Parket bij de Hoge Raad, 11-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:231, 21/03062
Parket bij de Hoge Raad, 11-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:231, 21/03062
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 maart 2022
- Datum publicatie
- 11 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:231
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1402, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/03062
Inhoudsindicatie
Ontslag werkneemster ROC wegens verstoorde arbeidsverhoudingen na publicatie boek over onderwijsvernieuwingen binnen ROC. Art. 10 EVRM. Vrijheid van meningsuiting. Causaal verband tussen uiting werkneemster en ontbindingsverzoek. Toetsingskader uitingen werknemer en sancties werkgever. Vergewisplicht art. 7:671b lid 6 BW nu werkneemster tevens lid is van de Ondernemingsraad.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03062
Zitting 11 maart 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[werkneemster] (hierna: werkneemster)
verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa
tegen
Stichting R.O.C. Nijmegen e.o. (hierna: ROC)
verweerster in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp
1 Inleiding en samenvatting
Werkneemster is in dienst bij ROC binnen het team Pedagogisch Werk. In oktober 2019 heeft zij een boek gepubliceerd, [titel boek]. In dit boek beschrijft werkneemster (geanonimiseerd) de gang van zaken bij de invoering van onderwijsvernieuwingen (gepersonaliseerd onderwijs) binnen ROC. Na de publicatie van het boek is werkneemster geschorst en enige tijd later heeft ROC de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het hof heeft die beslissing in stand gelaten. Wel heeft het hof een billijke vergoeding toegekend aan werkneemster op grond van art. 7:671b lid 9 onder c BW.
In cassatie (het eerste onderdeel) klaagt werkneemster in de kern genomen dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat feitelijk sprake is van een beperking in de vrijheid van meningsuiting en dat het hof daarom had moeten toetsen aan art. 10 EVRM. Deze klacht slaagt m.i.
Ook klaagt werkneemster dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het opzegverbod uit art. 7:670 lid 4, onder 1, BW (lidmaatschap van de ondernemingsraad). De klachten uit dit tweede onderdeel slagen m.i. niet.
ROC heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, gericht tegen de toekenning van een billijke vergoeding aan werkneemster. M.i. slaagt dit beroep: de grondslag voor deze vergoeding is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ROC, terwijl na verwijzing nu juist beoordeeld moet worden óf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand kan blijven.
2 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 4.2-4.7 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 20211 alsmede aan rov. 2.1-2.18 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 8 september 2020.2
Werkneemster is sinds 30 november 2009 in dienst bij ROC en sinds september 2010 werkzaam binnen het team Pedagogisch werk (hierna: PW), een van de grotere onderwijsteams binnen ROC. Het team PW bestaat uit circa vijftig onderwijsmedewerkers en staat onder leiding van Onderwijsmanager [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en valt organisatorisch onder de directie Zorg, Welzijn, Sport & Uiterlijke Verzorging. Onderwijsdirecteur van deze directie is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Werkneemster is tevens lid van de Ondernemingsraad (hierna: OR) van ROC.
Eind oktober 2018 heeft werkneemster bij ROC aangekondigd dat zij een boek wilde gaan schrijven over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs, een door PW in het schooljaar 2017-2018 in gang gezette onderwijsvernieuwing. Daarop heeft zij reacties gekregen van [betrokkene 2] en van de manager Team Communicatie en Marketing die er beiden positief tegenover stonden. Zo schreef [betrokkene 2] het volgende aan werkneemster:3
“Goed dat je zo’n onderwerp beet pakt. Natuurlijk staat het je helemaal vrij om te schrijven wat je wilt. Zeker als je het op persoonlijke titel doet, zonder vermelding van ROC Nijmegen. Alhoewel een en ander natuurlijk altijd te herleiden is naar het roc.
Ik wens je heel veel succes en inspiratie! En hou je ons op de hoogte van de voorgang?”
De onderwijsmanager van team PW heeft op 12 november 2018 (in de bestreden beschikking is per abuis vermeld 12 november 2019) onder meer het volgende aan werkneemster geschreven:4
“(…) Op 27 oktober jl. ontvingen we je email waarin je aankondigt een boek te gaan schrijven over je ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs (en aanverwante zaken m.b.t. het schoolleven) op een roc.
Je stelt in de mail dat je ervan uitgaat dat je deze in vrijheid kan schrijven.
Aan deze vrijheid zitten, wat ons betreft, wel degelijk een aantal grenzen.
Deze grenzen vloeien voort uit de verplichtingen van goed werknemerschap, onze Gedragscode en de nieuweprivacywetgeving.
We verwachten van je dat je respectvol met studenten en collega's omgaat en dat je voorkomt dat relaties met collega's dan wel studenten op scherp komen te staan. De vertrouwensband tussen docent en student en medewerkers onderling mag niet worden beschaamd.
Ook verwachten we van je dat je de regels omtrent de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie die je ter ore komt, zowel wat betreft de organisatie van [ROC] als omtrent de studenten en collega's, respecteert.”
Hierop heeft werkneemster bij e-mailbericht van 14 november 2018 als volgt gereageerd:5
“(….)
Vandaag overhandigde je mij een envelop met een brief erin. (...) Deze brief heb je cc. ook gestuurd naar: onderwijsdirecteur ZWS&UV, CvB en personeelsdossier.
Ik wil je bedanken voor deze brief en heb met interesse gelezen welke grenzen en verwachtingen er in de brief staan geformuleerd m.b.t. het schrijven van dit boek. De gemiddelde docent zou na het lezen van deze brief waarschijnlijk gedacht hebben: Wow! Weetje wat? Laat dat boek maar zitten...
Gelukkig ben ik niet ‘de gemiddelde docent’ en ik stort me de komende tijd vol energie op het schrijven van dit boek, want ik barst van de inspiratie!”.
Een jaar later, eind oktober 2019, is van de hand van werkneemster het boek [titel boek] gepubliceerd.
Bij e-mail van 1 november 2019 is werkneemster uitgenodigd voor een gesprek met twee directeuren van ROC. Vervolgens heeft op 5 november 2019 een gesprek tussen hen en werkneemster plaatsgevonden. Op 6 november 2019 heeft werkneemster een gespreksverslag ontvangen, waarin is vermeld dat ‘we hebben afgesproken dat jij geen interne acquisitie meer uitvoert voor het boek’.6 Dit naar aanleiding van het feit dat werkneemster medewerkers van ROC op het boek had geattendeerd.
In reactie hierop heeft werkneemster bij e-mail van 6 november 2019 laten weten dat zij geen gebruik heeft gemaakt van adressenbestanden of e-mailbestanden van ROC.7
Nadat in het team PW onrust was ontstaan over de inhoud van het boek en een aantal collega’s zich bij [betrokkene 2] had beklaagd over de wijze waarop zij in hun ogen tot de persoon herleidbaar in het boek werden neergezet waardoor zij zich niet prettig voelen in de samenwerking met werkneemster, heeft [betrokkene 2] bij e-mailbericht van 18 november 2019 het gehele team PW (met uitzondering van werkneemster) uitgenodigd om met een afvaardiging van (in eerste instantie) maximaal zeven personen in overleg te gaan over het boek van werkneemster.8
Nadat werkneemster door een collega op deze e-mail was geattendeerd, heeft zij een reeds gepland gesprek met [betrokkene 2] op 19 november 2019 afgezegd. Zij wilde eerst opheldering over deze gang van zaken door het College van Bestuur.9 Het gesprek tussen [betrokkene 2] en een afvaardiging van het team PW heeft op 21 november 2019 plaatsgevonden.
Bij aangetekende brief van 25 november 2019 heeft [betrokkene 2] aan werkneemster onder meer het volgende laten weten:10
“(…)
Wat betreft de inhoud van jouw boek geldt als uitgangspunt dat CvB en directie de vrijheid van meningsuiting en kritische, inhoudelijke feedback toejuichen… maar dat bij deze vrijheden wel spelregels horen als o.a. het uitvoeren van moreel, integer en ethisch onderzoek, respecteren van AVG en privacy uitgangspunten, het niet vermengen van privé en organisatiebelangen EN het geen schade berokkenen aan de organisatie op collega’s.
(…)
[betrokkene 2] heeft ons op hoofdlijnen meegenomen in het proces van het CvB en directie achter de schermen geïnitieerd heeft. O.a. heeft er juridisch onderzoek plaatsgevonden. De uitkomsten hiervan worden op korte termijn besproken en vervolgstappen worden dan bepaald. Gedegen acties die enige tijd vragen, dat is begrijpelijk. (…) ”
Verder is in de brief van 25 november 2019 op verschillende punten kritiek uitgeoefend op het boek. Zo is vermeld dat sprake is van een eenzijdige en onvolledige beschrijving van de innovatierouting zoals team PW deze in de afgelopen jaren heeft doorlopen, en dat het boek geen recht doet aan alle inzet en kwaliteit die geleverd is door team PW. De leidende coalitie vindt dat het boek een volledig verkeerd beeld schetst van onderwijs binnen team PW, en dat dit nooit op deze manier (zonder toestemming) naar buiten had mogen worden gebracht. Werkneemster heeft prioriteit gegeven aan een mooi verhaal en een welhaast karikaturale beschrijving gegeven van de houding en opstelling van de betrokken teammanagers gegeven. Bovendien heeft zij uit de school geklapt over vertrouwelijke collegiale communicatie met gefingeerde namen die gemakkelijk te herleiden zijn.
Ook is in de brief van 25 november 2019 vermeld dat het niet aangaat dat werkneemster als medewerker van ROC zonder vooroverleg met en toestemming van de werkgever haar commerciële nevenactiviteiten als schrijver op de gewraakte wijze onder de aandacht heeft gebracht van andere werknemers van ROC. Haar status als OR-lid met een voorbeeldfunctie weegt daarbij ook mee.
Ten slotte is in de brief melding gemaakt van de terugkoppeling van de juridisch adviseur van ROC, die onder meer te kennen heeft gegeven dat hij/zij zich goed kan voorstellen dat het boek door de leiding van het team PW en ten minste een deel van de collega’s als nestbevuiling en verraad is ervaren en dat het hem/haar om te beginnen in het belang van de orde, rust en veiligheid in het team PW lijkt dat werkneemster haar werkzaamheden in dat team ten minste tijdelijk neerlegt totdat nader overleg heeft plaatsgevonden over hoe verder met de samenwerking met haar. Volgens de in de brief geciteerde mening van de juridisch adviseur is het OR-lidmaatschap van werkneemster daarbij een “strafverzwarende omstandigheid”. Als OR-lid is zij mede vertegenwoordiger van alle ROC-werknemers en heeft zij daarmee zekere status en voorbeeldfunctie.
Bij e-mail van 28 november 2019 heeft [betrokkene 2] het volgende geschreven aan werkneemster:
“(…)
Helaas hebben wij elkaar gisteren niet kunnen spreken, omdat je nog te ziek was om naar Nijmegen te komen. Graag wil ik op de kortst mogelijke termijn alsnog jouw kant van het verhaal horen.
Met onze juridisch adviseur ben ik van mening dat het in de gegeven omstandigheden ongewenst is dat je in het team terugkeert en weer aan het werk gaat alsof er niets gebeurd is.
Bij voorkeur spreek ik dan ook met jou af dat je jouw werkzaamheden ten minste tijdelijk neerlegt totdat nader overleg heeft plaatsgevonden, zodat ik dat niet met een in de cao mbo geregelde ordemaatregel in het belang van de instelling hoef af te dwingen.
Graag verneem ik of jij je daarmee kunt verenigen.
(…)”
Op 2 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkneemster en [betrokkene 2] plaatsgevonden. Daarbij is werkneemster te kennen gegeven dat zij onmiddellijk naar huis moest en het schoolgebouw niet meer in mocht. Werkneemster heeft meegedeeld niet bereid te zijn haar werkzaamheden als docent tijdelijk neer te leggen en heeft toegang verlangd tot het team PW.
Bij e-mailbericht van 2 december 2019 heeft [betrokkene 2] werkneemster geschorst op grond van art. 2.7 lid 1 CAO MBO. Werkneemster heeft hiertegen beroep aangetekend bij de Commissie van beroep MBO. Bij besluit van 27 december 2019 is de tweede schorsing uitgesproken en op 23 januari 2020 de derde schorsing voor de duur van drie maanden. De eerste twee schorsingen zijn, na beroep van ROC, door de Commissie van beroep MBO vernietigd; de derde schorsing is bij uitspraak van 13 mei 2020 in stand gelaten. Vervolgens is op 20 maart 2020 het voornemen tot het opleggen van een vierde schorsing, alsmede ook het opleggen van disciplinaire maatregelen, aan werkneemster gezonden. Dit werd gevolgd door een besluit tot schorsing op 23 april 2020, waarbij geen disciplinaire maatregelen zijn opgelegd. Ook tegen deze schorsing heeft werkneemster beroep ingesteld. De Commissie van beroep MBO heeft hierop bij brief van 5 juni 2020 laten weten deze procedure stil te leggen in afwachting van de uitkomst van de ontbindingsprocedure. Op 4 augustus 2020 is het vijfde besluit tot schorsing, zonder concrete ingangsdatum, aan werkneemster gezonden, gebaseerd op art. 2.7 lid 2 onder d CAO MBO.
Op 18 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkneemster en [betrokkene 2] , waarin is besloten een mediationtraject in te zetten om te bezien of en in hoeverre het nog mogelijk was de verstoorde relatie met werkneemster te herstellen. Het mediationtraject is op 20 maart 2020 zonder resultaat beëindigd.
Na het eindigen van de mediation heeft [betrokkene 2] aan de directeuren van de andere sectoren van ROC (Economie en Techniek en Strategie & Beleid) de vraag voorgelegd of herplaatsing van werkneemster binnen hun directies mogelijk was. Zij hebben hierop, ieder voor zich, afwijzend gereageerd.
Op 4 mei 2020 heeft ROC besloten de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden.
3 Procesverloop
Bij verzoekschrift van 16 juni 2020 heeft ROC de kantonrechter in de rechtbank Gelderland verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2020 te ontbinden op grond van art. 7:671b jo. 669 lid 3, onder d, e, g, en/of i, BW, met veroordeling van werkneemster in de proceskosten.11 Daarbij heeft ROC gesteld dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artt. 7:647, 648, 670 en 670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.12
Werkneemster heeft verweer gevoerd.
Op 18 augustus 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen om hun standpunten nader toe te lichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ROC verduidelijkt dat haar verzoek primair is gebaseerd op de g-grond uit art. 7:669 lid 3 BW, subsidiair op de i-grond en uiterst subsidiair op de d- en/of e-grond.13
Bij beschikking van 8 september 2020 heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van toegewezen op de g-grond (‘verstoorde arbeidsverhouding’) en de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020 ontbonden, onder toekenning van de transitievergoeding.14
Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter, waarbij zij heeft verzocht om de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst alsnog af te wijzen en ROC op de voet van art. 7:683 lid 3 BW te bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel in de uitspraak te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020, maar tegen tenminste de datum van de uitspraak hersteld is, alsmede voorzieningen te treffen voor de periode totdat dit herstel zal zijn geëffectueerd, waaronder tenminste uitbetaling van het verschuldigde salaris. Subsidiair heeft werkneemster verzocht om naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:683 lid 3 BW, indien de ontbinding onverhoopt in stand wordt gelaten.
ROC heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend.
Op 3 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Werkneemster heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
Bij beschikking van 19 april 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover het gaat om de ontbinding, de toekenning van de transitievergoeding en de compensatie van de proceskosten. Verder heeft het hof, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat werkneemster naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding van € 40.000,- omdat ROC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.15
Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. ROC heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.