Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:136, 21/01230
Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:136, 21/01230
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 februari 2022
- Datum publicatie
- 14 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:136
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1575, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/01230
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Slapende dienstverbanden. Geldt de norm die is geformuleerd in HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella) ook als de wachttijd al voor 1 juli 2015 was verstreken? Is hierbij van belang of de werkgever recht heeft op compensatie door het UWV op de voet van art. 7:673e BW? Diepslapers versus semi-diepslapers en verlate slapers.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01230
Zitting 11 februari 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkneemster] (hierna: Werkneemster)advocaat: M.J. van Basten Batenburg
tegen
Ammega Holding Nederland B.V.(hierna: Ammeraal)advocaten: S.F. Sagel & I.L.N. Timp
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over een slapend dienstverband, zoals bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.1
Meer specifiek gaat het om de beëindiging van het slapende dienstverband van een werknemer van wie de wachttijd al was verstreken toen op 1 juli 2015 de wettelijke transitievergoeding zijn intrede deed, een zogenoemde diepslaper. Is de Xella-norm ook van toepassing op (semi-) diepslapers?
De loondoorbetalingsverplichting (wachttijd) van werkgever Ammeraal jegens Werkneemster was verstreken vóór 1 juli 2015. De bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is – zo moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen – echter pas ontstaan ná 1 juli 2015. Werkneemster vordert in kort geding een veroordeling van Ammeraal om haar arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, versterkt met een dwangsom, omdat Ammeraal in strijd met het goed werkgeverschap handelt door het dienstverband slapend te houden na het verzoek van Werkneemster om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding.
De kantonrechter wijst de vordering toe. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen alsnog af, omdat Ammeraal na betaling van een vergoeding aan Werkneemster geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding op de voet van art. 7:673e BW. Werkneemster klaagt in cassatie onder meer dat het oordeel van het hof niet in lijn is met de Xella-uitspraak van de Hoge Raad. Mijns inziens is die klacht terecht voorgesteld.
In een andere zaak over slapende dienstverbanden, waarin ik eveneens op 11 februari 2022 een conclusie heb genomen, gaat het ook over de werking van de Xella-norm voor ‘oude gevallen’.2 In die zaak draait het echter om de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt (de temporele werking van de norm), en dan met name of die norm terugwerkt tot 1 juli 2015, het moment van invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz).
2 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het arrest van het hof Amsterdam van 26 januari 2021.3
Werkneemster is op 1 april 1978 fulltime in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal in de functie van secretaresse.
In 2000 is Werkneemster uitgevallen met RSI (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan Werkneemster een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving Werkneemster, naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een loonaanvulling van Ammeraal.
Met ingang van 7 januari 2013 heeft Werkneemster zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft Werkneemster na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld.
Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan Werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015.
Werkneemster is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren, opbouwend van 1-1,5 uur per week (spreekuurverslag 17 augustus 2015), tot 4x per week 1-1,5 uur (spreekuurverslag 28 september 2015), en tot 2x per week 2-3 uur (spreekuurverslag 9 november 2015).
Werkneemster is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd.
Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan Werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat zij (Ammeraal) het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO-uitkering, welke suppletie zij sinds januari 2015 onverplicht had verricht, en met betaling van de 13e maand.
In juli 2017 heeft de eindafrekening plaatsgevonden.
Werkneemster heeft op 21 november 20194 Ammeraal verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 9 december 2019 heeft Werkneemster haar werkgever Ammeraal gedagvaard voor de kantonrechter Alkmaar. Werkneemster heeft gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) Ammeraal beveelt om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster uiterlijk op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang op te zeggen op grond van art. 7:671 lid 1 BW onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000,- bruto, op straffe van een dwangsom, (ii) Ammeraal beveelt om een eindafrekening te verstrekking en openstaande vakantiedagen uit te betalen, en (iii) Ammeraal veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 1.390,- en de proceskosten, met rente en nakosten. Aan haar vorderingen heeft Werkneemster kort gezegd ten grondslag gelegd dat Ammeraal in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst slapend te houden.
Op 16 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
Bij vonnis in kort geding van 23 december 2019,5 uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter Alkmaar Ammeraal veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster uiterlijk op 30 december 2019, met instemming van Werkneemster, met onmiddellijke ingang en zonder inachtneming van de opzegtermijn, op te zeggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- ineens en € 2.000,- voor iedere dag dat Ammeraal met de nakoming in gebreke blijft, met een maximum van € 81.000,-. Ook is Ammeraal veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 81.000,- bruto tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk op 1 mei 2020. De proceskosten zijn gecompenseerd.
Bij dagvaarding van 17 januari 2020 heeft Ammeraal hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Deze appeldagvaarding bevat de grieven.
Werkneemster heeft een memorie van antwoord ingediend.
Op 20 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen zich van pleitnotities hebben bediend. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Het hof Amsterdam heeft bij arrest in kort geding van 26 januari 2021,6 uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de door Werkneemster gevorderde voorzieningen alsnog geweigerd. De proceskosten zijn gecompenseerd.
Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.7 Ammeraal heeft een verweerschrift ingediend. Op 24 september 2021 hebben beide partijen een schriftelijke toelichting gegeven. Op 8 oktober 2021 is gerepliceerd en gedupliceerd.