnemer, alle verzekeringnemers de mogelijkheid te geven een beroep te doen op elke verzekeraar die zijn hoofdkantoor in de Gemeenschap heeft en die daar zijn bedrijf uitoefent op grond van het recht van vestiging of in het kader van het vrij verrichten van diensten.”
Eveneens in lijn met de considerans van de DLR (randnummer 4.8 hiervoor), stond in de considerans van de Levensrichtlijn 2002 dat het de minimumvoorschriften omtrent de informatieverplichtingen van verzekeraars coördineert:
“(52) De consument zal in het kader van een interne markt voor verzekeringen een grotere en meer gediversifieerde keuze uit overeenkomsten hebben. Hij moet om ten volle van deze diversiteit en van een toegenomen concurrentie te kunnen profiteren, over de nodige inlichtingen beschikken om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past. Deze behoefte aan inlichtingen is nog sterker omdat de looptijd van de verbintenissen zeer lang kan zijn. Het is dientengevolge wenselijk de minimumvoorschriften te coördineren opdat de consument [een] duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden producten en over de gegevens betreffende de organismen [instanties, A-G] die bevoegd zijn om kennis te nemen van de klachten van verzekeringnemers, verzekerden of begunstigden van de overeenkomst.”
In de Levensrichtlijn 2002 werden de informatieverplichtingen van levensverzekeraars op dezelfde wijze geharmoniseerd als in de DLR. Art. 36 Levensrichtlijn 2002 was dan ook woordelijk gelijk aan art. 31 DLR (randnummer 4.9 hiervoor), met dien verstande dat naar Bijlage III werd verwezen in plaats van naar Bijlage II:
“1. Vóór de sluiting van de verzekeringsovereenkomst dienen aan de verzekeringnemer ten minste de in bijlage III, onder A, vermelde gegevens te worden medegedeeld.
2. De verzekeringnemer dient gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst te worden ingelicht over elke wijziging van de in bijlage III, onder B, vermelde gegevens.
3. De lidstaat van de verbintenis mag van de verzekeringsondernemingen niet verlangen dat zij aanvullende gegevens naast de in bijlage III vermelde gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.
4. De toepassingsvoorschriften betreffende dit artikel en bijlage III worden door de lidstaat van de verbintenis vastgesteld.”
De bijlagen bij de DLR en de Levensrichtlijn 2002 waren eveneens identiek. Bijlage III bij de Levensrichtlijn 2002 bepaalde derhalve ook dat de inlichtingen, die aan de verzekeringnemer moesten worden meegedeeld, “duidelijk, nauwkeurig en schriftelijk” moesten worden verstrekt in een officiële taal van de lidstaat van de verbintenis. Er dienden wederom vóór sluiting van de overeenkomst119 diverse inlichtingen (a.1-a.16) te worden verstrekt, waaronder over de verzekeringsdekking (a.4), de premie(betaling) (a.7 en a.10) en de afkoop- en premievrije waarden (a.9).
In 2003 en 2004 heeft het Verbond van Verzekeraars nieuwe versies van de CRR uitgebracht (de Code Rendement en Risico 2003 en de Code Rendement en Risico 2004). Deze versies bevatten geen wijzigingen die relevant zijn voor de onderhavige procedure.
In de jaren 2000-2005 is de Ombudsman Verzekeringen, die per 1 januari 2001 in de plaats was gekomen van de Ombudsman Levensverzekering en de Ombudsman Schadeverzekering, in zijn jaarverslagen stevige kritiek blijven uiten op de informatieverstrekking door (levens)verzekeraars. Zo stond er in het jaarverslag over het jaar 2001 dat de kiem van veel problemen tussen verzekeraars en consumenten een gebrekkige communicatie is en dat informatie over levensverzekeringen (dus breder dan alleen beleggingsverzekeringen) soms zó ontoereikend is dat het de consument niet eens duidelijk is wat voor soort product hij heeft aangeschaft:120
“Ook in dit jaarverslag over 2001 is onvolledigheid van informatie of anderszins tekortschietende communicatie een steeds weer terugkerend thema, hetgeen in diverse passages van het verslag nog eens typografisch is benadrukt. Het kenmerk van goede communicatie is, dat er niet alleen informatie wordt gezonden, maar ook wordt ontvangen en dat er een wisseling van die rollen is. In de driehoek verzekeraars – tussenpersonen – consumenten schort het daar helaas vaak aan. Veel verzekeraars hebben grote moeite, enigszins lijdend onder de last van de grote aantallen en de behoorlijk grote administratieve knelpunten, om klanten adequaat over de aard van het product, over relevante nieuwe ontwikkelingen of over productwijzigingen te informeren. Informatie over levensverzekeringen is, bij wijze van voorbeeld, soms zo ontoereikend dat het klanten volledig onduidelijk is dat het geen spaarproduct, maar een verzekeringsproduct betreft of dat men niet beseft dat het om een hypotheek gaat waaraan onlosmakelijk een verpande levensverzekering is verbonden. (…).”
Volgens de Ombudsman blijven consumenten onwetend over de kostenstructuur van levensverzekeringsovereenkomsten:121
“Nog steeds laten zowel tussenpersonen als verzekeraars hun cliënten in de precontractuele fase in het ongewisse over de precieze kosten die aan het sluiten en voortbestaan van een levensverzekering zijn verbonden. Veel klagers stellen mij de vraag of dat zo maar is toegestaan. Ik begrijp uiteraard de onvrede en teleurstelling over de gang van zaken, maar kan in de regel niets concreets voor de verzekeringsconsument betekenen. Ik heb immers als Ombudsman Verzekeringen niet de bevoegdheid om over de tarieven van maatschappijen te oordelen. Wel hecht ik er grote waarde aan dat verzekeraars en tussenpersonen hun cliënten goed informeren over de essentiële kenmerken van aangeboden producten. Helaas is het zelfs na de invoering van de Financiële Bijsluiter per 1 juli 2002 nog geen gemeengoed dat de kosten die aan het sluiten en voortbestaan van een levensverzekering zijn verbonden, expliciet moeten worden vermeld.”
En:122
“Veel geschillen waarbij mijn bemiddeling wordt gevraagd, zijn terug te voeren op gebrek aan transparantie in de kosten van verzekeringen. Consumenten schrikken nogal eens wanneer zij ontdekken welk deel van de premie uiteindelijk daadwerkelijk wordt belegd. Ik haast me op te merken dat ik mij niet bemoei met de hoogte van kosten – hoewel ik soms grote vraagtekens plaats bij de verhouding tussen de netto- en bruto-investeringen – en dat ik natuurlijk ook goed begrijp dat kosten, voor productontwikkeling, administratie, verkoop, provisie, verzekeringsaspecten et cetera, moeten worden gemaakt. Wel hekel ik al gedurende jaren de ondoorzichtige presentatie van deze kosten, hetgeen niet alleen tot geschillen leidt, maar de consument bovendien de mogelijkheid ontneemt producten adequaat met elkaar te vergelijken. Gelukkig neem ik nu een positieve ontwikkeling op dit gebied waar. Een toenemend aantal verzekeraars besluit hun portefeuilles met betrekking tot dit aspect van kosten, wat hoogte en transparantie betreft, te herzien. Ik zie zeer uit naar de resultaten daarvan.”
De Ombudsman Verzekeringen heeft ook kritiek geuit op de nonchalante houding van consumenten. Hij merkt op dat consumenten de risico’s van beleggingsverzekeringen soms schromelijk hebben onderschat en dat het van wezenlijk belang is dat verzekeraars – net als banken – polishouders veel nadrukkelijker op de grote risico’s van beleggen wijzen:123
“(…) Inmiddels hebben de meeste beleggers ook met de keerzijde van het beleggen kennisgemaakt en is het hen duidelijk geworden dat ook aan het sluiten van een beleggingsverzekering risico’s zijn verbonden. De inmiddels bekende handreiking ‘dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden’ is nu bewaarheid. Ik heb overigens de indruk dat menig consument, tussenpersoon en verzekeraar deze zinsnede in het nabije verleden toch niet altijd even serieus heeft genomen. De klachten over beleggingsverzekeringen bleven tot voor kort beperkt tot onvoldoende inzicht in de kostenstructuur, maar dat is duidelijk veranderd sinds de koersen sterk zijn gedaald. De ervaring leert dat de consument zeker bij relatief korte looptijden de risico’s van beleggen, ondanks de ingrijpende gevolgen daarvan, soms schromelijk onderschat. (…)
(…)Het zou (…) van zorgvuldigheid getuigen indien verzekeringnemers voldoende informatie krijgen, waarmee wordt voorkomen dat zij op basis van onrealistische veronderstellingen ingrijpende beslissingen nemen. Richting banken heeft de Hoge Raad zich al eens uitgesproken voor een waarschuwingsplicht in het geval een cliënt een al te risicovolle transactie wil verrichten.124 De Hoge Raad vindt zelfs dat de bank, wanneer de cliënt zo’n transactie toch wil doorzetten, hem tegen een eigen gebrek aan inzicht moet beschermen. Mijns inziens is het wenselijk dat de verzekeringsbranche eenzelfde lijn volgt. (…).”
De Ombudsman Verzekeringen heeft daarom verzekeraars geadviseerd bij het aanprijzen van beleggingsverzekeringen meer terughoudend te zijn:125
“(…) Veel klagers hebben dan ook moeite met de wijze waarop sommige maatschappijen beleggingsverzekeringen met een aura van zekerheid blijven omringen. Deze verzekeraars stellen dat het geld van de consument bij hen in veilige handen is, gezien de expertise die zij in huis hebben, maar gaan daarmee voorbij aan de risico’s die nu eenmaal aan beleggingsverzekeringen zijn verbonden. Zij zullen de zekerheid zoals zij die schetsen, in tijden van slechte beurskoersen niet kunnen waarmaken, hetgeen tot grote teleurstellingen zal leiden. Dit zal het imago van de bedrijfstak niet bevorderen, maar helaas is nog niet iedere verzekeraar daarvan doordrongen. Ik adviseer verzekeraars daarom bij het aanprijzen van beleggingsverzekeringen meer terughoudend te zijn en zich beter in de financiële positie van de consument te verdiepen. (…).”
Periode (v): 2006-2008
Op 1 januari 2006 is de Wet financiële dienstverlening126 (hierna: de ‘Wfd’) in werking getreden. Op grond van art. 31 lid 1 Wfd moest de consument de informatie ontvangen die redelijkerwijs relevant was om het financiële product adequaat te kunnen beoordelen:
“Voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt de financiële dienstverlener de consument informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.”
De Wfd voorzag in de mogelijkheid om de informatie, die financiële dienstverleners op grond van de Wfd dienden te verstrekken, uit te werken bij algemene maatregel van bestuur. Eveneens op 1 januari 2006 is daarom het Besluit financiële dienstverlening127 (hierna: het ‘Bfd’) in werking getreden. Art. 32 Bfd bevatte de informatieverplichtingen die voorheen in de RIAV 1998 waren opgenomen:
“1. Onverminderd artikel 30 verstrekt een aanbieder van levensverzekeringen een consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een levensverzekering, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:
(…)
b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe hij zich verplicht of voorzover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving, van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;
(…)
i. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor elk van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd dan wel, indien de exacte premie niet kan worden gegeven, de wijze waarop deze premie wordt berekend;
(…)
q. de invloed van kosten ten laste van de consument op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;
r. de kosten die naast de brutopremie in rekening worden gebracht;
s. het aan de overeenkomst verbonden financiële risico en de mate waarin dit risico voor rekening is van de consument;
(…).”
In de memorie van toelichting bij de Wfd heeft de regering gewezen op de informatieasymmetrie tussen financiële dienstverleners en consumenten en het gegeven dat informatieverstrekking een belangrijke hoeksteen van consumentenbescherming vormt:128
“Aan de aanschaf van financiële producten zijn doorgaans risico’s verbonden. Risico’s die voor de consument in de regel moeilijker te beoordelen zijn dan voor de financiële dienstverlener. De financiële dienstverlener beschikt ten opzichte van de consument over een grote kennisvoorsprong. Deze informatieasymmetrie hangt samen met de complexiteit en heterogeniteit van financiële producten. Daar komt bij dat veel financiële producten niet frequent worden aangeschaft – denk aan een hypotheek of een levensverzekering – zodat er voor de consument weinig leer- en reputatie-effecten optreden. Bovendien zijn veel financiële producten «ervaringsgoederen» waarvan de kwaliteit pas zichtbaar wordt naar [na, A-G] verloop van tijd (bijv. een schadeverzekering).
Voor een deel is de genoemde informatieasymmetrie het bestaansrecht van de financiële dienstverleners. Het stelt hen in staat producten en diensten te creëren waarmee in een behoefte van de consument wordt voorzien. Voor het goede functioneren van de markt is het echter van belang dat de consument in staat wordt gesteld zich een oordeel te vormen over de verschillende producten en de mogelijkheid heeft om producten te vergelijken. Om die reden is het wenselijk dat van financiële dienstverleners wordt verlangd dat zij adequate informatie verschaffen over de door hen aangeboden producten en diensten. Daarnaast is deze informatieverstrekking een belangrijke hoeksteen van de consumentenbescherming. Door goede informatieverstrekking kan de consument worden gewaarschuwd voor de risico’s die aan een product verbonden zijn en kan hij de vraag beantwoorden of het product in zijn behoeften voorziet. De beslissing die de consument vervolgens neemt is zijn eigen verantwoordelijkheid. Adequate informatieverstrekking is de voorwaarde waaronder hij deze verantwoordelijkheid invulling kan geven.”
De regering heeft geconstateerd dat het huidige stelsel van wetgeving op belangrijke punten tekortschiet en dit tekort onvoldoende wordt gecompenseerd door de bestaande zelfregulering. Het doel van de Wfd is echter niet om de bestaande zelfregulering volledig te vervangen of te ontmoedigen:129
“Deze gebreken in de huidige financiële toezichtwetgeving worden ten dele ondervangen door het stelsel van zelfregulering dat in Nederland aanwezig is. Wetgeving zou immers niet nodig zijn indien alle marktpartijen zich aan effectieve en inhoudelijk goede zelfregulering zouden houden. Momenteel is de meerderheid van de financiële dienstverleners aangesloten bij brancheorganisaties als (…) het Verbond van Verzekeraars (…). Veel van deze brancheorganisaties stellen als voorwaarde voor het lidmaatschap dat gedragscodes over de omgang met consumenten worden onderschreven. Ook zijn er op de markt zeer waardevolle initiatieven ontstaan als de Gedragscode Informatieverstrekking Dienstverlening Intermediair (GIDI) die de positie van de consument wezenlijk verbeteren. Geconstateerd moet echter worden dat slechts een beperkt deel van de markt zich committeert aan deze waardevolle initiatieven. De beperkte marktdekkendheid van de zelfregulering zorgt ervoor dat er een ongelijk speelveld ontstaat waarop bonafide dienstverleners concurreren met marktpartijen die zich aan gedragscodes weinig gelegen laten liggen. Daarbij komt dat de negatieve reputatie van deze laatste groep tevens de reputatie van de eerste groep kan aantasten.
Het is nadrukkelijk niet de intentie van dit wetsvoorstel om de bestaande zelfregulering volledig te vervangen of te ontmoedigen. Het wetsvoorstel kan eerder worden beschouwd als een wettelijke borging van dergelijke normen. Meer in het algemeen zoekt het wetsvoorstel aansluiting bij de normen waaraan het «goede» deel van de markt zich al vrijwillig houdt en bedoelt het met name de dienstverlening van het minder goede deel op een hoger niveau te tillen (of van de markt te weren).
(…)
Al met al kan worden geconstateerd dat er goede redenen zijn om waarborgen in te bouwen dat de consument goed wordt geïnformeerd en geadviseerd door deskundige en betrouwbare financiële dienstverleners. Hierbij is niet alleen de individuele consument, maar ook de economie als geheel gebaat. Het huidige stelsel van wetgeving schiet op belangrijke punten tekort en dit tekort wordt onvoldoende gecompenseerd door de bestaande zelfregulering. Alleen door middel van wetgeving die een bredere scope en een effectiever publiek toezichtinstrumentarium kent kan een marktdekkende kwaliteitsborging worden gecreëerd.”
In de memorie van toelichting bij de Wfd is ook opgemerkt dat de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie voor een belangrijk deel reeds uit het civiele recht voortvloeien:130
“Tenslotte kan nog worden gewezen op het Burgerlijk Wetboek. Voor een belangrijk deel vloeien de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie en het behoorlijk adviseren van consumenten al voort uit het civiele recht. Dat neemt niet weg dat de weg naar de civiele rechter voor de individuele consument vaak een langdurige en kostbare aangelegenheid is. Tevens slaagt het civiele recht er slechts ten dele in overtreding van normen te voorkomen. Financiële dienstverleners die er een «hit-and-run»-tactiek op nahouden zullen over het algemeen verdwenen zijn voordat de consument hen voor de rechter kan dagen. Publiek toezicht voegt aan het civiele recht een extra prikkel tot het naleven van verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking en zorgvuldige advisering toe. Door middel van boetes, dwangsommen en doordat uiteindelijk malafide partijen van de markt kunnen worden geweerd kan publiek toezicht een wezenlijke aanvulling leveren op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat.”
Uit een brief van de minister van Financiën blijkt dat bij de invoering van de Wfd en het Bfd in principe zo dicht mogelijk bij de Europese regelgeving is aangesloten:131
“Een ander onderwerp dat aan de orde is gekomen is de herkomst van de normen in Wfd en Bfd. Uw Kamer heeft meerdere malen benadrukt dat waar Europese regelgeving verplicht tot het stellen van normen aan het gedrag van financiële dienstverleners – mits het niveau van bescherming van de consument adequaat is – in principe zo dicht mogelijk bij deze regelgeving dient te worden aangesloten. Dit opdat de financiële dienstverleners in Nederland geen concurrentieel nadeel ondervinden ten opzichte van collega’s uit andere EU-lidstaten. (…).”
Na de invoering van de Wfd en het Bfd zag het Verbond van Verzekeraars aanleiding de CRR 2004 aan te passen. In augustus 2006 is daarom de Code Rendement en Risico 2006 (hierna: de ‘CRR 2006’) geïntroduceerd.132
Per 1 oktober 2006 is de Nadere regeling financiële dienstverlening133 (hierna: de ‘NRfd’) in werking getreden. In aanvulling op de reeds bestaande verplichting (op grond van de RIAV 1998) om door middel van zogenoemde indirecte transparantie informatie te geven over de invloed van kosten en inhoudingen (risicopremie) op het rendement en de uitkering (randnummers 4.42 e.v. hiervoor), is de Financiële Bijsluiter door de NRfd in die zin gewijzigd dat verzekeraars nu ook de totale hoogte van de in de premie geïntegreerde kosten en risicopremie (inhoudingen) moesten vermelden, in absolute getallen dan wel in percentages van de uitkering.134 Deze aanpassing voorkwam echter niet dat op de Financiële Bijsluiter kritiek werd geuit, vooral omdat die (nog steeds) tekortschoot op het gebied van concrete, voor een leek begrijpelijke, informatie:135
“De Commissie [De Ruiter, zie randnummer 4.80 hierna, A-G] is evenwel tot het oordeel gekomen dat die Financiële Bijsluiter, ook in zijn sinds 1 oktober 2006 voorgeschreven vorm, te weinig bijdraagt aan de thans algemeen noodzakelijk geachte transparantie van (offertes voor) beleggingsverzekeringen. Dat oordeel bleek te worden gedeeld door degenen met wie de Commissie ter voorbereiding van dit rapport heeft gesproken. Weliswaar kan de bijsluiter worden gezien als een poging in de richting van meer transparantie, maar hij schiet daarin naar het oordeel van de Commissie vooral tekort waar het gaat om concrete, en vooral ook cijfermatige, voor de leek op dit gebied bevattelijke, informatie. De consument vindt in de Financiële Bijsluiter zoals die sinds 1 oktober 2006 geldt, niet zodanig heldere informatie over wat hem wordt aangeboden dat hem zijn persoonlijke situatie met betrekking tot beleggingen, verzekeringen en kosten duidelijk wordt. De talloze klachten die in de samenleving worden gehoord – en die ook [de] Raad van Toezicht en de Ombudsman Verzekeringen vele malen voorgelegd krijgen – betreffen vrijwel steeds de beleving van de consument, die denkt dat de door hem betaalde bedragen worden belegd en die later bemerkt dat zulks maar ten dele het geval is geweest.”
Ook verplichtten de Wfd, het Bfd en de NRfd tot het hanteren van enigszins aangepaste waarschuwingsteksten in verband met het beleggingsrisico. Daarnaast moest door middel van afbeeldingen (visuals) op een schaal van 1 tot 5 worden aangegeven hoe risicovol het profiel van een fonds was en op een schaal van ‘zeer klein’ tot ‘zeer groot’ worden gewaarschuwd voor het risico dat de verzekeringnemer zijn inleg niet zou terugkrijgen.136 Het was de bedoeling om deze ‘risico-indicator’ al in 2002 in te voeren, bij de introductie van de Financiële Bijsluiter. Dat is toen niet gelukt. Kool, het oud-bestuurslid van de Verzekeringskamer, schrijft hierover het volgende:137
“(…) Het is kennelijk een complex vraagstuk, niet in het minst doordat het lastig is om zo veel verschillende producten die worden aangeboden in enkele categorieën onder te brengen. En wat te doen met nieuwe producten die niet lijken op iets wat al langer bestaat en waarbij derhalve niemand zich een idee kan vormen over het risico? Maar misschien is het een idee om in een risico-indicator een rubriek ‘wij weten het ook niet’ op te nemen. Daar is wel een aardig pictogram bij te maken en het is eerlijk. (…).”
Op 20 december 2006 heeft de Commissie transparantie beleggingsverzekeringen (hierna: ‘de Commissie De Ruiter’)138 in opdracht van het Verbond van Verzekeraars een advies uitgebracht.139 De Commissie De Ruiter had tot taak de aspecten van beleggingsverzekeringen te benoemen waarover verzekeraars informatie moeten verstrekken en criteria en voorwaarden te formuleren waaraan de informatieverstrekking moet voldoen.140
In het rapport van de Commissie De Ruiter is een aantal conclusies genoemd uit door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: ‘AFM’) uitgevoerd onderzoek:141
“De voor het werk van de Commissie relevante conclusies van de AFM op basis van het door haar vergaarde materiaal luiden kort samengevat:
• beleggingsverzekeringen zijn complexe en ondoorzichtige producten;
• de door verzekeraars verstrekte informatie omtrent die producten is onvolledig, ontoereikend en in enkele gevallen onjuist;
• niet altijd wordt door de verzekeringsmaatschappij, in haar rol van vermogensbeheerder, gehandeld in het belang van de verzekeringsconsument;
• een beleggingsverzekering is relatief duur, doordat een belangrijk deel van de inleg niet wordt belegd, maar bestemd is voor dekking van kosten en provisies en (in mindere mate) aan risicopremies;
• administratieve processen in de administratie van de maatschappijen zijn vaak verouderd en procedureafspraken ontbreken of, zo deze er zijn, worden ze onvoldoende nageleefd. De administraties van de maatschappijen zijn derhalve onvoldoende ingericht op het hanteren van deze producten.”
Volgens de Commissie De Ruiter was het gebrek aan transparantie een belangrijk, maar niet het enige manco van beleggingsverzekeringen. Door de hoge kosten, provisies en premies bleef de opbrengst van de verzekering vaak ver achter bij de verwachtingen van de consument:142
“2.2 Transparantie
De Commissie heeft, zowel op basis van deze bevindingen van de AFM als op grond van de met de hiervoor genoemde belanghebbenden en betrokkenen gevoerde gesprekken en eigen wetenschap, vastgesteld dat een belangrijk manco van de in de markt waargenomen beleggingsverzekeringen het gebrek aan transparantie is. Daarop richt zich dan ook met name dit advies. (...).
Dit gebrek aan transparantie is tweeledig. In de eerste plaats is de Commissie duidelijk geworden dat veelvuldig een beleggingsverzekering wordt aangezien voor – en menigmaal ook wordt aangeprezen als – een vorm van sparen en/of beleggen. (...).
De Commissie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat in vele gevallen het verzekeringselement volstrekt secundair is. Dit stelt extra in het licht dat het van groot belang is dat de klant moet weten wat hij koopt, zodat hij kan beslissen of hij aan een verzekeringsproduct wel behoefte heeft. (...).
Het tweede aspect van transparantie betreft inzicht in de verdere componenten van het aangeboden product, met name waar het gaat om de verschillende kostensoorten die in het product besloten liggen.
De conclusie van de Commissie is dan ook dat de aan de consument te verstrekken informatie dringend nadere regulering behoeft. Nog te veel blijkt enerzijds dat de verstrekte informatie tekort schiet, anderzijds dat die informatie versnipperd wordt aangereikt, waardoor de consument een totaalbeeld van het product en de daaraan verbonden kenmerken (inclusief kosten en risico’s) ontbeert.
Het gaat echter niet alleen om transparantie. Generaliserend gesproken ervaart de consument dat het door hem gekochte product vooral een duur product is geweest: de opbrengst blijkt (zeer) ver achter te blijven bij de verwachtingen en de consument wijt dat vaak aan de hoge kosten, provisies en premies, die de verzekeraar hem in rekening heeft gebracht. (...).
(…)
2.4. Eerste conclusie
De Commissie heeft op basis van bovenstaande bevindingen alsmede eigen inzichten vastgesteld dat op dit moment de transparantie in de markt van beleggingsverzekeringen nog steeds zeer gebrekkig is. Op verbetering daarvan richt zich dan ook dit advies.
Het belang van de consument brengt met zich mee dat hij zodanig wordt geïnformeerd dat hij begrijpt wat het product inhoudt, wat de goede en kwade kansen zijn en wat er voor hem zal worden belegd, zodat hij met al die informatie tot een weloverwogen beslissing kan komen. Dit is conform de eisen die de toezichtregels stellen aan aanbieders.”
De Commissie De Ruiter achtte het voor verzekeringnemers van belang dat zij inzicht kregen in het totaal van de kosten en niet zozeer de opbouw ervan, hoewel de Modellen De Ruiter (randnummer 4.87 hierna), enigszins in strijd daarmee, wél een uitsplitsing voorschrijven van de inhoudingen op de premie):143
“(…) Het product heeft een aanzienlijke complexiteit met een langetermijnkarakter en het gaat vaak slechts om incidentele aankoopbeslissingen. Daarbij is uiteraard voor de koper van belang, inzicht te krijgen in de hoogte van de kosten. Op zichzelf is het voor de klant niet van belang of de kosten worden veroorzaakt door het intermediair of dat zij worden gemaakt binnen de verzekeraar en/of het beleggingsfonds waarin de gelden zijn belegd. Voor de klant is in de eerste plaats het totaal aan kosten van belang en niet zozeer de opbouw ervan.”
Naar het oordeel van de Commissie De Ruiter moest als uitgangspunt gelden dat voor beleggingsverzekeringen geen andere regels behoren te gelden dan voor andere financiële producten waarbij de consument een vergelijkbaar beleggingsrisico loopt:144
“Als uitgangspunt moet naar het oordeel van de Commissie dienen dat voor beleggingsverzekeringen geen andere regels behoren te gelden dan voor andere financiële producten waarbij de consument een vergelijkbaar beleggingsrisico loopt. Daarbij dient niet de juridische constructie, maar het economisch belang doorslaggevend te zijn. Zo moet het voor de vragen welke informatie moet worden verschaft en welke zorg moet worden betracht niet uitmaken of de consument beleggingsrisico loopt doordat de uitkering is uitgedrukt in eenheden waarvan de waarde afhangt van het beleggingsresultaat van (of in) een bepaald fonds, of dat de consument direct in een dergelijk fonds participeert.”
De Commissie De Ruiter heeft onder meer aanbevolen dat verzekeraars inzichtelijke informatie zouden verstrekken over de structuur en kostenontwikkeling gedurende de looptijd van de verzekering:145
“2. Het is voor de consument van belang bij het aangaan van de overeenkomst een zo duidelijk mogelijk beeld te hebben van wat hij redelijkerwijze (op de einddatum) van het aangeboden product mag verwachten. Daartoe zal inzichtelijke informatie moeten worden verstrekt over de structuur en de kostenontwikkeling gedurende de looptijd van het product. De Commissie acht het wenselijk dat in brochures en offertes door de aanbieder een all-in kostenpercentage wordt gegeven, dat wil zeggen een opgave van alle (naar jaarbasis herleide) in rekening te brengen kosten. Apart moet worden vermeld de gemiddelde geschatte jaarlijkse verzekeringspremie over de looptijd. Tevens moet een waarschuwing worden opgenomen over de consequenties van vroegtijdig beëindigen en concreet moet worden aangegeven hoe vroegtijdige beëindiging van invloed is op het dan te ontvangen bedrag (afkoopwaarde).
3. De toerekening van kosten, provisies en premies verschilt van jaar tot jaar. Het gemiddelde allin kostenpercentage zoals is vermeld onder 2 vangt dit gedeeltelijk op. Transparantie zal mede bereikt dienen te worden door middel van een jaarlijks te verstrekken opgave volgens een hierna te geven standaard schema dat aangeeft hoe de inleg in dat jaar is. Daarbij wordt aangetekend dat de verstrekking van die informatie kan samengaan met de verstrekking van de ook thans al verplichte informatie over de waarde van het belegde vermogen.”
De Commissie De Ruiter heeft samenvattend onder meer opgemerkt dat de huidige informatieverstrekking gebrekkig transparant is, waardoor de consument doorgaans pas na verloop van tijd bemerkt dat een (soms aanzienlijk) deel van zijn inleg voor risicodekking en kosten is gebruikt:
“2. Het belangrijkste gebrek van de huidige informatieverstrekking is het gebrek aan transparantie. De consument blijkt vaak in de veronderstelling te zijn dat het door hem gekochte product een spaarvoorziening is, en dat zijn inleg daartoe wordt belegd – veelal in door hem zelf aangewezen fondsen. Pas na verloop van tijd bemerkt hij dat van de door hem betaalde bedragen (soms aanzienlijke) gedeelten besteed zijn voor risicodekking en kosten.”
De Commissie De Ruiter heeft de voor de consument noodzakelijk geachte informatie ondergebracht in drie modellen, die bekendstaan als ‘de Modellen De Ruiter’. De Commissie heeft aanbevolen de modellen marktbreed in te voeren.146 Het voorgestelde Model 2,147 getiteld “Concrete informatie over uw verzekering”, was bedoeld om als bijlage te voegen bij een offerte voor een beleggingsverzekering. Het model zag er (deels) als volgt uit en bevat een overzicht van de aan de verzekering verbonden kosten (de “inhoudingen op de premies”):148
“(…)
Overeengekomen premie: € … per jaar/halfjaar/kwartaal/maand
Het betreft een polis met de volgende uitkeringen:
• bij leven op de einddatum: zie onderliggende offerte
• bij eerder overlijden: de som van de tot dan betaalde premies
• bij arbeidsongeschiktheid: n.v.t.
Overeengekomen premiesom: € ... (dus het totaal aan termijnpremies)
Inhoudingen op de premies. Op 100% van de premiesom wordt ingehouden voor:
• eerste kosten : ...% dat is €…, te voldoen in ... maandelijkse termijnen
• doorlopende kosten : ...% van alle te betalen premies
• dekking overlijdensrisico : het gaat om een éénjarige risicopremie zonder
kostenopslag, die jaarlijks kan fluctueren (gedurende
de eerste maand wordt ingehouden €…)
• arbeidsongeschiktheidsrisico :
• beheerkosten : voor beheer uitstaande units of participaties 0,5% per jaar
Inhoudingen bij het beleggingsfonds (belegd wordt in..........................)
• beheerkosten : voor de fondsbeheerder 0,3% per jaar
• aankoopkosten units : ...% over (bijv. de gehele premie)
• verkoopkosten units : ...% over alle onttrekkingen aan het fonds
Op basis van de hierboven vermelde gegevens, waarop deze offerte is gebaseerd, berekenen wij een gemiddeld verwacht jaarlijks all-in kostenpercentage van …% van de betaalde premie. Dit is dus exclusief de premie voor meeverzekerde risicodekkingen, die jaarlijks kan fluctueren. Bij vroegtijdige beëindiging kan een extra kostenpost ontstaan, die het all-in kostenpercentage mogelijk effectief kan verveelvoudigen.
(…).”
De Ombudsman Verzekeringen heeft in zijn jaarverslag over het jaar 2006 positief gereageerd op het rapport van de Commissie De Ruiter:149
“In mijn vorige jaarverslagen en ook in die van mijn voorgangers is regelmatig aandacht gevraagd voor de mate waarin verzekeraars openheid verschaffen over de kosten die zij bij polishouders in rekening hebben gebracht. Ik ben dan ook zeer verheugd (…) over het advies van de commissie De Ruiter ten aanzien van de verbeterpunten op het gebied van transparantie en de voorschriften die ten aanzien van de kostenstructuur kunnen worden opgesteld. (…).”
Tegelijkertijd heeft de Ombudsman uitgesproken teleurgesteld te zijn dat het verzekeraars kennelijk pas nu ernst is, mede onder de druk van de toezichthouder en nadat de Ombudsman al meer dan tien jaar aandacht voor de problematiek met beleggingsproducten had gevraagd:150
“Ik betreur het dat ondanks het feit dat mijn voorgangers en ik gedurende al meer dan tien jaar telkens weer aandacht voor deze problematiek [met beleggingsproducten, A-G] hebben gevraagd, het de bedrijfstak klaarblijkelijk pas nu, mede onder druk van de toezichthouder, ernst is. Andermaal wil ik de bedrijfstak vragen om weer te bewijzen dat verzekeren een speciaal vak is. Verzekeraars horen contracten aan te bieden die in overeenstemming zijn met de maatschappelijke functie van het levensverzekeringsbedrijf, dus waarin het afdekken van risico’s voorop moet staan. Het blijft in mijn ogen wezensvreemd om verzekerden bij een teleurstellende opbrengst van hun polis bijvoorbeeld te melden, dat zij nu eenmaal bewust voor een beleggingsproduct hebben gekozen en dat zij zelf verantwoordelijk voor het beheer van hun ‘portefeuille’ waren. In hoeverre gemiddelde verzekeringsconsumenten hiertoe in staat zijn, waar zij de benodigde informatie vandaan moeten halen en wie gekwalificeerd en deskundig genoeg is om hen desgewenst van beleggingsadvies te dienen, blijven vragen die door partijen het liefst uit de weg worden gegaan. Bovendien is er een discrepantie tussen het beleggen bij verzekeraars en vermogensbeheerders. In beide gevallen kan het om aanzienlijke bedragen gaan, maar het sluiten van een beleggingsverzekering is een stuk laagdrempeliger, al dan niet tegen hogere kosten, en heeft als gevolg daarvan een grotere kans op een ongelukkige afloop. In hoeverre de komst van de Wet financiële dienstverlening en de Wet op het financiële toezicht hierin verandering zal brengen, zal de ervaring moeten leren.”
Vlak na het verschijnen van het rapport van de Commissie De Ruiter zijn op 1 januari 2007 de Wfd, het Bfd en de NRfd vervangen door de Wet op het financieel toezicht151 (hierna: de ‘Wft’), het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft152 (hierna: het ‘Bgfo Wft’) en de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft153 (hierna: de ‘NRgfo Wft’). Deze regelgeving bracht (in eerste instantie) geen relevante veranderingen aan in de wijze van informatieverschaffing door verzekeraars.
In januari 2007 echter heeft de minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten dat de implementatie van de aanbevelingen van de Commissie De Ruiter de transparantie van beleggingsverzekeringen in belangrijke mate zal vergroten. De minister heeft geconstateerd dat het in de eerste plaats aan de verzekeraars zelf is om uitvoering te geven aan de aanbevelingen. Maar ook de wetgeving moest worden aangescherpt, al herhaalde de minister zijn eerder verkondigde boodschap (randnummers 4.50 en 4.56 hiervoor) dat voor een overschot aan informatie moest worden gewaakt:154
“Ook de wetgever heeft hierin een verantwoordelijkheid. Aangezien de geconstateerde problemen rond beleggingsverzekeringen hebben kunnen optreden ondanks de in de loop der tijd geleidelijk aangescherpte regelgeving, ligt het in de rede dat ook op dat vlak aanpassingen nodig zijn. Alleen als de opgedane ervaringen afdoende worden verdisconteerd in het regelgevende kader geeft dit waarborgen voor de toekomst. Daarbij passen enkele opmerkingen. Aanscherping van de regels is wenselijk, met name om meer inzicht te bieden in de diverse kostensoorten en om ervoor te zorgen dat de consument jaarlijks wordt geïnformeerd over de ontwikkeling van zijn polis. Een aandachtspunt is wel dat gewaakt moet worden over een teveel aan informatie. Voorkomen moet worden dat de consument wel alle essentiële informatie krijgt, maar verpakt in zoveel papier dat het aan zijn doel voorbijschiet. (…) In de komende maanden zal worden bezien op welke punten de bestaande regels over informatieverstrekking moeten worden aangevuld en aangescherpt. (…).”
Het rapport van de Commissie De Ruiter heeft geresulteerd in een wijziging van het Bgfo Wft per 1 januari 2008.155 In aanvulling op de informatie die verzekeraars reeds op basis van eerdere sectorspecifieke wetgeving moesten verstrekken, diende de verzekeraar vanaf nu ook de kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven. Onder meer is aan art. 60 lid 1 Bgfo Wft onderdeel ‘l.’ toegevoegd, dat destijds als volgt luidde:
“1. Onverminderd de artikelen 57 en 58 verstrekt een levensverzekeraar een cliënt voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een levensverzekering, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:
(…)
l. indien de uitkering wordt uitgedrukt in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling:
1°. de kosten die worden ingehouden op de premie, bedoeld in onderdeel i, onderverdeeld naar eerste kosten, doorlopende kosten en aan- en verkoopkosten;
2°. de kosten die worden ingehouden op de waarde van de rechten van deelneming, onderverdeeld naar eerste kosten, doorlopende kosten en aan- en verkoopkosten;
3°. de kosten die de beheerder van de beleggingsinstelling jaarlijks in rekening brengt voor het beheer van de rechten van deelneming in die beleggingsinstelling;
4°. de invloed van het gemiddelde jaarlijkse percentage van de kosten, bedoeld onder 1°, 2° en 3°, op het rendement en de uitkering, verbonden aan de overeenkomst;
5°. de wijze waarop de kosten, bedoeld onder 1°, 2° en 3°, worden verdeeld over de looptijd van de overeenkomst met de cliënt;
(…).”
In de nota van toelichting bij de wijziging van het Bgfo Wft staat dat inzicht in de diverse kostensoorten van belang is bij beleggingsverzekeringen, omdat daar geen vast kapitaal is verzekerd en de kosten daarom mede bepalend zijn voor de opbouw van het verzekerd kapitaal:156
“De belangrijkste aanscherpingen in het Bgfo hebben tot doel ervoor te zorgen dat verzekeraars meer en beter inzicht bieden in de diverse kostensoorten bij beleggingsverzekeringen. Dat inzicht is van belang omdat de kosten die op de premie en op de beleggingen worden ingehouden mede bepalend zijn voor de opbouw van het verzekerd kapitaal en uiteindelijk voor de hoogte van de uitkering op de einddatum. Dat laatste is niet het geval als een vast kapitaal is verzekerd. De uitkering is dan niet afhankelijk van hogere of lagere kosten, zodat inzicht in de samenstelling van de premie weinig toegevoegde waarde heeft. (…).”
Intussen was in de loop van 2006 in de financiële consumentenmarkt een sterk toenemende onvrede over beleggingsverzekeringen ontstaan (randnummers 2.4 en 2.5 hiervoor). De klachten richtten zich met name op het gebrek aan transparantie van beleggingsverzekeringen, vooral waar het de kostenstructuur betrof. Velen vonden de werking en waardeontwikkeling van beleggingsverzekeringen sterk tegenvallen en die teleurstelling leek massaal en marktbreed te worden toen de gevolgen zichtbaar werden van een aantal zeer slechte beursjaren vlak na de eeuwwisseling.157
Toen consumentenorganisaties massale claims tegen verzekeraars aankondigden, heeft de minister van Financiën het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: ‘het KiFiD’)158 – in de persoon van de (beoogde) Ombudsman Financiële Dienstverlening en de (beoogde) voorzitter van de Geschillencommissie van het KiFiD – gevraagd om suggesties aan te reiken voor een snelle, adequate en buitengerechtelijke beslechting van het inmiddels marktbrede geschil.159 De Ombudsman Financiële Dienstverlening, de heer Wabeke, heeft daarom op 4 maart 2008 een algemene aanbeveling aan verzekeraars uitgebracht (hierna: ‘de Aanbeveling OFD’), die in paragraaf 2 van deze conclusie al kort is genoemd (randnummer 2.6 hiervoor).160
De Aanbeveling OFD vermeldde dat uit voorgelegde geschillen naar voren komt dat de consument nauwelijks zicht had op de kosten die in rekening werden gebracht en dat verkeerde beslissingen en onvrede over de hoogte van de kosten hadden kunnen worden voorkomen door de consument duidelijke en niet voor misverstand vatbare informatie te verstrekken:161
“In de aan de Ombudsman voorgelegde geschillen inzake beleggingsverzekeringen komt vrijwel steeds naar voren dat de consument nauwelijks zicht heeft op, of besef heeft van de kosten die in rekening worden gebracht met het sluiten, beheren en administreren van een levensverzekering en evenmin van de wijze waarop die kosten uitwerken op de waarde van de verzekering. Beëindiging van de verzekering eerder dan bij aankoop afgesproken, is bijvoorbeeld ongunstig, omdat dan vaak nog niet alle kosten zijn betaald en deze in één keer worden verrekend.
“ Het uitsluitend verkopen van levensverzekeringen op basis van voorbeeldkapitalen zonder de nodige aandacht te besteden aan de kostenstructuur en de invloed daarvan op de vermogensvorming, was tot 1 augustus 1999 vrij gebruikelijk, niettegenstaande een voortdurend pleidooi van de Ombudsman voor ruimere voorlichting op het punt van de eerste kosten. Nadien trad enige verbetering op, maar ook toen was van expliciete informatieverstrekking nog geen sprake. De Ombudsman waarschuwde daarvoor in diens jaarverslagen.
Wetenschap over de kostenstructuur van een levensverzekering kan in een aantal gevallen verkeerde beslissingen voorkomen. Met name van die consumenten die zich onvoldoende bewust zijn dat door het sluiten van een levensverzekering een langjarig contract wordt aangegaan. In geval van voortijdige staking van de premiebetaling (of aanzienlijke verlaging van de verschuldigde premie) drukken de eerste kosten onevenredig zwaar op de waarde van de verzekering.
Onvrede over de hoogte van de kosten van een levensverzekering ontstaat wanneer een tegenvallende waardeontwikkeling of de nadelige consequentie van een vroegtijdige tussentijdse beëindiging of aanpassing van de gesloten verzekering (ook premievrijmaking) duidelijk wordt, hetgeen vermeden had kunnen worden door de consument, die op het punt staat een levensverzekering met een spaar- of beleggingselement af te sluiten, daarover op dat moment duidelijke en niet voor misverstand vatbare informatie te verstrekken.
Voorlichting op het punt van de eerste kosten, die aanzienlijk kunnen zijn, is echter bij verzekeraars én tussenpersonen altijd een teer punt geweest.”
Tegelijkertijd was de consument volgens de Ombudsman ook niet geheel zonder blaam:162
“Aan de andere kant kan ook de consument niet worden ontslagen van zijn eigen verantwoordelijkheden. Het koopgedrag van consumenten met betrekking tot verzekeringsproducten is, gelet op de impact van deze financiële voorziening, in vergelijking tot de wijze waarop andere belangrijke zaken worden geselecteerd en gekocht, opmerkelijk. Voor de aanschaf van een keuken of een auto worden productvergelijkingen gemaakt, wordt informatie gevraagd en wordt onderhandeld.
Verzekeringsovereenkomsten worden door consumenten meestal gesloten zonder de documentatie goed te lezen, het product te begrijpen en zich elders voor vergelijking te oriënteren. Bovendien wordt de huidige kritiek op de beleggingsverzekeringen veelvuldig versimpeld en zelfs onjuist gebracht.
Weinig aandacht wordt besteed aan de structuur van deze producten. Dat geldt niet alleen voor consumenten, maar ook voor media en politiek. Veelvuldig en ten onrechte worden onder het begrip ‘kosten’ ook de risicopremie voor het verzekeringsdeel gebracht. Bovendien blijft onderbelicht dat de afnemer van beleggingsproducten zelf het beleggingsrisico draagt en dat verzekeraar het risico van overlijden, arbeidsongeschiktheid, eventuele garantieonderdelen en dergelijke aspecten van de overeenkomst draagt. Daarnaast heeft ook de consument in de voorgaande jaren weinig belangstelling getoond voor de bezwaren tegen de kritische kanten van beleggingsverzekeringen, zulks ondanks regelmatig – ook door de Ombudsman – gesignaleerde tekortkomingen.”
Hoewel de Ombudsman jegens de overheid en politiek geen bevoegdheden heeft, heeft hij ook kritiek geuit op de rol van de wetgever. De ministers van Financiën bleven immers lange tijd stellen dat de informatieverstrekking door verzekeraars goed was, terwijl bij herhaling was gewaarschuwd dat beleggingsverzekeringen niet transparant waren:163
“In dit verband dient ook een kanttekening te worden gemaakt bij de opvattingen en het handelen van de politiek en de overheid. De opvattingen van politici over de toereikendheid van informatieverstrekking aangaande financiële producten veranderde in de loop der jaren. Hoewel de Ombudsman bij herhaling had gewaarschuwd tegen de intransparantie van beleggingsverzekeringen stelden opeenvolgende ministers van Financiën dat de informatieverstrekking door (beleggings)verzekeraars goed zou zijn, hetgeen door de volksvertegenwoordiging niet werd bekritiseerd. Thans wordt sinds enige tijd daarover anders geoordeeld.”
De Ombudsman is tot het oordeel gekomen dat het voor de consument kenbaar kan zijn geweest dat hij een beleggingsverzekering kocht, maar niet hoe binnen die verzekering de verdeling en toekenning van het spaar- en risicodeel was. Ook kan het volgens de Ombudsman voor de consument kenbaar zijn geweest dat de verzekeraar een deel van de inleg (de bruto premie) voor de betaling van kosten aanwendde, maar niet kenbaar was hoe groot dit deel was:164
“De Ombudsman heeft, na bestudering van de hem bekende beleggingsverzekeringen en de bij de verkoop ervan gehanteerde informatieverstrekking, alsmede de hem voorgelegde geschillen over beleggingsverzekeringen, geconcludeerd dat het doorgaans in de offertefase, doch vrijwel steeds ten tijde van de toezending van de polis en de polisvoorwaarden, redelijkerwijs voor de consument kenbaar kan zijn geweest dat deze een beleggingsverzekering kocht, bestaande uit een risicodeel (de gevolgen van overlijden, arbeidsongeschiktheid, etc.) en een beleggingsdeel (voor vermogensvorming) en dat de premie (inleg) deels bestemd was voor het ene deel, deels voor het andere deel. Deze conclusie houdt evenwel niet in dat het voor de consument duidelijk was hoe de verdeling en toekenning van spaar- en risicodeel was.
Voorts is de Ombudsman van mening dat de consument ermee bekend moet zijn geweest dat een deel van zijn inleg werd aangewend voor de betaling van de kosten, verbonden aan het product en de verkoop en administratie ervan. Deze opvatting impliceert evenwel niet dat het voor de consument duidelijk was hoeveel kosten hem in rekening werden gebracht, hoe die inhouding geschiedde en hoeveel van het rendement van zijn ‘spaardeel’ door verzekeraar wordt ingehouden.
Bij bewuste keuze door de consument voor een beleggingsverzekering moet worden aangenomen dat het beleggingsrisico geheel voor de consument is, zoals dat het geval is na de keuze voor andere financiële producten op beleggingsbasis.
Bij de bewuste keuze voor een financieel product, dat de gevolgen van bepaalde risico’s enigerlei wijze dekt, moet worden aangenomen dat de consument zich kan realiseren dat een deel van zijn inleg nodig is voor de dekking van het risico.
Algemeen gesproken mag ook de consument beseffen dat een verzekering nu eenmaal niet ‘gratis’ is en dat een verzekeraar, als iedere aanbieder van producten of diensten, uiteraard een marge nastreeft.
De hoogte van de gehanteerde risicopremie en de hoogte en systematiek van de kosteninhoudingen blijken evenwel, na bestudering van de beleggingsproducten van verzekeraars, waaronder de productinformatie voor de consument, en bij de behandeling van de voorgelegde geschillen doorgaans onvoldoende duidelijk.”
4.100 De Ombudsman heeft geconcludeerd dat het gebrek aan transparantie voor de consument een tekortkoming inhoudt, waarvoor de verzekeraar verantwoordelijk is:165
“De Ombudsman concludeert dat het cruciale manco van de beleggingsverzekeringen in het algemeen, gunstige uitzonderingen daargelaten, de intransparantie voor de consument is geweest. Verzekeraar, als ontwikkelaar en aanbieder van deze producten, is voor die tekortkoming verantwoordelijk, onverminderd de verantwoordelijkheid van het intermediair.”
4.101 De Ombudsman heeft verzekeraars aanbevolen om verzekeringnemers, die vóór 1 januari 2008 een beleggingsverzekering hebben afgesloten waarvan het kostenniveau over de gehele looptijd hoger is dan 3,5% van het bruto fondsrendement, ten minste voor de meerkosten te compenseren.166 Een aanzienlijk aantal verzekeraars, waaronder NN, heeft de aanbeveling van de Ombudsman opgevolgd en compensatieregelingen getroffen. Verzekeraars hebben via deze regelingen in totaal ongeveer € 3 miljard aan klanten (terug)betaald (randnummer 2.6 hiervoor).
4.102 Op 11 maart 2008 heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer geïnformeerd over de Aanbeveling OFD. Volgens de minister was de Aanbeveling OFD “een belangrijke eerste stap in het oplossen van de problemen van beleggingsverzekeringspolishouders”, hoewel hij eerder (in januari 1996) een convenant met een maximum kostenpercentage nog niet nodig achtte (randnummer 4.20 hiervoor). Ten aanzien van de door de Ombudsman Financiële Dienstverlening genoemde rol van de overheid, heeft de minister benadrukt dat verzekeraars, onafhankelijk van de regelgeving, de plicht hebben om consumenten goed te informeren:167
“De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft in zijn aanbeveling ook de rol van de overheid genoemd (…).
De Ombudsman heeft vastgesteld dat transparantie de voornaamste tekortkoming bij de verkoop van beleggingsverzekeringen is geweest. In mijn brief van 19 januari 2007 heb ik uw Kamer reeds geïnformeerd over problemen met betrekking tot de transparantie van beleggingsverzekeringen en de manier waarop die verbeterd zou kunnen worden. De ontwikkeling van regelgeving met betrekking tot informatieverstrekking van de afgelopen jaren is een uiting van de veranderde inzichten in dit opzicht. Verzekeraars hadden niettemin onafhankelijk van de regelgeving de plicht (…) om consumenten tijdig, op een juiste en volledige wijze (…) te informeren over de kenmerken van door hen aan te schaffen producten.”
Periode (vi): ná 2008
4.103 Op 25 november 2009 is Richtlijn 2009/138/EG (hierna: ‘Solvabiliteit II’) tot stand gekomen, die – voor het grootste deel – op 12 november 2012 in werking is getreden.168 Solvabiliteit II omvat een herziening en herschikking van bestaande Europese richtlijnen, waaronder de Levensrichtlijn 2002, die met de inwerkingtreding van Solvabiliteit II is ingetrokken. De considerans bij Solvabiliteit II vermeldt, net als bij de eerdere Levensrichtlijnen, dat consumenten vóór sluiting van de verzekeringsovereenkomst en tijdens de hele duur ervan over de nodige inlichtingen dienen te beschikken om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij hun behoeften past, zodat zij ten volle kunnen profiteren van de diversiteit en van de toegenomen concurrentie op de interne verzekeringsmarkt.169
4.104 Art. 185 lid 1 Solvabiliteit II bepaalt welke gegevens, vóór de sluiting van de levensverzekeringsovereenkomst, ten minste aan de verzekeringnemer moeten worden medegedeeld. De te verstrekken gegevens komen overeen met de gegevens genoemd in Bijlage III bij de Levensrichtlijn 2002 (randnummers 4.64 en 4.65 hiervoor). Solvabiliteit II is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd met de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II.170
4.105 In juni 2012 is de Code Rendement en Risico 2012 (hierna: de ‘CRR 2012’) van kracht geworden, als vervanger van de CRR 2006. Het Verbond van Verzekeraars heeft de CRR 2012 aangepast aan de sinds 2006 gewijzigde wetgeving, waarin de wettelijke voorschriften voor het informeren van consumenten bij het afsluiten van levensverzekeringen sterk zijn uitgebreid.171
4.106 Met ingang van 1 augustus 2018 is Verordening (EU) 1286/2014172 (hierna: de ‘PRIIPs Verordening’) van kracht geworden. PRIIP staat voor Packaged Retail and Insurance-based Investment Products. Art. 13 lid 1 van de PRIIPs Verordening bepaalt dat op de (levens)verzekeraar die een beleggingsverzekering aan een niet-professionele klant aanbiedt de plicht rust om de klant het zogenoemde ‘Essentiële informatiedocument’ (hierna: het ‘Eid’) te verstrekken. Het Eid bevat precontractuele informatie die ertoe strekt om de klant in staat te stellen de aangeboden verzekering beter te begrijpen en om verschillende verzekeringen met elkaar te kunnen vergelijken en daarmee tot een betere en afgewogen beslissing te komen. Het document bestaat uit maximaal drie pagina’s en moet accuraat, eerlijk en duidelijk zijn. Verder mag de informatie niet misleidend zijn en dient de informatie in het document te stroken met alle bindende contractuele documenten en de voorwaarden van het PRIIP.173
4.107 Met het oog op de invoering van de PRIIPs Verordening is per 1 januari 2018 het Bgfo Wft gewijzigd. De verplichting tot het verstrekken van de Financiële Bijsluiter is in verband daarmee voor beleggingsverzekeringen vervangen door een rechtstreeks uit de PRIIPs Verordening voortvloeiende verplichting tot het verstrekken van het Eid.
4.108 Met ingang van 1 oktober 2018 gelden daarnaast enige informatieverplichtingen ingevolge de Richtlijn (EU) 2016/97 betreffende verzekeringsdistributie.174 Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd met de Wet implementatie richtlijn verzekeringsdistributie175 en het Besluit implementatie richtlijn verzekeringsdistributie.176 Met de richtlijn is onder meer beoogd om beleggingsverzekeringen mede te onderwerpen aan specifieke normen die zijn gericht op het beleggingselement in die producten. Zo dient in geval van advisering aan een cliënt over een beleggingsverzekering een geschiktheidsverklaring te worden verstrekt, waarin is opgenomen hoe het advies beantwoordt aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de cliënt en dient ‘passende informatie’ te worden verstrekt aan (potentiële) klanten met betrekking tot de distributie van beleggingsverzekeringen en met betrekking tot alle kosten en bijbehorende lasten.177
Slotsom: langzaamaan steeds meer en concretere informatie
4.109 Uit het chronologische overzicht blijkt dat de sectorspecifieke regelgeving door de jaren heen langzaamaan steeds verdergaande eisen is gaan stellen aan de informatie die levensverzekeraars aan (potentiële) verzekeringnemers moeten verstrekken. Vóór 1992 bestonden er nog helemaal geen sectorspecifieke informatieverplichtingen voor levensverzekeraars. In 1992 zijn met de DLR de eerste sectorspecifieke informatieplichten voor levensverzekeraars geïntroduceerd, in Nederland geïmplementeerd via art. 51 Wtv in de RIAV 1994. Die informatieplichten zagen onder meer op de verzekeringsdekking (de uitkering) en de door de verzekeringnemer te betalen (bruto) premie, maar niet op de kosten en risicopremie die de verzekeraar in rekening brengt of de risico’s die aan bepaalde levensverzekeringen, zoals beleggingsverzekeringen, zijn verbonden. Vanaf 1997, op basis van de zelfregulering van de CRR 1996, dienden verzekeraars verzekeringnemers te informeren dat de rendementen jaarlijks kunnen fluctueren en dat aan de gegeven voorbeeldkapitalen geen rechten kunnen worden ontleend. Vanaf 1999 – met de inwerkingtreding van de RIAV 1998 – moesten levensverzekeraars informatie verstrekken over de invloed van kosten en de risicopremie op het rendement en de uitkering (indirecte transparantie) en over de kosten die náást de te betalen (bruto) premie in rekening worden gebracht. Per 1 oktober 2006 – met de inwerkingtreding van de NRfd – dienden verzekeraars de totale hoogte van de in de premie geïntegreerde kosten en risicopremie te vermelden. Pas vanaf 2008, dus zeventien jaar na de invoering van de eerste sectorspecifieke regelgeving, zijn verzekeraars op grond van die regelgeving (het Bgfo Wft) verplicht om de in rekening gebrachte kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven.
4.109 Deze (trage) ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving overziend, is mijn indruk dat de regelgevers lange tijd (in elk geval tot 2008) achter de feiten hebben aangelopen. In de volgende paragraaf ga ik hier nader op in.
5 Regelgevers lijken bij de ontwikkeling van de sectorspecifieke informatieplichten lange tijd achter de feiten aan te hebben gelopen
Het eerste dat opvalt als de parlementaire geschiedenis van de sectorspecifieke regelgeving in chronologische volgorde wordt bezien, is dat de minister van Financiën in 1995 nog van mening was dat er “geen reden” was om te komen tot een convenant met de levensverzekeringsbranche over een maximum kostenpercentage, terwijl de minister dertien jaar later, in 2008, het compleet tegenovergestelde zegt als hij de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, met als kernpunt een maximum kostenpercentage, “een belangrijke eerste stap in het oplossen van de problemen van beleggingsverzekeringspolishouders” noemt (randnummers 4.20 en 4.102 hiervoor). Deze ommezwaai laat goed zien dat op het ministerie van Financiën tussen 1995 en 2008 sprake is geweest van toenemend inzicht: waar in 1995 de problemen nog niet of onvoldoende werden gesignaleerd of onderkend, waren diezelfde problemen in 2008 wel van dusdanige omvang dat ze moesten worden aangepakt.
Met dit beeld van toenemend inzicht komt overeen dat in de parlementaire geschiedenis in de loop der jaren op meerdere momenten is gesignaleerd dat de sectorspecifieke regelgeving omtrent informatieverstrekking door (beleggings)verzekeraars weliswaar gaandeweg is aangescherpt, maar nog steeds te wensen overliet (randnummers 4.35, 4.49 en 4.74 hiervoor). Terug te halen is dat (in elk geval) reeds in 1998 het besef bij de minister van Financiën bestond dat de informatieverstrekking door verzekeraars moest worden verbeterd (randnummer 4.35 hiervoor), maar dat in 2003/2004 nog steeds moest worden geconstateerd dat de financiële toezichtwetgeving gebreken vertoonde (randnummer 4.74 hiervoor). Kennelijk wisten de regelgevers jarenlang onvoldoende hoe ze de informatieverstrekking het beste konden verbeteren.
Tekenend in dit verband is dat in de parlementaire geschiedenis op meerdere momenten is gewaarschuwd voor een informatie-overschot voor consumenten (randnummers 4.50, 4.56 en 4.91 hiervoor). Deze waarschuwing laat zien dat in elk geval voor de regelgevers niet duidelijk was welke concrete informatie verzekeringnemers nodig hebben om een goed begrip te krijgen van het verzekeringsproduct. Dat dit voor de regelgevers lange tijd niet (voldoende) duidelijk was, valt wel op. Met name door de Ombudsman Levensverzekering (tot en met 2000), de Ombudsman Verzekeringen (vanaf 2001 tot en met 2006) en de Ombudsman Financiële Dienstverlening (vanaf 2007), maar ook breder in de literatuur, is immers jaar na jaar onomwonden geconstateerd dat de informatieverstrekking door verzekeraars met betrekking tot beleggingsverzekeringen onvoldoende transparant en ondermaats was, onder meer ten aanzien van de kosten en de risicopremie (randnummers 4.15-4.19, 4.21, 4.22, 4.28-4.31, 4.38, 4.40, 4.52, 4.53, 4.58, 4.59, 4.67-4.70, 4.81, 4.82, 4.85, 4.86, 4.89, 4.96 en 4.100 hiervoor). Daarbij is er meerdere malen op gewezen dat de consument pas compleet wordt voorgelicht als hij inzicht krijgt in het deel van de betaalde premie dat voor kosten en risicodekking wordt gebruikt en het deel dat daadwerkelijk voor het fondsrendement wordt gebruikt. Naar deze toch vrij serieuze en duidelijke signalen is echter tot 2008 onvoldoende geluisterd, zo heeft ook de Ombudsman geconstateerd:178
“In de praktijk van de Ombudsman Verzekeringen, de rechtsvoorganger van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, vormden teleurstelling over tegenvallende waarde van beleggingsverzekeringen en onbegrip over de kostenlading het grootste deel van de geschillen inzake levensverzekeringen. Sedert 1995 (!) besteedde de Ombudsman in ieder jaarverslag aandacht aan deze door de consument ervaren problematiek en drong hij aan op verbetering van de transparantie. In de praktijk van de Ombudsman Financiële Dienstverlening was de ervaring in 2007 niet anders. Tot voor kort vonden de signalen van de Ombudsman weinig weerklank.”
Het lijkt er aldus op dat de regelgevers, hoewel zij op zich wel al vrij snel waren gefocust op de levensverzekeringsbranche, lange tijd onvoldoende oog hebben gehad voor (onder meer) de kritische jaarverslagen van de opeenvolgende Ombudsmannen. Zodoende raakten zij pas in de loop van de tijd – pas ná de grote opmars van de beleggingsverzekering in Nederland en dus te laat – voldoende ervan doordrongen dat er problemen waren op het gebied van informatieverstrekking en waar die problemen precies lagen. Een soortgelijke kanttekening heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening in 2008 in zijn Aanbeveling OFD geplaatst bij de rol van de overheid en de politiek in de ontstane problematiek met beleggingsverzekeringen (randnummer 4.98 hiervoor). In zijn ogen zijn de verbeteringen in de informatieverstrekking tot 2008 onvoldoende geweest:179
“Slechts met zeer kleine stappen zijn sedert 2000 verbeteringen in de voorlichting over beleggingsproducten bereikt, die echter, tot aan het moment van implementatie van de aanbevelingen van de Commissie De Ruiter in de loop van 2008, naar de opvatting van de Ombudsman onvoldoende zijn geweest.”
Ook lijkt het de regelgevers pas vrij laat duidelijk te zijn geworden hoe de ontstane problemen op het gebied van beleggingsverzekeringen het beste konden worden opgelost. Uit de herhaalde oproep te waken voor een informatie-overschot leid ik af dat de regelgevers aanvankelijk niet goed voor ogen hadden welke informatie essentieel was voor verzekeringnemers om enigszins inzicht te krijgen in de aard en werking van hun beleggingsverzekering en daardoor vooral vreesden dat met het toenemen van informatieplichten consumenten door de bomen het bos niet meer zouden zien. Dit terwijl toch vrij snel duidelijk had kunnen zijn waar de schoen (met name) wrong. De Ombudsman Levensverzekering heeft namelijk in zijn jaarverslagen over de jaren 1992 en 1993 al geconstateerd dat veel verzekeringnemers de omvang van de aan de levensverzekering verbonden kosten onderschatten en de verzekeraar dus niet terughoudend moet zijn met informatieverstrekking over de invloed van kosten op het te behalen beleggingsresultaat (randnummers 4.15 en 4.16 hiervoor). In het jaarverslag over het jaar 1996 staat zelfs letterlijk, onder verwijzing naar het jaarverslag over het jaar 1995, dat de consument niet compleet is voorgelicht als geen inzicht is verschaft in het deel van de betaalde premies dat bedoeld is voor kosten en risicodekking, welk deel van de (bruto) premie dus niet meetelt voor het fondsrendement (randnummer 4.30 hiervoor). Waar de regelgevers aanvankelijk kennelijk vooral bezig waren te voorkomen dat verzekeraars tevéél informatie aan de verzekeringnemer zouden moeten verschaffen, blijkt uit de Modellen De Ruiter (randnummer 4.87 hiervoor) dat de ‘angst’ voor een informatie-overschot ongegrond was, althans relativering vereiste. Inzicht in de aard en werking van de beleggingsverzekering kan immers ook (en beter en sneller) worden bereikt door de juiste informatie (met name ten aanzien van de kosten, risicopremie en risico’s) op overzichtelijke wijze op één of enkele pagina’s weer te geven.
In maart 2008 heeft de minister van Financiën de (trage) ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving door de jaren heen verklaard door “de veranderde inzichten in dit opzicht” (randnummer 4.102 hiervoor). Zoals gezegd, is bij de regelgevers eerder sprake geweest van toenemend inzicht, in die zin dat uit de ontwikkeling van de sectorspecifieke regelgeving blijkt dat het de regelgevers pas gaandeweg duidelijk is geworden dat er problemen waren met de informatieverstrekking, waar die problemen lagen en hoe ze het beste konden worden aangepakt. Met het toenemen van het inzicht in de problematiek, zijn ook de sectorspecifieke informatieverplichtingen toegenomen en aangescherpt. Dat de inzichten zijn toegenomen, betekent echter niet dat de inzichten ook zijn veranderd. Door de jaren heen is immers altijd het uitgangspunt geweest dat verzekeraars hun klanten juist en volledig moeten informeren, zodat ze een goed beeld krijgen van het verzekeringsproduct dat ze aanschaffen en de werking, gevolgen en risico’s daarvan.
Wat er verder zij van de “veranderde inzichten” op het vlak van sectorspecifieke regelgeving, de minister van Financiën heeft herhaaldelijk erop gewezen dat de verzekeraar, ongeacht de sectorspecifieke regelgeving, de plicht had om de verzekeringnemer op juiste en volledige wijze te informeren (randnummers 4.75, 4.91 en 4.102 hiervoor). Hiermee had de minister van Financiën kennelijk het oog op de informatie die verzekeraars sinds jaar en dag moeten verstrekken op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen en leerstukken. Van die normen en leerstukken wordt in de volgende paragraaf een schets gegeven. Dit met het oog op beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, die in wezen aan de orde stelt of het mogelijk is dat levensverzekeraars op basis van het privaatrecht méér informatie aan verzekeringnemers hadden moeten verstrekken dan zij op grond van de sectorspecifieke regelgeving verplicht waren te doen (paragraaf 14 hierna).
6 Privaatrechtelijke normen/leerstukken en informatieverstrekking
Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw is stapsgewijs sectorspecifieke regelgeving in werking getreden op grond waarvan (levens)verzekeraars bepaalde informatie aan verzekeringnemers moesten verstrekken. Het chronologische overzicht in paragraaf 4 hiervoor laat zien dat het grootste deel van deze sectorspecifieke regels pas ná de eeuwwisseling tot stand is gekomen, op het moment dat de sterke groei van beleggingsverzekeringen al had plaatsgevonden en de verkoop van deze verzekeringen reeds begon af te nemen (randnummer 2.4 hiervoor).180
Dat de eerste sectorspecifieke regelgeving op het gebied van informatieverstrekking door levensverzekeraars uit 1992 stamt, betekent natuurlijk niet dat levensverzekeraars vóór 1992 geen informatie aan verzekeringnemers hoefden te verstrekken. Levensverzekeraars waren ook toen al, op grond van het geldende privaatrecht, gehouden hun klanten adequaat te informeren. Omdat het privaatrecht levensverzekeraars (dus) ook kan verplichten om informatie te verstrekken, is het van belang om inzichtelijk te maken welke (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen en leerstukken levensverzekeraars hiertoe kunnen verplichten. Ten behoeve van de leesbaarheid spreek ik hierna kortweg van ‘normen’, hoewel dat bij sommige leerstukken mogelijk wat vreemd klinkt.
Het gaat daarbij niet alleen om normen die een ‘zuivere’ informatieplicht inhouden, maar ook om normen die gevolgen verbinden (voor de inhoud/totstandkoming van de overeenkomst) aan het verstrekken van te weinig (duidelijke) informatie of aan het ontbreken van bepaalde informatie. Het Nederlandse verbintenissenrecht kent diverse van zulke privaatrechtelijke normen. Hierna worden achtereenvolgens de volgende normen behandeld, uitgaande van de door het hof in de prejudiciële vragen genoemde normen, aangevuld met het dwalingsleerstuk:
(i) wilsovereenstemming;
(ii) de transparantie- en oneerlijkheidstoetsen;
(iii) zorgplicht;
(iv) dwaling; en
(v) eisen van redelijkheid en billijkheid.
Het blijft overigens bij een gerichte en functionele bespreking van deze privaatrechtelijke normen; van een uitputtende behandeling is geen sprake. Het gaat erom een beeld te krijgen bij de normen op grond waarvan verzekeraars kunnen zijn gehouden bepaalde informatie aan verzekeringnemers te verstrekken. Het gaat dus niet om een volledig overzicht van rechtspraak en literatuur op deze gebieden.
Norm (i): wilsovereenstemming
Wilsovereenstemming is één van de normen waarbij mogelijk niet direct aan informatieplichten en informatieverstrekking wordt gedacht. De vraag wat partijen zijn overeengekomen (wilsovereenstemming) is namelijk een andere dan de vraag welke informatie een verzekeraar moet verstrekken (een informatieplicht). Toch hebben wilsovereenstemming en informatieverstrekking met elkaar te maken. Indien een verzekeraar immers over een bepaald (wezenlijk) onderdeel van de verzekering géén of niet voldoende informatie aan de (potentiële) verzekeringnemer verstrekt, kan die laatste ten aanzien van dat onderdeel van de verzekering zijn wil niet werkelijk bepalen, waardoor op dat punt mogelijk geen wilsovereenstemming tot stand komt. Een verzekeraar dient dus – om wilsovereenstemming met betrekking tot alle (wezenlijke) onderdelen van de verzekering te bereiken – voldoende informatie over die onderdelen van de verzekering aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken. Een nadere toelichting kan dat verduidelijken.
De overeenkomst van verzekering is consensueel van aard: zij komt in beginsel tot stand zodra tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Er is wilsovereenstemming indien het aanbod en de aanvaarding elkaar dekken. Of dat het geval is, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding) en art. 3:33 en 3:35 BW (de wilsvertrouwensleer).181 Daarnaast moeten de verbintenissen, die partijen met het aangaan van de overeenkomst op zich nemen, voldoende bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW).
Indien in een overeenkomst bepaalde bestanddelen/elementen ontbreken, kan het gevolg zijn dat de overeenkomst een leemte vertoont of dat de overeenkomst zelfs helemaal niet tot stand komt bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen. Het moet in dat laatste geval gaan om de hoofdzaken van de beoogde overeenkomst: de essentiële punten en de belangrijkste, voornaamste elementen, zonder welke een overeenkomst in het algemeen, dan wel een bepaalde overeenkomst, niet tot stand kan komen.182 De hoofdzaken van de overeenkomst – de ‘essentialia’ – kunnen, anders dan ‘de rest’ van de overeenkomst,183 immers in geval van een leemte niet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW worden aangevuld. Aanvulling is dus niet aan de orde wanneer het om de hoofdzaken van de (beoogde) overeenkomst gaat.
Er is geen algemeen antwoord te geven op de vraag wat de hoofdzaken of essentialia van een overeenkomst zijn. Bepalend is of een element van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat element de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder het element niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Niet bepalend is of het element een voor (één van) partijen belangrijk punt regelt. Of sprake is van een essentieel element van de overeenkomst moet in objectieve zin worden bepaald en hangt niet af van de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen.184 Dit maakt dat de essentialia van een overeenkomst moeten worden bepaald aan de hand van de aard van de overeenkomst, de eventuele wettelijke omschrijving daarvan en van de omstandigheden van het geval.185 Grofweg kan een onderscheid worden gemaakt tussen punten die de ‘kern’ van de prestaties betreffen (doorgaans de elementen: ‘wat’ en ‘voor welke prijs’186) en overige onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Dit onderscheid gaat echter niet in alle gevallen op. Bij sommige overeenkomsten behoren ook andere bestanddelen tot de essentialia: uiteindelijk beslissen de omstandigheden van het geval.187
De vraag of een overeenkomst een leemte vertoont – en partijen dus over een element van de overeenkomst (onbewust) geen wilsovereenstemming hebben bereikt, althans zelf geen regeling hebben getroffen – moet volgens Uw Raad worden beantwoord aan de hand van de maatstaf uit het Haviltex-arrest.188 Strikt genomen zullen (bijna) alle overeenkomsten op onderdelen in meer of mindere mate onvolledig zijn. Meestal zal echter, met behulp van de Haviltex-maatstaf, een reële uitleg aan de overeenkomst kunnen worden gegeven, zónder dat uitdrukkelijk wordt geconstateerd dat sprake is van een (op te vullen) leemte. Rechters oordelen dan ook niet zo vaak dat een overeenkomst een leemte vertoont.189 Soms echter biedt uitleg alleen geen soelaas en moet de leemte wel (expliciet) worden aangevuld aan de hand van art. 6:248 lid 1 BW.
Deze situatie was aan de orde in een geschil tussen (onder meer) Aegon en Stichting Koersplandewegkwijt met betrekking tot een bepaald type beleggingsverzekering: de spaarkas (randnummer 3.5, onder (i), hiervoor). Het hof Amsterdam190 heeft in 2011 geoordeeld dat er weliswaar een contractuele grondslag bestond voor het inhouden van een premie voor de overlijdensrisicoverzekering, maar dat nergens was vastgelegd hoe hoog deze premie zou zijn. Omdat de hoogte van de premie volgens het hof een wezenlijk element van de spaarkasovereenkomst vormt, hadden de deelnemers in de spaarkas recht op juiste informatie daarover.191 Het hof heeft hierbij in ogenschouw genomen – onder het noemen van de DLR, de RIAV 1994 en de CRR 1996 – dat de opvattingen, over welke informatie financiële instellingen aan consumenten moesten verstrekken, sinds de jaren 1989-1998 (ingrijpend) zijn gewijzigd. Volgens het hof heeft Aegon echter onvoldoende onderbouwd dat de toenmalige opvattingen meebrachten dat een verzekeraar géén informatie over de hoogte van een verzekeringspremie hoefde te verschaffen.192 Uw Raad heeft in 2013 het arrest van het hof in stand gelaten. Naar het oordeel van Uw Raad is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de spaarkasovereenkomsten:193
“3.4.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat alle rechten en verplichtingen van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief kunnen worden neergelegd. De omstandigheid dat de precieze bedragen van de deelcomponenten binnen de inleg niet steeds dadelijk geheel duidelijk waren, doet daaraan niet af.
Aegon heeft deze klacht onderbouwd met het betoog dat de verplichtingen van partijen op niet voor misverstand vatbare wijze in de contractsdocumentatie waren neergelegd. De deelnemer verplicht zich tot betaling van de in een vast bedrag uitgedrukte inleg (= spaarstorting + premie), tegenover welke prestatie Aegon zich verplicht tot hetzij de belegging van alle in de desbetreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat van die kasovereenkomsten aan de nog levende deelnemers aan het einde van de looptijd, hetzij de voldoening van de overeengekomen verzekeringsuitkering aan de begunstigden van de deelnemer in geval van diens voortijdig overlijden.
3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex).
3.4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering (art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting (‘communicerende vaten’) en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov. 4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.”
Het hof Amsterdam heeft de leemte in de KoersPlanovereenkomsten op grond van art. 6:248 lid 1 BW aangevuld in lijn met het maximum kostenpercentage genoemd in de Aanbeveling OFD (randnummer 4.95 hiervoor). Uw Raad heeft deze invulling in stand gelaten.194 Hieruit valt af te leiden dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie weliswaar een wezenlijk onderdeel van de spaarkasovereenkomsten was, waarover Aegon informatie aan haar verzekeringnemers had moeten verstrekken, maar géén essentieel onderdeel van de spaarkasovereenkomsten. In dat laatste geval hadden de spaarkasovereenkomsten immers niet aan de hand van art. 6:248 lid 1 BW in lijn met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden aangevuld, maar was de consequentie geweest dat de overeenkomsten in het geheel niet tot stand waren gekomen (randnummer 6.6 hiervoor).
Kortom: verzekeraars moeten voldoende informatie verstrekken over, in elk geval, de wezenlijke bestanddelen van een beleggingsverzekering, omdat ze anders het risico lopen dat ten aanzien van die bestanddelen geen wilsovereenstemming tot stand komt en de beleggingsverzekeringsovereenkomst een leemte vertoont of zelfs in het geheel niet tot stand komt. In het eerste geval kan de rechter de leemte invullen aan de hand van de aanvullende eisen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW), net als het hof Amsterdam heeft gedaan in de procedure tussen Aegon en Stichting Koersplandewegkwijt. In het tweede geval kan de overeenkomst niet worden aangevuld, met als gevolg dat heeft te gelden dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen.
Norm (ii): de transparantie- en oneerlijkheidstoetsen
Een tweede privaatrechtelijke norm op grond waarvan verzekeraars zijn gehouden om verzekeringnemers adequaat te informeren, vindt zijn oorsprong in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten195 (hierna: ‘de Richtlijn oneerlijke bedingen’).
De Richtlijn oneerlijke bedingen is van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 1 januari 1995.196 Zij ziet op bedingen (i) die eenzijdig zijn opgesteld, (ii) waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en (iii) die zijn opgenomen in een overeenkomst. (Beleggings)verzekeringsovereenkomsten met consumenten, waarbij de bedingen in de polisvoorwaarden eenzijdig door de verzekeraar zijn opgesteld, vallen binnen het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen.197 De Richtlijn oneerlijke bedingen betreft volgens het HvJ EU een algemene richtlijn ter bescherming van de consument en het is de bedoeling dat de richtlijn in alle sectoren van de economie van toepassing is.198 De levensverzekeringsbranche is hiervan niet uitgezonderd.
Alle eenzijdig opgestelde bedingen moeten duidelijk en begrijpelijk zijn voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument199 (art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen). Naast deze transparantie-eis geldt dat bedingen niet, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk mogen verstoren (art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen). Dit betreft de oneerlijkheidstoets. Deze toets wordt niet verricht ten aanzien van bedingen die het eigenlijke voorwerp (de kern) van de overeenkomst betreffen (de zogenoemde ‘kernbedingen’200), mits die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld (art. 6:231, aanhef en onder a, BW).201 Dit betekent dat een kernbeding slechts op oneerlijkheid kan worden getoetst als het niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of sprake is van een kernbeding, waarbij hij rekening moet houden met de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de overeenkomst, alsmede met de juridische en feitelijke context ervan.202 Oneerlijke bedingen binden de consument niet, maar de overeenkomst als zodanig blijft voor partijen wel bindend indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan (art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen).
De Richtlijn oneerlijke bedingen is door Nederland – na op de vingers te zijn getikt door het HvJ EU203 – geïmplementeerd in afdeling 6.5.3 (betreffende algemene voorwaarden) van het BW.204 De oneerlijkheidstoets is vervat in art. 6:233, aanhef en onder a, BW, op grond waarvan een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. De transparantie-eis is voor overeenkomsten waarbij de consument wederpartij is van een gebruiker van algemene voorwaarden geïmplementeerd in art. 6:238 lid 2 BW, dat bepaalt dat bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert indien twijfel bestaat over de betekenis van een beding, en art. 6:231, aanhef en onder a, BW (ten aanzien van kernbedingen). Indien een beding als oneerlijk/onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, kan de Nederlandse rechter het beding op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW vernietigen. De Nederlandse rechter moet via (onder meer) deze nationale bepalingen ambtshalve205 toepassing geven aan de Richtlijn oneerlijke bedingen.
Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat het transparantie-vereiste van art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen ruim moet worden opgevat. De Richtlijn oneerlijke bedingen berust immers op de gedachte dat een ‘koper’ (de consument) zich tegenover een ‘verkoper’ (in deze context: de verzekeraar) in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Dit maakt dat het niet voldoende is als de bedingen formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn. In de overeenkomst moet ook de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en andere relevante bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet. Een en ander moet ervoor zorgen dat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria kan inschatten welke economische gevolgen voor hem uit de overeenkomst voortvloeien.206 Ten aanzien van becijferde simulaties (cijfervoorbeelden) geldt dat zij nuttige informatie kunnen vormen, indien zij zijn gebaseerd op voldoende en juiste gegevens, en indien zij objectieve beoordelingen bevatten die op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument worden meegedeeld.207 De becijferde simulatie moet de consument helpen begrijpen wat de werkelijke omvang is van de risico’s die inherent zijn aan het sluiten van de overeenkomst.208 De rechter moet op basis van alle relevante feitelijke gegevens onderzoeken of aan de transparantie-eis is voldaan, waaronder de reclame en de informatie die in het kader van de onderhandeling is verstrekt.209 Tevens moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met alle bepalingen van het Unierecht die voorzien in verplichtingen inzake consumentenvoorlichting en die op de betrokken overeenkomst van toepassing kunnen zijn.210
Indien een bepaald beding niet aan de transparantie-eis voldoet, betekent dit – ook als sprake is van een kernbeding (randnummer 6.14 hiervoor) – niet automatisch dat het beding ook onredelijk bezwarend/oneerlijk is in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen.211 Er is dus géén sprake van een rechtstreekse koppeling van de transparantie-eis van art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen (art. 6:231, aanhef en onder a, BW en art. 6:238 lid 2 BW) aan de sanctie van art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen (art. 6:233, aanhef en onder a, BW). Het oneerlijke karakter van een beding moet namelijk worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval (art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen). De omstandigheid dat het beding niet duidelijk en begrijpelijk is opgesteld (en dus in strijd is met de transparantie-eis), betreft ‘slechts’ één van die omstandigheden. Daarnaast moeten alle andere bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (wederom art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen).212
Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Om te bepalen of een beding, ‘in strijd met de goede trouw’, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort, moet de nationale rechter nagaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.213
De Richtlijn oneerlijke bedingen brengt, kortom, voor levensverzekeraars mee dat zij ten aanzien van eenzijdig opgestelde bedingen dusdanige informatie aan de consument (als potentiële verzekeringnemer) moeten verstrekken dat deze op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria kan inschatten welke economische gevolgen voor hem uit de beleggingsverzekeringsovereenkomst voortvloeien. Indien de levensverzekeraar onvoldoende (duidelijke) informatie heeft verstrekt en tevens sprake is van een oneerlijk beding, staat het betreffende beding aan vernietiging bloot.
Norm (iii): zorgplicht
Een derde privaatrechtelijke norm op grond waarvan levensverzekeraars kunnen zijn gehouden om informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is ‘de zorgplicht’.214 Op financiële dienstverleners, zoals levensverzekeraars, rusten diverse privaatrechtelijke zorgplichten. Deze zorgplichten zijn ontwikkeld via open normen in het privaatrecht, zoals art. 6:2, art. 6:248 en (afhankelijk van de rechtsverhouding tussen de financiële dienstverlener en de klant) art. 7:401 BW.215 In essentie zijn civiele zorgplichten verplichtingen om tot op zekere hoogte rekening te houden met de belangen van een ander. Ze krijgen gestalte in de concrete omstandigheden van het geval, omdat in zijn algemeenheid vooraf niet volledig kan worden gespecificeerd hoe er in een bepaalde situatie moet worden gehandeld.216
Uit de civielrechtelijke zorgplichten kunnen (zowel voorafgaand aan als tijdens een contractuele relatie) informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten voor financiële dienstverleners voortvloeien, met name als zij te maken hebben met consumenten en het om complexe financiële producten gaat. De rechtvaardiging voor deze plichten wordt onder meer gezocht in de omstandigheid dat hierdoor de informatieongelijkheid tussen partijen kan worden overbrugd. Een financiële dienstverlener heeft vaak een veel minder deskundige klant tegenover zich. Deze ongelijkheid kan zoveel mogelijk worden rechtgetrokken door een scala aan informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten op de financiële dienstverlener te leggen. De achterliggende gedachte is – of dat nou terecht is of niet – dat als een consument goed is geïnformeerd over de inhoud en risico’s van het financiële product, hij ook een bij zijn financiële situatie passende, verstandige beslissing zal nemen over de aanschaf en het behoud (al dan niet voorzetting van de contractuele relatie) ervan. Een andere veelgehoorde (macro-economische) rechtvaardiging voor het aannemen van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten is dat informatie-uitwisseling essentieel is om de behoefte aan een bepaalde dienst of een bepaald financieel product goed aan te laten sluiten op het aanbod daarvan. Ook waarborgen informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten, waarmee de consument wordt beschermd, de integriteit van en het vertrouwen in financiële markten en marktpartijen.217
Het is vaste rechtspraak dat civielrechtelijke zorgverplichtingen een verdere reikwijdte kunnen hebben dan de in publiekrechtelijke regelgeving neergelegde (gedrags)regels.218 Dat verbaast niet als wordt bedacht dat de publiekrechtelijke (gedrags)regels, die vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw sectorgewijs zijn ontwikkeld en in die jaren vaak een ondergrens (minimumharmonisatie) inhielden, hun oorsprong vinden in reeds bestaande civielrechtelijke zorgverplichtingen.219
Op banken en andere professionele kredietverstrekkers rust – vanwege hun maatschappelijke functie – volgens vaste rechtspraak voorts een ‘bijzondere’ zorgplicht jegens hun cliënten.220 Deze bijzondere zorgplicht strekt mede ertoe de cliënt te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, zoals Uw Raad het vaak verwoordt.221 De bijzondere zorgplicht kan zich, net als de ‘gewone’ zorgplicht overigens, onder meer manifesteren in onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten. De inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht hangt mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.222
In de literatuur gaan stemmen op om de bijzondere zorgplicht, die voor banken en andere professionele kredietverstrekkers geldt, uit te breiden naar financiële instellingen die beleggingsdiensten verlenen. Die stemmen zijn gebaseerd op de redenering dat als instellingen met banken vergelijkbare diensten aanbieden, het logisch is om ze ook aan dezelfde bijzondere zorgplicht te onderwerpen.223 Dit betoog is ook gericht op verzekeraars, met name op verzekeraars die complexe producten aanbieden, zoals beleggingsverzekeringen. Bij dergelijke verzekeringen is het belang van de verzekeringnemer (en de verzekeraar) immers anders dan bij een ‘klassieke’ verzekering. Bij ‘klassieke’ verzekeringen gaat om een vaste, toegezegde uitkering, waarmee zekerheid wordt geboden in geval van een schadevoorval. Het risico ligt in die gevallen bij de verzekeraar. Bij beleggingsverzekeringen ligt het risico echter bij de verzekeringnemer, omdat het gaat om een onzeker resultaat, dat onder meer afhankelijk is van de beleggingsinspanningen van de verzekeraar. Wat dat betreft zou dus kunnen worden gezegd dat de rol van verzekeraars bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen is opgeschoven van zuivere verzekeraar naar een verzekeraar die ook beleggingsdiensten verleent.224
Of de bijzondere zorgplicht, zoals Uw Raad die voor banken heeft ontwikkeld en die ook op andere professionele kredietvertrekkers van toepassing is, nu wel of niet ook voor verzekeraars geldt, aangenomen mag worden dat verzekeraars zorg moeten dragen voor een dusdanige informatieverstrekking ten behoeve van (potentiële) verzekeringnemers dat zij over voldoende kennis en inzicht beschikken om zelfstandig een verantwoorde keuze te maken bij de aanschaf van een verzekeringsproduct. Doen levensverzekeraars dit niet, dan bestaat het risico dat zij jegens de verzekeringnemer tekortschieten in hun zorgplicht en schadeplichtig worden.
Norm (iv): dwaling
Een vierde privaatrechtelijke norm op grond waarvan levensverzekeraars kunnen zijn gehouden om bepaalde informatie, op duidelijke wijze, aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is te ontlenen aan het dwalingsleerstuk.
Er is sprake van (eigenlijke) dwaling als de wil van een van de partijen bij de overeenkomst zich heeft gevormd onder invloed van een valse voorstelling. Degene die dwaalt, maakt zich een valse voorstelling van de werkelijkheid, doordat hij zich van iets niet bewust is. Dwaling impliceert dus altijd enige onwetendheid.225
Een overeenkomst die onder invloed van de dwaling tot stand is gekomen, is vernietigbaar wanneer aan de voorwaarden van art. 6:228 BW is voldaan. De bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling vervalt echter wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW). Ook kan de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel wijzigen (art. 6:230 lid 2 BW). De dwalende heeft mogelijk ook recht op schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW.
Een geslaagd beroep op dwaling vereist in de eerste plaats dat er tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst causaal verband bestaat. Dit blijkt uit de tekst van art. 6:228 lid 1 BW, waarin staat dat een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is, indien de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, althans – zo moet art. 6:228 lid 1 BW worden gelezen – niet zou zijn gesloten op dezelfde voorwaarden. Dit betekent dat een beroep op dwaling pas gegrond kan zijn indien een eigenschap ontbreekt die voor de dwalende dermate essentieel was, dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij met het ontbreken van de eigenschap bekend was geweest.226
Naast causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst, moet aan de eis van kenbaarheid zijn voldaan. Dit houdt in dat de wederpartij heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan die contractant zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was. Het is niet nodig dat de dwaling voor de wederpartij kenbaar moet zijn geweest. De wederpartij behoeft dus niet te hebben begrepen dat haar partner zich een onjuiste voorstelling vormde omtrent de aanwezigheid van een zekere eigenschap. Voldoende is dat de wederpartij heeft begrepen dat de contractant het van beslissende betekenis achtte dat een bepaalde eigenschap aanwezig was. Of aan de eis van de kenbaarheid is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. In sommige gevallen zal uitdrukkelijk zijn vermeld dat de desbetreffende eigenschap van beslissende betekenis werd geacht. In andere gevallen kan het worden afgeleid uit de aan de overeenkomst voorafgaande besprekingen of uit de inhoud van de overeenkomst.227
Voor een vernietiging op grond van dwaling is ten derde vereist dat de (i) dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, of (ii) de wederpartij de dwalende had behoren in te lichten, of (iii) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan (art. 6:228 lid 1, onder a, b en c, BW). In de context van deze prejudiciële procedure draait het om de onder (ii) genoemde mededelingsplicht op grond van art. 6:228 lid 1, onder b, BW.
De vraag wanneer een mededelingsplicht (spreekplicht) bestaat kan niet in algemene termen worden beantwoord. In elk geval moet zijn voldaan aan de volgende vier basisvereisten/minimumvoorwaarden: (i) de wederpartij kent de juiste stand van zaken, althans mag worden geacht die te kennen (de wetenschapseis), (ii) de wederpartij weet of moet weten dat het bewuste punt voor de ander van gewicht is (wederom de eis van kenbaarheid), (iii) de wederpartij moet rekening houden met de mogelijkheid dat de ander dwaalt en (iv) de wederpartij behoorde de ander in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen uit de droom te helpen. Wanneer dat laatste het geval is, is in zijn algemeenheid niet te zeggen. In elk geval geldt dat een verkoper niet hoeft te melden dat de bedongen prestatie elders goedkoper, in een betere vorm, op betere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen. Binnen de gebruikelijke marges hoeft immers niemand op zijn eigen prestatie af te dingen.228
In een prejudiciële procedure over rentederivaten heeft Uw Raad in 2019 over de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW overwogen dat degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, in het algemeen een mededelingsplicht heeft om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. De omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.229
Tegelijkertijd moet de wederpartij zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. De dwaling moet dus verschoonbaar zijn. Van de wederpartij mag daarom in ieder geval worden verlangd dat wordt kennisgenomen van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid worden bestudeerd. Ook mag worden verlangd dat aandachtig wordt kennisgenomen van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van de wederpartij worden verlangd dat daarover vragen worden gesteld.230
Uitgangspunt is volgens Uw Raad derhalve dat, “ook bij een rentederivaat”, aan de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging.231
Mede gelet op de algemene formulering door Uw Raad (“ook bij een rentederivaat”), ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit uitgangspunt ook geldt bij de beleggingsverzekeringen die in deze procedure centraal staan. Dit betekent dat verzekeraars aan (potentiële) verzekeringnemers dusdanige informatie moeten verstrekken dat zij, met een redelijke inspanning, inzicht kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de beleggingsverzekering. Bij gebreke hieraan staat de verzekeringsovereenkomst, zoals gezegd, bloot aan vernietiging op grond van dwaling, tenzij de verzekeraar tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW).
Ik merk terzijde op dat, zoals Uw Raad in de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing over de rentederivaten ook heeft verduidelijkt, de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW moet worden onderscheiden van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht, die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben (randnummer 6.23 hiervoor). De waarschuwingsplicht op grond van de bijzondere zorgplicht strekt er immers toe de wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.232 Beide plichten hebben ook uiteenlopende rechtsgevolgen: schending van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW leidt in beginsel tot vernietiging, terwijl schending van de waarschuwingsplicht uit hoofde van de bijzondere zorgplicht tot schadevergoeding leidt en de gevolgen van de overeenkomst verder in stand laat.233
Norm (v): eisen van redelijkheid en billijkheid
Een laatste hier te bespreken privaatrechtelijke norm, op grond waarvan een verzekeraar gehouden kan zijn bepaalde informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken, is (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid.
Op grond van art. 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Specifiek ten aanzien van overeenkomsten bepaalt art. 6:248 lid 1 BW dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dit is de bekende aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen afhankelijk van de aard van de overeenkomst, de belangen van ieder der partijen en de omstandigheden van het bijzondere geval allerlei verplichtingen voortvloeien. Zo ook mededelings- en informatieplichten.234 Aldus kunnen verzekeraars op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn gehouden om bepaalde (extra) informatie aan (potentiële) verzekeringnemers te verstrekken.
Ik merk op dat de hiervoor onder (iii) besproken civielrechtelijke zorgplicht in wezen een concretere toepassing is van (onder meer) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De civielrechtelijke zorgplicht volgt immers niet uit de wet of uit gewoonte, maar uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.235 Eventuele informatieverplichtingen op grond van de civielrechtelijke zorgplichten kunnen wat dat betreft dus evenzogoed rechtstreeks worden gegrond op de aanvullende werking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
Waar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde is in art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW, zien art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW juist op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij bepalen dat een tussen partijen (als gevolg van de overeenkomst) geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het is moeilijk voorstelbaar dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt tot een aanvullende informatieverplichting voor levensverzekeraars, maar een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan er wél toe leiden dat een contractuele bepaling buiten toepassing wordt gelaten. Hiertoe wordt niet snel overgegaan: de term ‘onaanvaardbaar’ drukt uit dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.236
Denkbaar is dat over een contractuele bepaling dusdanig weinig (begrijpelijke) informatie is verstrekt, dat het onaanvaardbaar wordt geacht om op de bepaling een beroep te doen. Tegelijkertijd is dit tamelijk academisch, omdat dan ten aanzien van die bepaling (zeer waarschijnlijk) (ook) geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen (randnummers 6.4 e.v. hiervoor). Anders gezegd: binnen de context van de vraag of een levensverzekeraar voldoende (duidelijke) informatie heeft verstrekt, zal het niet vaak voorkomen dat wél wilsovereenstemming is bereikt over een contractuele bepaling, maar tegelijkertijd wordt geoordeeld dat de informatieverstrekking ten aanzien van diezelfde bepaling dusdanig ondermaats was dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om op de bepaling een beroep te doen.
Slotsom: het privaatrecht legt verschillende ‘informatieverplichtingen’ op
Diverse privaatrechtelijke normen – wilsovereenstemming, de transparantie- en oneerlijkheidstoetsen van de Richtlijn oneerlijke bedingen, de zorgplicht, dwaling en de eisen van redelijkheid en billijkheid – verplichten verzekeraars om bepaalde informatie, op duidelijke en begrijpelijke wijze, aan (aspirant)verzekeringnemers te verstrekken. Welke informatie precies op grond van deze normen moet worden verstrekt, kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd en moet aan de hand van de betreffende norm en de omstandigheden van het geval worden vastgesteld.