Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:618, 21/00366

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00366

Zitting 24 juni 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

adv. mr. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim

(hierna: AFM)

tegen

[verweerder]

adv. mr. H.J.W. Alt

(hierna: [verweerder] )

Deze zaak – en de parallelle zaak 21/00370 – gaat in de kern over wijzigingen in de pensioenovereenkomst tussen AFM en haar werknemers. Een aantal werknemers verzet zich tegen die wijzigingen. Het hof oordeelde dat een deel van de pensioenregeling eenzijdig kon worden gewijzigd door AFM, maar een ander deel niet. Hoewel de uitkomst in materiële zin op het belangrijkste punt van het niet kunnen wijzigen waar sprake is van opgebouwde pensioenrechten in de vorm van onvoorwaardelijke toeslag voor deelnemers in verband met art. 20 Pensioenwet (hierna: Pw) juist voorkomt en het ook dienstig is dat te benadrukken voor het vervolg van deze zaak (en andere zaken, omdat deze problematiek een duidelijk zaaksoverschrijdend karakter heeft en men in pensioenland uitkijkt naar een Hoge Raad oordeel hierover¹), treft een aantal klachten in het principale en incidentele cassatieberoep in mijn analyse (niettemin) doel. Dit betreft in het principale beroep onderdelen 1.2, 1.3, 2.3, 2.4.1, 2.7 en 3.3 (par. 4 van deze conclusie). In het incidentele beroep slagen de onvoorwaardelijke onderdelen 2.1-Ig en h, 2.2-IIb t/m e en in zoverre de voortbouwklacht uit 2.3 voor zover deze zien op de in rov. 3.14 en het dictum afgewezen incidentele inzage (par. 3) en verder de klachten uit de onderdelen 2.0 en delen van onderdeel 2.2-Id en in zoverre de voortbouwklacht in onderdeel 2.3 (par. 5).

AFM komt in het principale cassatieberoep met drie onderdelen op tegen het arrest. Het eerste onderdeel bevat klachten gericht tegen het oordeel dat AFM een aantal afspraken niet kon wijzigen gelet op art. 20 Pw. In mijn ogen kon AFM de onvoorwaardelijke toeslag voor deelnemers niet wijzigen, maar de klacht over het oordeel over de voorwaardelijke toeslag voor gewezen deelnemers en gepensioneerden slaagt wel. Het tweede onderdeel komt erop neer dat het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 niet kon oordelen dat vier wijzingen in de uitvoeringsovereenkomst niet ten opzichte van [verweerder] als deelnemer konden worden doorgevoerd. Ik meen dat een deel van de klachten in dit onderdeel slaagt, samengevat omdat art. 20 Pw niet de wijziging van financieringsafspraken in de uitvoeringsovereenkomst belet. Met het derde onderdeel richt AFM zich op het dictum, waarin het hof volgens AFM niet de delen kon uitspreken die betrekking hebben op de uitvoeringsovereenkomst. Daarmee lijkt het hof inderdaad in strijd met art. 23 Rv buiten het petitum van [verweerder] te zijn getreden.

[verweerder] heeft (grotendeels onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het betreft in de eerste plaats slagende klachten dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden bij het oordeel over het wijzigingsbeding in het pensioenreglement. Na aanvankelijke aarzeling kom ik tot verwerping van de klachten over het oordeel dat AFM een beroep kan doen op het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst ondanks het toegespitste wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst. Wel slagen onvoorwaardelijk voorgestelde klachten over het summiere oordeel van het hof over de incidentele inzagevordering ex art. 843a Rv.

Ook de andere incidentele klachten zijn deels terecht voorgesteld: door de individuele belangen van [verweerder] niet mede bepalend te laten zijn voor de vraag hoe gewichtig het belang van AFM bij wijziging van de pensioenovereenkomst was, is de rechtspraak uit het Fair Play I-arrest² uit 2019 miskend.

1.1 AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten: sparen, beleggen, verzekeren en lenen.

1.2 [verweerder] , geboren [geboortedatum] 1975, is sinds 15 maart 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor AFM, in de functie van toezichthouder.

1.3 In art. 4 van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is bepaald dat [verweerder] deelneemt aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het Pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids (hierna: de pensioenregeling).

1.4 In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”

1.5 In art. 10 van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is het volgende bepaald:

“1. De Werkgever kan één of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.

2. (….).

3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”

1.6 In art. 25 van de pensioenregeling, zoals die gold tot 1 januari 2016 (hierna Pensioenregeling 2014), is het volgende wijzigingsbeding opgenomen:

“1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.

2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt.

3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.

4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar.

5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”

1.7 Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van AFM met de ondernemingsraad (OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over de voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.

1.8 Met een e‑mail van 30 april 2015 heeft de Projectleider Herijking Arbeidsvoorwaarden AFM aan de pensioencommissie van de OR een memo gestuurd met als titel “Pensioenlasten in relatie tot begroting”. Daarin wordt de noodzaak tot het herzien van de pensioenafspraken vanuit het begrotingsperspectief uitgelegd.

1.9 Met een memo van 15 juni 2015 heeft de OR van AFM het eerste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 ontvangen. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Vernieuwing van de pensioenregeling heeft vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormt de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen. (…) Vanuit de bijzondere positie van de AFM als toezichthouder is een marktconforme pensioenregeling en premie belangrijk. (…) De huidige regeling loopt daardoor steeds meer uit de pas en wordt steeds minder marktconform. Voor de AFM is daarenboven vooral de huidige kostenvolatiliteit van de pensioenpremie en het effect daarvan op de begroting zeer ongewenst. De huidige regeling wordt gefinancierd door middel van een zuiver kostendekkende premie. Deze is sterk afhankelijk van externe invloeden. Daarnaast komen de kosten van de aanvullende opslagen ter verbetering van de dekkingsgraad van het pensioenfonds en de effecten van aanpassingen in de overlevingstafels volledig voor rekening van de AFM. Samengevat liggen de meeste risico’s ten aanzien van de financiering van de regeling op dit moment bij de werkgever. De huidige praktijk bij andere organisaties is dat deze risico’s voor een groot deel komen te liggen bij de werknemer.”

1.10 Towers Watson (hierna TW) heeft, na kennisneming van de voorstellen van AFM en een Asset Liability Management studie (ALM) van Mercer van 2 juli 2015, op 20 juli 2015 aan de OR geadviseerd over de vraag of (1) de voorgestelde pensioenregeling marktconform is en (2) of de door de werkgever voorgestelde compensatie redelijk is. Aan de hand van de kenmerken van de regeling heeft TW vastgesteld dat de nieuwe pensioenregeling marktconform is, met uitzondering van het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis en met de kanttekening dat de voorgestelde werknemersbijdrage (6% van het gemaximeerde pensioensalaris) aan de hoge kant lijkt. Voor de gemiddelde AFM-werknemer van 40 jaar met een salaris van € 70.000,- zouden de kosten voor de pensioenregeling dalen van 33,3% van het salaris in 2015 naar 23,4% van het salaris in 2016. Van die daling van 9,9% zou 2% zijn toe te rekenen aan de overgang van opbouw nabestaandenpensioen naar risico nabestaandenpensioen. De resterende 7,9% is toe te rekenen aan de lagere indexatieverwachting. Daarbij speelt een belangrijke rol wat het effect zal zijn op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken.

1.11 Met een memo van 8 september 2015 heeft de OR van AFM een aanvulling ontvangen op het op 14 augustus (niet voor de pensioenregeling) aangepaste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Het is voor de AFM van groot belang dat de pensioenregeling wordt vernieuwd in verband met:

- Bestuurbaar en beheersbaar maken van de oplopende kosten voor pensioen door een vaste pensioenpremie vanaf 1-1-2016;

- Beëindigen van boven marktconforme elementen zoals onvoorwaardelijke indexatie en herstelopslag ten behoeve van de externe uitlegbaarheid [met verwijzing naar de brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 over financiering van pensioenen, zie hierna 1.12, A-G];

- Voorkomen van een overschrijding van de begroting 2015 als gevolg van de hogere voorziening herstelopslag door het nFTK [nieuwe Financiële Toezicht Kader, A-G] bij ongewijzigd beleid.

Het bestuur is van mening dat de voorgenomen nieuwe regeling marktconform is, qua systematiek en hoogte pensioenpremie; dit wordt door externe deskundigen bevestigd. Voor de individuele medewerker houdt het voorstel tot vernieuwing van de pensioenregeling een substantiële versobering in ten opzichte van zijn huidige pensioenregeling en resultaat.(…) De huidige financiële positie van het PFAFM, de nieuwe UFR [Ultimate Forward Rate, A-G] en de strengere rekenregels (nFTK) zorgen ervoor dat overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie [voor deelnemers, A-G] aanzienlijk is. In een 15-jaars periode daalt het indexatieperspectief van 2% in de huidige naar 0,5% in voorgestelde regeling.”

1.12 In een brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, staat onder meer het volgende geschreven:

“Op 26 juni 2015 spraken wij elkaar over de kostenbeheersing en financiering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM. Tevens is gesproken over de verdere professionalisering van de AFM. Daarbij kwam aan de orde dat de uitgaven van de AFM voor de pensioenregeling dit jaar wederom hoger zijn dan begroot. Gezamenlijk is geconcludeerd is dat u dit jaar de hogere uitgaven zelf binnen uw begroting zult dekken maar dat voor opvolgende begrotingen een dergelijke overschrijding niet meer acceptabel is. In het verleden is al vaker sprake geweest van hogere uitgaven aan pensioenverplichtingen dan was begroot. Dit heeft onder meer geleid tot de brieven van de minister van 23 maart 2011 en 26 maart 2013 (bijlage). Daarin is aan de orde gekomen dat de AFM er bij de invulling van secundaire arbeidsvoorwaarden rekening mee moet houden dat zij wordt gefinancierd door de sector. Daarnaast vervult de AFM een publieke taak. Bovengemiddeld gunstige voorwaarden zijn in dat licht niet op zijn plaats. Na de laatste brief heeft op 31 oktober 2014 nog een gesprek over aanpassing van de pensioenregeling plaatsgevonden met de heer Korte, en is het onderwerp in het voorjaarsoverleg van 2 maart 2015 aan de orde gekomen. Het belang en de urgentie van versobering is daarbij telkens door Financiën benadrukt. In het licht van deze contacten is het niet langer acceptabel dat zich in de toekomst tekorten voordoen vanwege de arbeidsvoorwaarden en pensioenverplichtingen in het bijzonder. De AFM heeft inmiddels een aantal stappen gezet om tot versobering van de arbeidsvoorwaarden, inclusief de pensioenvoorwaarden te komen. Tot op heden zijn er echter onvoldoende concrete resultaten. Voor de beoordeling van de begroting van 2016 is noodzakelijk dat duidelijk wordt welke versoberingen zullen worden doorgevoerd, op welke termijn en welke besparingen dat zal opleveren. Dit is een harde voorwaarde om de begroting voor 2016 te kunnen goedkeuren.”

1.13 Bij brief van 25 november 2015, met als bijlage II “Overzicht Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, heeft het bestuur van AFM aan de OR een voorgenomen besluit met instemmingsverzoek voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:

“7. Pensioenregeling systematiek

• Huidig beleid

DB middelloon

Opbouwpercentage 1,875%

Franchise € 12.642

Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie, solvabiliteit herstelopslag en uitvoeringskosten

• Argumentatie

Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.

• Wijziging

De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).

Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af, uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.

Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.

Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.

Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.