Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:979, 20/01413

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen met een toelichting daarop. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] nu: (i) [eiser] stellingen heeft ingenomen waarvan hij wist dat die niet beide tegelijkertijd juist konden zijn, door zich tegenover de erven [betrokkene 2] te beroepen op de eigendom van de Mesdag (die hij had ontvangen als onderdeel van de betaling voor de levering van de Koekkoek) en zich tegenover [verweerder] te beroepen op de eigendom van de Koekkoek, en (ii) het [eiser] is tegen te werpen dat hij in deze procedure [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel in rov. 4.8 dat de fax van 22 augustus 2006 misbruik van procesrecht oplevert dat aan [eiser] moet worden toegerekend. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel in rov. 4.7 dat ook het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 misbruik van procesrecht van [eiser] oplevert. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.11 dat het verzwijgen tegenover de Curator dat hij zich in de Van der Pas-procedure beriep op verkoop en levering van de Koekoek aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete vennootschap in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest tegenover [verweerder], omdat [verweerder] daardoor door de Curator in rechte werd betrokken en dit bijdraagt aan de conclusie dat [eiser] in deze procedure jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

Onderdeel 1 richt een in mijn ogen falende motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.5 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] door het innemen van onverenigbare standpunten in beide procedures en dat vervolgens niet kenbaar maken aan [verweerder] en de rechter in onze zaak, bijvoorbeeld middels het innemen van primaire en subsidiaire posities. De consequentie van de opstelling van [eiser] in beide procedures zou dan immers bij gelijk krijgen zijn dat hij zowel de Koekkoek als de koopprijs daarvoor zou hebben ontvangen en dat dat niet de bedoeling kan zijn, had [eiser] zonder meer moeten begrijpen, ook al werd hij in de twee procedures door andere advocaten vertegenwoordigd.

De klacht is dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard en “van wat [eiser] heeft betoogd”⁷. Althans kan het oordeel volgens de klacht zonder nadere (maar niet verschafte) motivering geen betrekking hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit vanaf januari 2011 toen Uw Raad in de [betrokkene 2]-procedure uitspraak deed die volgens [eiser] voor een wending heeft gezorgd in de [verweerder]-procedure⁸, althans pas vanaf de eerste verwijzingsprocedure, omdat [eiser] toen pas de relevantie had kunnen beseffen van wat het hof hem in rov. 4.5 als misbruik van recht aanrekent, althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 2003⁹.

Dit ingewikkelde betoog gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en ik zie deze klacht met de aldus gegeven uitwerking niet opgaan, omdat van de aangevoerde tegenstrijdigheid in rov. 4.5 en 4.7 geen sprake is.

Het misbruik van procesrecht dat [eiser] in rov. (4.3-)4.5 wordt aangerekend, is niet dat het verweer van [eiser] in onze zaak dat hij in 2001 te goeder trouw de Koekoek van [betrokkene 1] heeft gekocht en daar toen eigenaar van is geworden en ook steeds is gebleven in strijd is met zijn eerdere standpunt in de [betrokkene 2]-procedure dat hij in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1] en dat hij daarom recht heeft op de koopprijs, waaronder de Mesdag waarop de erven [betrokkene 2] een eigendomsrecht pretendeerden. Het punt is juist dat het [eiser] volgens het hof is tegen te werpen dat hij in onze zaak zijn wederpartij [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat zijn standpunten in deze procedures niet beide tegelijkertijd juist konden zijn. Dat op de hoogte stellen had volgens het hof in de gegeven omstandigheden bijvoorbeeld gekund via het innemen van primaire en subsidiaire posities en dat had ook gemoeten, omdat anders [eiser] zou beweren dat hij zowel het schilderij als de koopprijs daarvoor zou moeten ontvangen en hij zonder meer had behoren te begrijpen dat dat geen pas heeft. Daarbij houden we voor ogen dat het oordeel uit rov. 4.3 en 4.5 dát deze standpunten in beide procedures niet verenigbaar zijn, in cassatie niet wordt bestreden¹⁰.

Het oordeel in rov. 4.6-4.7 ziet op iets anders, namelijk het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 door [eiser] in onze zaak. In rov. 4.7 gaat het hof in op verweer van [eiser] zoals weergegeven in rov. 4.6 dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] die van consignatie was en de betreffende factuur “dus” irrelevant, omdat zij een verkeerd beeld gaf van de gang van zaken en slechts tot verwarring en complicaties kon leiden en dat het innemen van dat standpunt in onze zaak jegens [verweerder] niet onrechtmatig was. Het hof verwerpt dit op de grond dat [eiser] door zijn oneerlijke proceshouding in deze procedure heeft belet dat feiten aan het licht kwamen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Daartoe stelt het hof in de tweede en derde volzin van rov. 4.7 voorop dat – zoals [eiser] in zoverre terecht had aangevoerd – het innemen van het standpunt dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden geduid als consignatie op zichzelf niet onrechtmatig is en datzelfde geldt voor het standpunt dat de factuur zo uitgelegd moet worden, dat daaruit niet blijkt van koop. Maar omdat [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure zich nu juist wél beriep op verkoop aan [betrokkene 1] en hij zich in dat verband expliciet op dezelfde factuur heeft beroepen en dat bovendien ook nog als getuige onder ede heeft volgehouden, stond het hem niet vrij deze factuur in onze zaak achter te houden.

Van de aangevoerde tegenstijdigheid tussen rov. 4.5 en 4.7 is dus helemaal geen sprake, het uitgangspunt van de klacht berust daarmee op een te geïsoleerde lezing van rov. 4.7. Uit zowel rov. 4.5 als 4.7 volgt dat het naar het oordeel van het hof op zichzelf niet onrechtmatig zou zijn geweest om in onze zaak de stelling te betrekken - mede aan de hand van de factuur van 20 juli 2002 - dat in de verhouding [eiser] - [betrokkene 1] sprake was van consignatie en geen verkoop aan [betrokkene 1], zoals [eiser] eerder in de [betrokkene 2]-procedure had betoogd aan de hand van dezelfde factuur en ook als getuige onder ede in hoger beroep had volgehouden, indien en voor zover [eiser] hierover jegens zijn wederpartij [verweerder] en de rechter in onze zaak maar open kaart had gespeeld¹¹ (rov. 4.5) en hij de betreffende factuur in onze zaak maar niet had achtergehouden (rov. 4.7). Aan die voorwaarden heeft [eiser] niet voldaan en dat levert misbruik van procesrecht op volgens het hof. Nu van tegenstrijdigheid tussen rov. 4.5 en 4.7 geen sprake is, loopt onderdeel 1 daar al op stuk en daar zou ik het bij kunnen laten.

In zoverre ten overvloede nog het volgende. Het hiervoor in 2.6 weergegeven betoog over de ófwel-interpretaties van [eiser] (vgl. in gelijke zin hierna in 2.19, 2.24 en 2.36) komt er in essentie op neer dat het helemaal niet relevant zou zijn dat [eiser] de wederpartij en de rechter (en ook de Curator) niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure¹², of dat de advocaat van [eiser] in de fax van 22 augustus 2006 schreef dat de feiten in de [betrokkene 2]-procedure niet relevant zijn voor onze zaak, of dat [eiser] de factuur van 20 juli 2002 heeft achtergehouden. Uit rov. 4.7 zou volgens [eiser] namelijk volgen dat [eiser] in het hypothetische geval van het wel verwittigen van betrokkenen van het tegenstrijdige standpunt in de andere zaak, zonder misbruik van procesrecht had kunnen betogen dat en waarom zijn eerdere standpunt in de andere procedure onjuist was. Vervolgens zouden wederpartij [verweerder] en de rechter in onze zaak (en ook de Curator) van zijn gewijzigde standpunt moeten uitgaan en dan zou [verweerder] ook geen relevant argument kunnen ontlenen aan het inmiddels gewijzigde standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure.

Dit als een rode draad door het cassatieberoep van [eiser] lopende betoog mist volgens mij feitelijke grondslag: uit rov. 4.7 blijkt helemaal niet zonder meer dat [eiser] in bedoeld hypothetisch geval vervolgens ook zonder misbruik van procesrecht of anderszins onrechtmatig handelen had kunnen betogen dat en waarom zijn eerdere standpunt onjuist was. Daar gaat het in rov. 4.7 helemaal niet over, nu die overweging niet ziet op het hypothetische geval dat [eiser] wél open kaart had gespeeld.

Verder stelt [eiser] in de procesinleiding in cassatie onder 14 nog dat de passage in rov. 4.5¹³ over het innemen van bijvoorbeeld een primair en subsidiair standpunt zou betekenen dat het hof dit hier een zelfstandige eis zou hebben gesteld, maar ook dat mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof benoemt hier alleen een mogelijke manier waarop [eiser] de rechter en de wederpartij van zijn standpunt in de [betrokkene 2]-procedure op de hoogte had kunnen stellen. Ook die klacht faalt zodoende.

Uit rov. 4.5 volgt dat het hof van oordeel is dat [eiser] de wederpartij en de rechter vanaf de aanvang van de onderhavige procedure op de hoogte had moeten stellen van zijn eerdere standpunt in de [betrokkene 2]-procedure en dat het niet transparant zijn op dit punt door [eiser] van aanvang af in onze zaak misbruik van recht oplevert. Dat is ook zonder nadere motivering goed te volgen¹⁴ en komt in wezen neer op het verwijt dat [eiser] hiermee van twee walletjes heeft willen eten. Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Voor zover de opmerkingen van [eiser] in de procesinleiding in cassatie onder 14 tweede alinea al een (zelfstandige) klacht bevatten, gaat ook die niet op. Daarin wordt gesteld dat de hele kwestie van de tegenstrijdigheid niet meer relevant zou zijn, omdat [eiser] na het arrest van Uw Raad in de [betrokkene 2]-zaak uit januari 2011 en voordat het eerste verwijzingsarrest in onze zaak werd gewezen zijn aanspraken op de Mesdag al zou hebben prijsgegeven en de Mesdag aan [betrokkene 2] zou hebben geretourneerd. Dat zou volgens dit laatste deel van onderdeel 1 betekenen dat voor een volledige proceskostenveroordeling in ieder geval vanaf januari 2011 geen plaats meer zou zijn. Ik kan daar kort over zijn. Omdat geen vindplaatsen worden genoemd waarin [eiser] een dergelijke stellingname voldoende kenbaar zou hebben betrokken in feitelijke instanties, kan dit niet tot cassatie leiden¹⁵.

De eerste klacht berust op de lezing dat het oordeel zo moet worden begrepen dat het aan [eiser] verweten standpunt over de overlegging van het procesdossier [betrokkene 2] (mede) is gebaseerd op de tuchtuitspraak van de Raad van Discipline. Volgens de klacht kan dat dan geen stand houden, omdat het Hof van Discipline in hoger beroep¹⁷ die uitspraak van de Raad heeft vernietigd en [verweerder] niet-ontvankelijk heeft verklaard¹⁸. Het oordeel van de Raad van Discipline mag daarom in onze zaak volgens [eiser] geen argument zijn, ook niet in de vorm van instemming van het hof ermee. Het oordeel van de Raad van Discipline kan derhalve de beslissing van het hof dat [eiser] misbruik van procesrecht heeft gepleegd, niet (mede) dragen.

Dit mist in mijn ogen feitelijke grondslag: uit het bestreden oordeel (“terecht” en de daarop volgende eigen motivering van het hof) volgt namelijk dat het hof (ook) zelfstandig tot de kwalificaties “onheuse argumentatie” en misbruik van procesrecht is gekomen¹⁹.

De tweede klacht staat in de sleutel van die volgens mij juiste lezing, dus dat het hof inderdaad ook los van het tuchtoordeel tot de kwalificaties “onheuse argumentatie” en misbruik van procesrecht is gekomen, en richt daar dan een motiveringsklacht tegen langs de lijnen van de motiveringsklacht uit onderdeel 1. Het oordeel zou dan eveneens ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard en “van wat [eiser] heeft betoogd”²⁰ en rov. 4.8 zou op eenzelfde wijze als rov. 4.5 niet verenigbaar zijn met de hiervoor in 2.6 weergegeven “ófwel-interpretaties” van rov. 4.7. Althans zou het bestreden oordeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering geen betrekking kunnen hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit vanaf het tijdstip dat [verweerder] overlegging van het [betrokkene 2]-dossier heeft gevorderd en gekregen (januari 2013), dan wel vanaf januari 2011 (de uitspraak van de Hoge Raad in de [betrokkene 2]-procedure die volgens de klacht voor een wending heeft gezorgd in onze zaak), althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 2003.

Deze herhaling van zetten van onderdeel 1 (althans een inhoudelijk niet afwijkende variant daarop) faalt op de bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven gronden²¹.

De fax van 22 augustus 2006 levert volgens het hof misbruik van procesrecht op, nu (de advocaat van) [eiser] behoorde te weten dat hetgeen daarin te berde wordt gebracht, onjuist was²². De klacht miskent dit waar het een latere aanvangsdatum van misbruik van procesrecht door [eiser] bepleit. De klacht mist verder feitelijke grondslag waar het rov. 4.8 zo leest dat het daar bedoelde misbruik van procesrecht dat aan [eiser] moet worden toegerekend ziet op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003. Een basis voor die uitleg van rov. 4.8 ontbreekt.

Onderdeel 3 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 4.7 dat het achterhouden van de factuur van 20 juli 2002 in de gegeven omstandigheden in onze zaak misbruik van procesrecht oplevert.

De rechtsklacht is volgens de procesinleiding in cassatie onder 17 dat schending van art. 21 Rv, waardoor verhinderd wordt dat feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden, op zichzelf onvoldoende is voor misbruik van procesrecht. Voorwaarde daarvoor is volgens de klacht dat een partij stellingen of argumenten aanvoert die naar zij weet of behoort te weten evident ongegrond zijn en die zij in het licht van de belangen van de wederpartij niet mag aanvoeren²³. In afwijking hiervan oordeelt het hof in rov. 4.7 slot volgens de klacht dat het met schending van art. 21 Rv achterhouden van de factuur, waardoor feiten niet volledig en naar waarheid worden aangevoerd, onder deze omstandigheden misbruik van procesrecht oplevert. Dat is onjuist.Althans is dit oordeel volgens [eiser] “met de in het geheel niet duidelijke verwijzing naar “onder deze omstandigheden” - welke zijn dat? -” ontoereikend gemotiveerd, ook wat betreft het ingangstijdstip van het misbruik.

De motiveringsklacht is in wezen opnieuw een herhaling van zetten die we in onderdelen 1 en 2 al zijn tegengekomen, te weten dat het oordeel onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht “van wat [eiser] heeft betoogd”²⁴ en wat het hof in rov. 4.7 als niet onrechtmatig zou hebben aanvaard. Althans en in ieder geval kan het oordeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering geen betrekking kan hebben op de gehele [verweerder]-procedure vanaf augustus 2003, maar hooguit pas vanaf januari 2011 toen Uw Raad uitspraak deed in de [betrokkene 2]-procedure die voor een wending zou hebben gezorgd in onze zaak, althans pas vanaf de eerste verwijzingsprocedure, omdat [eiser] toen pas de relevantie had kunnen beseffen van wat het hof hem in rov. 4.7 als misbruik van recht aanrekent, althans vanaf een ander door Uw Raad in goede justitie te bepalen tijdstip na augustus 2003²⁵.

In mijn optiek kan onderdeel 3 al niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat er in onze zaak sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] vanaf de aanvang van de procedure²⁶ op de zelfstandig dragende grond dat [eiser] [verweerder] en de rechter niet op de hoogte heeft gesteld van zijn tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure, terwijl hij wist dat zijn standpunten in beide procedures niet beide tegelijkertijd juist konden zijn (rov. 4.5). Uit mijn bespreking van onderdeel 1 volgt dat dit oordeel volgens mij in cassatie stand houdt. Uit rov. 4.7 vierde volzin (“(…) eens te meer niet omdat [eiser] in een andere procedure wel stelde dat er sprake was van verkoop en hij zich in dat verband juist expliciet op deze factuur had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep.”)²⁷ volgt dat [eiser] zijn verzwegen standpunt uit de [betrokkene 2]-procedure mede heeft gegrond op de factuur van 20 juli 2002. Het achterhouden van die factuur maakt in zoverre dan ook onderdeel uit van het geen open kaart spelen van zijn afwijkende positie in de [betrokkene 2]-procedure. De daaruit voortvloeiende schade dient [eiser] al op grond van deze zelfstandig dragende grond uit rov. 4.5 aan [verweerder] te vergoeden.

Maar ook inhoudelijk gaan de klachten niet op. Deze missen feitelijke grondslag voor zover wordt verondersteld dat het hof voor zijn oordeel dat sprake is van misbruik van procesrecht voldoende zou hebben geoordeeld dat art. 21 Rv is geschonden. Uit de laatste volzin van rov. 4.7 volgt dat is geoordeeld hofoordeel dat sprake is van schending van art. 21 Rv én (dat dat in de gegeven omstandigheden van dit geval) misbruik van procesrecht (oplevert).

Verder kan schending van art. 21 Rv in buitengewone omstandigheden ook neerkomen op misbruik van procesrecht²⁸ en voor zover de klachten uitgaan van een andere rechtsopvatting zijn deze (ook daarom) tevergeefs voorgesteld.

Een gevoerd verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen²⁹.

Dat het hof deze maatstaf niet heeft miskend, volgt uit de expliciete vooropstelling van deze maatstaf in rov. 4.2.

Het oordeel in rov. 4.7 dat sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] en dat daarmee aan deze maatstaf is voldaan, getuigt in mijn ogen ook niet van een onjuiste toepassing van deze maatstaf en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de hiervoor in 2.3 sub i-v genoemde oordelen en vaststellingen heeft het hof volgens mij de in 2.28 weergegeven maatstaf niet onjuist toegepast en zijn aan de feitenrechter voorbehouden misbruik van procesrechtoordeel ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd: niet alleen het verzwijgen van het tegenstrijdige standpunt in de [betrokkene 2]-procedure levert in onze zaak misbruik van procesrecht op, maar en daarmee samenhangend ook het achterhouden van de factuur waarop dit tegenstrijdige standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure mede was gebaseerd. De klachten zijn in zoverre dus tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht is als gezegd (net als in onderdeel 2) een variant op die uit onderdeel 1 en vertrekt andermaal vanuit een onjuiste lezing van wat in rov. 4.7 zou zijn geoordeeld en sneuvelt op vergelijkbare gronden als besproken bij onderdeel 1.

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.11 dat het niet door [eiser] mededelen aan de Curator dat hij zich in de Van der Pas-procedure beriep op verkoop en levering van de Koekoek aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete vennootschap in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest tegenover [verweerder], omdat hij daardoor door de Curator in rechte werd betrokken en dit bijdraagt aan de conclusie dat [eiser] in deze procedure jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt³⁰. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig, ontoelaatbaar apodictisch of anderszins onvoldoende gemotiveerd is, gelet op “wat het hof zelf in rov. 4.7 als verdedigbare standpunten van [eiser] heeft erkend (die volgens de klacht dus geen misbruik van recht kunnen opleveren)” en wat [eiser] heeft aangevoerd³¹. De conclusie van het hof in rov. 4.11, dat [eiser] daardoor jegens [verweerder] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, kan volgens het onderdeel dan ook geen stand houden. Deze algemene klacht worden in de toelichting uitgewerkt en gespecificeerd (procesinleiding in cassatie onder 19-25).

Ook deze klacht vertrekt vanuit de ook al bij de vorige drie onderdelen besproken verkeerde lezing van wat het hof in rov. 4.7 zou hebben beslist als in beginsel niet onrechtmatig handelen van [eiser]. Dat betekent in wezen dat daar de hele klacht al op afketst, maar ik zal de verschillende onderdelen van de uitwerking ook nog inhoudelijk bespreken voor het geval daaraan zou moeten worden toegekomen.

Indien dit al een klacht is die aan de daaraan te stellen eisen voldoet, mist de klacht doel. Volgens mij is voor het oordeel in rov. 4.11 dat [eiser] in onze zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt niet relevant is of de Curator al dan niet op de hoogte was van genoemde overeenkomsten van juni 2002. Miskend wordt volgens mij dat de gedraging van [eiser] die volgens het hof bijdraagt aan de conclusie dat hij in onze zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt, is dat [eiser] – in de wetenschap dat de Curator voor hem tegen [verweerder] zou gaan procederen – de Curator niet heeft meegedeeld dat hij zich (tegelijkertijd tegenover de erven [betrokkene 2]) beriep op verkoop en levering van dat schilderij aan [betrokkene 1] en diens inmiddels failliete B.V. en hij zich in dat verband expliciet op de factuur van 20 juli 2002 had beroepen, ook als getuige onder ede in hoger beroep³³), waaruit juist volgt dat [eiser] geen eigenaar was van de Koekoek. Dat zwijgen is in de gegeven omstandigheden – waaronder de (als zodanig niet bestreden) omstandigheid dat [eiser] tegenover de Curator juist expliciet het standpunt had ingenomen dat de factuur van 20 juli 2020 niet zo moest worden uitgelegd dat de Koekkoek aan [betrokkene 1]/de boedel toekwam (maar aan [eiser]) – onrechtmatig geweest tegenover [verweerder], omdat die als gevolg daarvan door de Curator in rechte werd betrokken. [eiser] had daarom volgens het hof ook hier open kaart moeten spelen over het daarmee onverenigbare standpunt dat hij in de [betrokkene 2]-procedure innam. Het hof geeft hiermee impliciet te kennen dat wanneer [eiser] wel aan de Curator had medegedeeld dat hij zich tegelijkertijd in de [betrokkene 2]-procedure op het standpunt stelde dat hij in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1], de Curator niet voor [eiser] tegen [verweerder] zou zijn gaan procederen – ook niet indien juist zou zijn dat de Curator “(….) op basis van zijn eigen analyse van de overeenkomsten van 26 juni 2002 en 20 juli 2002 tussen [eiser] en [betrokkene 1], en van de verdelingsovereenkomst van 23 juni 2002 tussen [betrokkene 1] en [verweerder] – mede na bij derden ingewonnen advies – tot de overtuiging [was] gekomen dat de Koekkoek aan [eiser] toebehoorde en niet aan [verweerder].”³⁴. Dit kennelijke aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, mede gelet op het feit dat het “bij derden ingewonnen advies” de facto een in opdracht van [eiser] verstrekt advies is dat vervolgens door [eiser] aan de Curator is doorgestuurd³⁵, zonder daarbij te melden dat [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure zelf tegelijkertijd een diametraal tegenovergesteld standpunt innam.

In de procesinleiding in cassatie onder 21 wordt geklaagd over het oordeel in rov. 4.11 over het niet door [eiser] voorafgaand aan het kort geding van de Curator tegen [verweerder] aan de Curator melden dat in de [betrokkene 2]-procedure een ander standpunt was ingenomen over de eigendom van de Koekkoek. De klacht acht dit een vergelijkbaar verwijt als in rov. 4.5 is gemaakt aan het adres van [eiser] met betrekking tot zijn eigen zaak tegen [verweerder], waartoe wordt verwezen naar onderdeel 2 onder 12-13 van de procesinleiding in cassatie. Bij de bespreking van dat onderdeel hebben we al gezien dat die parallelle klacht niet slaagt, zodat dat ook voor deze herhaling van zetten in onderdeel 4 geldt.

De nadere uitwerking in de procesinleiding in cassatie onder 22 gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 11 en daar lopen de klachten op stuk. Miskend wordt dat met de bestreden passage in rov. 4.11 slechts is bedoeld dat het standpunt van [eiser] in de [betrokkene 2]-procedure – dat [eiser] in juni 2002 de Koekoek heeft terugverkocht aan [betrokkene 1] – op zichzelf al leidt tot de conclusie dat de Koekoek behoort tot de boedel. Dat had [eiser] dan ook aan de Curator moeten melden. In de kennelijke redenering van het hof zou de Curator – indien hij hiervan had geweten – niet voor [eiser] tegen [verweerder] zijn gaan procederen. Dat is dragend voor het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 4.11 en al besproken is dat dit in mijn ogen voldoende begrijpelijk is te achten.

De procesinleiding in cassatie onder 23 klaagt nog dat ook zonder kort geding van de Curator tegen [verweerder], [eiser] en [verweerder] over de Koekkoek zouden hebben geprocedeerd, zodat het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat dit kort geding van de Curator vervolgens tot de [verweerder]-procedure heeft geleid en daarmee heeft bijgedragen aan de conclusie dat [eiser] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, onjuist zou zijn.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof daarin niet heeft geoordeeld dat er sprake is van een condicio sine quo non-verband³⁶ tussen het in rov. 4.11 bedoelde onrechtmatig handelen van [eiser] en de schade van [verweerder] als gevolg van de onderhavige procedure. Het hof geeft alleen als zijn oordeel te kennen dat de verzwijging van [eiser] tegenover de Curator heeft bijgedragen aan het oordeel dat [eiser] in de onderhavige zaak misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Daartoe is ook de slotzin van rov. 4.15 illustratief: “Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen alle juridische kosten en het onrechtmatig handelen van [eiser] kan in de schadestaat aan de orde komen.”).

In de procesinleiding in cassatie onder 24 wordt alleen nog betoogd dat onderdeel 4 de verste strekking heeft. Nu de aangevoerde klachten geen doel treffen, kan dat blijven rusten, wat daar verder ook van zij.