Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:216, 21/02132

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1 heeft als opschrift ‘verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW?’ en bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

Volgens Werkneemster laat deze beslissing van het hof, zeker in combinatie met het ongemotiveerd passeren van haar uitdrukkelijke en gespecificeerde aanbod om haar stellingen in het bijzonder omtrent haar ‘medische klachten / arbeidsongeschiktheid’ te bewijzen, zich slechts aldus verstaan dat het hof van mening is dat voor de beoordeling of een werknemer een verwijt treft (in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW) van het feit dat hij de hem opgedragen re-integratiewerkzaamheden niet (langer) verricht (omdat hij meent daartoe medisch niet langer in staat te zijn), uitsluitend beslissend is of de door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts heeft beslist dat de werknemer (nog steeds) tot die werkzaamheden in staat is.

Volgens de klacht heeft het hof dus klaarblijkelijk, maar ten onrechte, gemeend dat ongeacht (i) of Werkneemster na 30 januari 2020 feitelijk in staat was om haar re-integratiewerkzaamheden voort te zetten (het bewijsaanbod van Werkneemster op dat punt is immers gepasseerd), en ongeacht (ii) wat de behandeld specialist van Werkneemster had geadviseerd omtrent de behandeling van haar peesschedeontsteking, het enkele feit dat de bedrijfsarts nu eenmaal had beslist dat Werkneemster ondanks die ontsteking in staat was om haar re-integratiewerkzaamheden te verrichten, reeds meebracht (i) dat Werkneemster daarmee gehouden was die werkzaamheden te verrichten en (ii) dat Werkneemster dus een (ernstig) verwijt – in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW – trof van het feit dat zij die werkzaamheden, in verband met die aandoening, niet langer verrichte.

Geklaagd wordt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting met (a) de zojuist weergegeven beslissing, alsmede met (b) de (impliciete) beslissing om voorbij te gaan aan het aanbod van Werkneemster om ‘haar arbeidsongeschiktheid’ – en daarmee dus ook haar arbeidsongeschiktheid op en na 30 januari 2020 ten gevolge van haar peesschedeontsteking – te bewijzen, alsmede met (c) de op het een en ander voortbouwende beslissing in rov. 3.10, tweede volzin, dat Werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld door zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet na te komen.

In de toelichting op deze rechtsklacht (procesinleiding onder 20; schriftelijke toelichting onder 9-20) is onder meer vermeld dat voor de beantwoording van de vraag of een werknemer een verwijt treft van het feit dat hij zijn re-integratiewerkzaamheden heeft gestaakt, veeleer beslissend is (i) of het er in rechte – zo nodig na bewijslevering – door de rechter voor gehouden kan worden dat de werknemer ten tijde van die weigering daadwerkelijk (arbeids)geschikt was voor de hem opgedragen re-integratiewerkzaamheden (waarbij het oordeel van de bedrijfsarts op zichzelf niet doorslaggevend is) en waarbij heeft te gelden dat (ii) zelfs als van die geschiktheid sprake is, enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer alsnog geheel kan (blijken te) ontbreken wanneer de werknemer ten tijde van de weigering te goeder trouw afging op het oordeel van de hem behandelende arts of specialist dat hij maar beter niet kon werken.

Het eerste onderdeel bevat verder een motiveringsklacht (procesinleiding onder 21) voor het geval de laatste volzin van rov. 3.8 zó moet worden begrepen dat Werkneemster niet te goeder trouw op grond van de adviezen van haar behandelend specialist mocht menen arbeidsongeschikt te zijn voor haar re-integratiewerkzaamheden. Die beslissing is dan immers enkel gebaseerd op de algemene vaststelling dat Werkneemster ‘intussen behoorde te weten dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer – ondanks medische behandelingen – belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden’, terwijl dat geen voldoende begrijpelijke weerlegging vormt van de essentiële stelling van Werkneemster dat zij redelijkerwijs heeft kunnen vertrouwen op het concrete advies van haar specialist om, gelet op de gediagnosticeerde peesschedeontsteking, met het oog op haar herstel vier weken rust te houden: dit enkele feit biedt ‘geen begin van inzage’ waarom Werkneemster, in dit specifieke geval, niet te goeder trouw in afwijking van die regel / dat uitgangspunt mocht afgaan op het concrete advies van haar behandelend specialist, aldus deze klacht.

Wat van deze klachten en de toelichting daarop ook zij, onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De beslissing van het hof hangt er nauw mee samen dat Werkneemster in feitelijke instanties zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat er méér van haar verwacht werd dan wat de bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en Van Ekeris daadwerkelijk van haar mochten verwachten en hebben verwacht. Het hof overweegt, in cassatie onbestreden, aan het slot van rov. 3.7:

“Kern van het verschil van opvatting tussen aan de ene kant Werkneemster en aan de andere kan de bedrijfsartsen en de arbeidsdeskundigen over wat er van Werkneemster in het kader van re-integratie verlangd kon worden is, dat Werkneemster klachtencontingent wilde opbouwen in plaats van tijdcontingent. Tijdcontingent opbouwen werd voor Werkneemster passend geacht gedurende de periode van re-integratie die is gericht op het activeren. Anders dan Werkneemster vindt het hof het niet onredelijk dat zij dagelijks aanwezig moest zijn om werkritme op te doen en te behouden.”

Zie ter illustratie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 2):

Het hof benadrukt dus dat het in wezen gaat om een verschil in opvatting tussen partijen over wat er van Werkneemster in het kader van haar re-integratie verlangd kon worden. ‘Klachtencontingent opbouwen’ – wat Werkneemster voorstaat – betekent dat ‘vanuit de klacht wordt gedacht’ in het re-integratieproces (een taak oppakken zodra het een dag beter gaat), en ‘tijdcontingent opbouwen’ – wat Van Ekeris voorstaat – betekent dat de re-integrerende werknemer met behulp van een stappenplan op vaste tijden een vast aantal uren/taken opbouwt.¹⁹ ‘Tijdcontingent opbouwen’ heeft tot doel om de re-integrerende werknemer te activeren en arbeidsritme te laten opbouwen of behouden.²⁰

Kennelijk, zo blijkt uit rov. 3.5-3.7, is het hof van oordeel dat geen sprake was medische belemmeringen voor Werkneemster om dagelijks enkele uren aanwezig te zijn om werkritme op te doen (dus ‘tijdcontingent opbouwen’), waarbij zij boven formatie werd ingeroosterd en enkel zeer lichte werkzaamheden hoefde te verrichten die niet op productieve arbeid gericht waren, terwijl zij direct contact met kantoor moest opnemen als het er op de werkvloer toch anders aan toeging.

Gelet op de vele oordelen en adviezen van bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en het UWV is dit oordeel van het hof zeker niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders door de stellingen van Werkneemster dat zij, kort gezegd, redelijkerwijs heeft kunnen vertrouwen op het concrete advies van haar behandelend specialist (handtherapeut)²¹ om vier weken rust te houden.²² Het gaat dan om de volgende passages:

“56. (…) Volgens de handtherapeut is in het algemeen een ontstekingsreactie [van] 4 tot 6 weken bij peesklachten heel normaal (productie 12). Het is dan, aldus de handtherapeut, niet verstandig om door te gaan met belastend werk. Daarom heeft hij Werkneemster destijds geadviseerd om ongeveer vier weken rust te houden en de pols niet te belasten (productie 13).”

Zie ook de pleitaantekeningen namens Werkneemster in hoger beroep (p. 3, slot van de eerste alinea, geen randnummers):

“Het staat vast dat Werkneemster vanaf 4 februari 2020 tot 5 maart 2020 is behandeld door de handtherapeut. Ook staat vast dat gedurende de periode dat er sprake is van een ontstekingsreactie bij peesklachten, het niet verstandig is om door te gaan met het belasten van de duim/pols (productie 12 bij het beroepschrift). (…)”

De stellingen van Werkneemster dat de bedrijfsarts en de werkgever geen rekening hielden met het lopende behandeltraject en de herstelperiode,²³ heeft het hof kennelijk (en niet onbegrijpelijk) verworpen in het licht van het reeds door het hof geconstateerde verschil van opvatting over wat er van Werkneemster kon worden verlangd in het kader van haar re-integratie (zie onder 4.10 en 4.11). Anders dan het eerste onderdeel tot uitgangspunt neemt, is die verwerping dus niet alleen ingegeven door het slot van rov. 3.8, dat Werkneemster inmiddels behoorde te weten dat het niet haar behandelaars zijn maar dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer – ondanks medische behandelingen – belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden.

Het komt er dus op neer dat Werkneemster zich tegenover de bedrijfsarts op het standpunt heeft gesteld dat zij geen enkele re-integratiewerkzaamheden kon verrichten vanwege het advies van haar handtherapeut, maar de bedrijfsarts tot een ander is oordeel gekomen. Het hof heeft het oordeel van de bedrijfsarts gevolgd. Dat is zeker niet onbegrijpelijk, gelet op de door de behandelaar genoemde beperkingen in verhouding tot de aard van de re-integratie inspanningen (zeer licht en bovenformatief werk dat niet is gericht op het verrichten van productieve arbeid maar op het behouden/opdoen van werkritme). Het niet belasten van duim en pols staat volgens de bedrijfsarts en volgens het hof dus niet in de weg aan het in enigerlei vorm verrichten van re-integratie inspanningen. Daarbij staat in cassatie vast dat het op zichzelf niet onredelijk is dat Werkneemster dagelijks aanwezig moest zijn om werkritme op te doen en te behouden (rov. 3.7, slot, in cassatie onbestreden). Wederom tegen de achtergrond van het door het hof geconstateerde verschil van opvatting over wat er van Werkneemster kon worden verlangd in het kader van re-integratie (zie onder 4.10 en 4.11), verbaast het niet dat het hof Werkneemster niet tot bewijs heeft toegelaten: kennelijk heeft het hof in het beroepschrift (par. 110) niet een voldoende specifiek aanbod gelezen dat Werkneemster ook zou willen bewijzen dat haar medische beperkingen in de weg stonden aan ‘tijdcontingent re-integreren’ (dus op vaste tijden op het werk verschijnen en daar zeer licht en bovenformatieve, niet-productieve arbeid verrichten). Die uitleg van het bewijsaanbod is niet onbegrijpelijk, nu Werkneemster in haar stellingen steeds uitgaat van een onjuiste opvatting van hetgeen van haar werd verwacht.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 1 wegens een gebrek aan feitelijke grondslag niet slaagt.

Onderdeel 2 heeft als opschrift ‘ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW’ en bevat een voortbouwklacht (procesinleiding onder 23) en een motiveringsklacht (onder 24).

De voortbouwklacht behoeft geen verdere bespreking nu deze klacht het lot van onderdeel 1 deelt.

Geklaagd wordt verder dat de beslissing van het hof in de slotzin van rov. 3.10 onvoldoende gemotiveerd is, voor zover die beslissing erop berust dat Werkneemster na 30 januari 2020 haar re-integratiewerkzaamheden heeft gestaakt vanwege haar peesschedeontsteking. Werkneemster heeft zich namelijk, zo is in de toelichting op de klacht vermeld, ook in het kader van het beroep van Van Ekeris op art. 7:673 lid 7 sub c BW nog eens uitdrukkelijk beroepen op de feiten (i) dat zij op 30 januari 2020 een ‘reële en duidelijke reden’ had om zich ziek te melden – waarvan zij ook nog eens bewijs heeft aangeboden – en (ii) dat zij van de behandelend specialist het advies had gekregen om haar hand een aantal weken niet te belasten. Door het onbesproken laten van deze disculperende of in elk geval in belangrijke mate verzachtende omstandigheden, heeft het hof zijn beslissing dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel, die er nog op wijst dat dit te meer klemt omdat de ziekmelding van Werkneemster van 30 januari 2020 de directe aanleiding is geweest voor de beslissing van Van Ekeris om het dienstverband te willen beëindigen.

In het verlengde van de klachten uit onderdeel 1 kan ook deze motiveringsklacht niet slagen.

Daarmee faalt onderdeel 2.

Onderdeel 3 heeft als opschrift ‘re-integratie-inspanningen in het tweede spoor in het kader van art. 7:669 lid 3 sub e respectievelijk art. 7:673 lid 7 BW’ en bevat een motiveringsklacht en een rechtsklacht.

Deze klachten houden verband met de stellingen van Werkneemster die in hoger beroep als ‘Grief III’ zijn aangeduid (beroepschrift, par. 40): ‘Ten onrechte heeft de kantonrechter voorts geoordeeld dat de inzet van Werkneemster ook bij de re-integratie naar ander werk te wensen overliet.’ In cassatie wijst Werkneemster erop dat zij gemotiveerd en onder verwijzing naar producties heeft gesteld dat zij ten onrechte twee waarschuwingen van Van Ekeris heeft gekregen voor tekortschietende inzet voor re-integratie in het tweede spoor (zie citaten uit deze waarschuwingen onder 2.18 en 2.20). In dit verband heeft Werkneemster er onder meer op gewezen dat zij begin februari 2020 nog een compliment had gekregen van haar re-integratie-adviseur voor wat betreft haar uitgebreide externe sollicitatieactiviteiten en dat Van Ekeris het externe re-integratiebureau ten onrechte heeft aangezet om haar verslag negatiever te formuleren dan het re-integratiebureau zelf voor ogen stond (zodat Van Ekeris dat verslag kon gebruiken om Werkneemster opnieuw een waarschuwing te kunnen geven en naar een beëindiging van het dienstverband toe te werken). Zie het beroepschrift, par. 41-50, waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding onder 25.

In de procesinleiding wordt beschreven dat het hof in rov. 3.4-3.9, onder het tussenkopje ‘Schending re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond’ is ingegaan op de vraag of Werkneemster een verwijt treft van het schenden van haar re-integratieverplichtingen. Vervolgens heeft het hof in de eerste volzin van rov. 3.10, onder het tussenkopje ‘Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Werkneemster’, overwogen dat ‘daarmee’ vaststaat dat de eerste vijf beroepsgronden ongegrond zijn. Klaarblijkelijk moet die vaststelling van het hof in rov. 3.10 zó worden begrepen dat ook de derde grief van Werkneemster (inzake haar re-integratie inspanningen in het tweede spoor, zie onder 4.24) in rov. 3.4-3.9 is behandeld door het hof, en ongegrond is bevonden. Het hof is echter enkel in rov. 3.6 uiterst beknopt ingegaan op de inspanningen van Werkneemster ten aanzien van de re-integratie in het tweede spoor: het betreft enkel de feitelijke vaststelling dat Werkneemster twee keer een waarschuwing van Van Ekeris heeft gekregen wegens tekortschietende inzet in het tweede spoor, aldus nog het middel.

Tegen deze achtergrond wordt een motiveringsklacht opgeworpen. Voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.6, gelezen in samenhang met rov. 3.10, aldus moet worden begrepen dat het hof heeft beslist dat Werkneemster – vanwege die twee waarschuwingen – ook (ernstig) verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot re-integratie in het tweede spoor, is die die beslissing volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Dit omdat het hof bij die beslissing dan geen enkele kenbare aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Werkneemster dat die waarschuwingen haar nu juist ten onrechte zijn gegeven.

De rechtsklacht uit onderdeel 3 wordt naar voren gebracht indien de beslissing van het hof in rov. 3.6, gelezen in samenhang met rov. 3.10, zó zou moeten worden begrepen dat het hof zich helemaal niet heeft uitgelaten over de tweede spoor re-integratie-inspanningen van Werkneemster, omdat het hof voor zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW / art. 7:673 lid 7 BW voldoende heeft geacht dat vaststaat dat sprake is geweest van het verwijtbaar niet verrichten van re-integratiewerkzaamheden in het eerste spoor. In dat geval getuigt die lezing van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof dan klaarblijkelijk heeft miskend dat bij deze beoordelingen acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van de werknemer. In een geval als hier aan de orde, zo wordt toegelicht, kan dit onder meer betekenen dat – wanneer een werknemer zich goed inzet voor re-integratie in het tweede spoor – daarvan kortgezegd een verzachtend/disculperend effect kan uitgaan. Anders gezegd: het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door de aanwezigheid van een egrond/ernstig verwijtbaar gedrag aan te nemen enkel wegens schending van re-integratieverplichtingen in het eerste spoor, zonder daarbij aandacht te besteden aan de inzet van Werkneemster in het kader van het tweede spoor.

De rechtsklacht is van verdere toelichting voorzien in par. 25-32 van de schriftelijke toelichting van Werkneemster. Daar wordt onder meer uitgewerkt, aan de hand van de Woondroomzorg-beschikking van de Hoge Raad²⁴ en aan de hand van twee conclusies van het parket,²⁵ dat in het kader van de beoordeling van de egrond en bij het beoordelen van ernstig verwijtbaar handelen, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van de werknemer.

De twee klachten uit onderdeel 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De door het hof aangenomen egrond erop is gebaseerd dat Werkneemster zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Geconstateerd moet worden dat het hof reeds tot dit oordeel is gekomen op basis van het gebrek aan inspanningen in het eerste spoor. Daarbij gaat het om het volgende.

Vanaf 21 september 2018 is aan Werkneemster aangepast werk aangeboden, in lijn met de adviezen van de bedrijfsarts. Steeds wanneer Werkneemster aangaf dat dit aangepaste werk haar teveel was, heeft Van Ekeris haar gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen over de passendheid van het aangepaste werk. Werkneemster heeft daarbij, in mijn woorden, echter niet voortvarend gehandeld maar juist de boel vertraagd. Zo is zij in januari 2019 geholpen bij het invullen van het formulier, maar heeft zij dat deskundigenoordeel pas op 22 maart 2019 aangevraagd, nadat Van Ekeris inmiddels een arbeidsdeskundige had geraadpleegd die na onderzoek rapporteerde dat het aangeboden werk passend was (rov. 3.4). Vervolgens heeft ook het UWV op 10 mei 2019, na raadpleging van de verzekeringsarts, geoordeeld dat het aangeboden werk (zeer licht werk boven de sterkte) passend is voor Werkneemster (rov. 3.5). In juni 2019 is in het kader van de eerstejaarsevaluatie geadviseerd om naast spoor 1 ook spoor 2 op te pakken. Dat ook nog inspanningen in het eerste spoor werden verwacht, had vooral ten doel dat Werkneemster werkritme op gang zou houden, zodat zij wellicht later in spoor 2 werkervaring kon opdoen, zo heeft Van Ekeris in haar brief van 24 september 2019 ook uitgelegd aan Werkneemster. Ook hierna volgen meerdere ziekmeldingen. Nadat Werkneemster op 10 december 2019 weer startte met re-integratiewerkzaamheden, meldde zij zich op 30 januari 2020 opnieuw ziek. Na een door Van Ekeris geïnitieerde spoedcontrole oordeelde de bedrijfsarts op 11 februari 2020 dat Werkneemster geschikt is voor het aangepaste werk, maar desondanks verscheen zij niet op het werk. Dit niet verschijnen, ondanks het oordeel van de bedrijfsarts, was reden voor het opleggen van een loonstop (rov. 3.6). Dat een loonstop onvermijdelijk was omdat Werkneemster haar re-integratieverplichtingen zodanig ernstig heeft geschonden, heeft Van Ekeris voldoende feitelijk onderbouwd (rov. 3.4). Kortom: het hof heeft het oog op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor. Daarop ziet ook de loonstop, als opmaat naar het ontbindingsverzoek.

Aan deze constatering doet niet af wat het hof in rov. 3.6 nog overweegt rondom de inspanningen van Werkneemster in het tweede spoor. Die overwegingen over het tweede spoor zijn mijns inziens niet dragend voor de beslissingen van het hof, maar schetsen veeleer de feitelijke context waarbinnen Van Ekeris en Werkneemster opereerden: die van een moeizaam verlopend re-integratietraject waarin naast het eerste spoor ook het tweede spoor werd ingezet. Het belang van deze overwegingen is er dan voornamelijk in gelegen dat het hof duidelijk maakt dat de continuering van de inspanningen in het eerste spoor vooral ten doel had dat Werkneemster werkritme op gang zou houden, zodat zij wellicht later in spoor 2 werkervaring zou kunnen opdoen, en dat Van Ekeris dit ook aan Werkneemster heeft uitgelegd. Dat maakt echter nog niet dat het hof ook eventuele gebreken in het tweede spoor aan de egrond en het ernstig verwijtbaar handelen ten grondslag zou hebben gelegd. In tegendeel: dat het hof geen verdere aandacht besteedt aan de stellingen van Werkneemster dat Van Ekeris haar ten onrechte twee waarschuwingen ten aanzien van haar inzet in spoor 2 heeft gegeven, wijst erop dat het hof het niet van belang heeft geacht of die waarschuwingen wel of niet terecht waren.

Het oordeel van het hof ten aanzien van de egrond heeft dus betrekking op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor. Dat geldt ook voor het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat hierop voortbouwt. Zie ook rov. 3.10, waar in de laatste volzin is opgenomen: ‘Werkneemster heeft meer dan eens zonder redelijke grond geweigerd om de passende arbeid te verrichten, zelfs nadat zij op 10 mei 2019 van het UWV hoorde dat haar standpunt onjuist was’ (tegen welk oordeel tevergeefs wordt opgekomen met onderdeel 2 van dit cassatieberoep).

Dit betekent dat de motiveringsklacht op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking berust en dus niet kan slagen. Juist voor dat geval heeft Werkneemster de onder 4.27 weergegeven rechtsklacht opgeworpen.

Die rechtsklacht houdt kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat het acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van Werkneemster, waaronder haar inspanningen in het tweede spoor.

Dat het hof de stellingen van Werkneemster over haar tweede spoor-inspanningen niet heeft betrokken bij het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, strookt met deze regel, nu het oordeel ten aanzien van de egrond betrekking heeft op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor.

Evenmin kan rov. 3.5.2 van de Woondroomzorg-beschikking Werkneemster in cassatie baten. Op die plaats oordeelde de Hoge Raad dat de werkneemster in die procedure terecht klaagde dat het hof bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid niet, althans niet kenbaar, de feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die de werkneemster heeft aangevoerd ‘ter ondersteuning van haar standpunt dat haar van die gedragingen geen verwijt kan worden gemaakt.’ In onze zaak heeft Werkneemster in feitelijke instanties echter niet het standpunt betrokken dat de door haar gestelde ‘constructieve opstelling’²⁷ in het tweede spoor van invloed kan zijn op de mate waarin haar een verwijt kan worden gemaakt van haar gebrek aan inspanningen in het eerste spoor, of dat van de door Werkneemster gestelde goede inzet in het tweede spoor ‘een zodanig verzachtend / disculperend effect kan uitgaan’ dat geen sprake (meer) is van een voldragen egrond en/of ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW.

Bij gebreke van dergelijke stellingen van Werkneemster in feitelijke instanties, heeft het hof evenmin het recht geschonden door, ondanks de gestelde inspanningen van Werkneemster in het eveneens ingezette tweede spoor, een egrond aanwezig te achten wegens verwijtbare schending van re-integratieverplichtingen in het eerste spoor.

Daarmee faalt onderdeel 3.

Onderdeel 4 bevat enkel een voortbouwklacht die geen behandeling behoeft.

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.