Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:624, 21/03811

Het cassatiemiddel klaagt uitsluitend over het oordeel van het hof in rov. 4.36-4.37, waarin de vordering met betrekking tot de plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM is afgewezen. Het oordeel van het hof dat sprake is van overgang van onderneming, is in cassatie onbestreden.

Het middel bestaat na een inleiding uit elf onderdelen, waarvan onderdeel 1.1 geen klacht bevat maar een samenvatting van het oordeel van het hof.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat senioriteit als recht kwalificeert in de zin van art. 7:663 BW, indien daaraan financiële rechten zijn gekoppeld. Het onderdeel betoogt dat het HvJEU weliswaar anciënniteit niet als zodanig als een voor overgang vatbaar recht heeft gekwalificeerd, maar wel heeft geoordeeld dat met anciënniteit rekening moet worden gehouden als zij medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van werknemers en die rechten door de verkrijger op dezelfde voet als de vervreemder moeten worden gehandhaafd. Volgens het onderdeel kwalificeert senioriteit daarom in ieder geval wel als recht in de zin van art. 7:663 BW, althans als voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover die senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers. In normatief opzicht bestaat tussen anciënniteit en senioriteit geen relevant verschil. Het hof is hieraan voorbijgegaan door slechts te constateren dat het HvJEU zich er nog niet over heeft uitgelaten of senioriteit als zodanig als voor overgang vatbaar recht kwalificeert. Vervolgens is het hof nog nagegaan of de senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is en heeft het (in dat kader) overwogen dat het niet kan inzien waarom de promotiekansen van de vliegers door een gelijke plaatsing op de senioriteitslijst van KLM zouden moeten worden vergroot en dat hun salarisaanspraken per de overdrachtsdatum gelijk blijven, aldus het onderdeel.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. In deze zaak spelen de begrippen ‘anciënniteit’ en ‘senioriteit’ een rol. In rov. 4.36 heeft het hof onder ‘anciënniteit’ kortweg verstaan ‘het aantal jaren in dienst als vlieger bij de luchtvaartmaatschappij’ en – evenals de vrachtvliegers en KLM – onder ‘senioriteit’ verstaan ‘het hebben van een plaats op de seniorititeitslijst’ (rov. 4.36). De vlieger wordt onderaan de lijst geplaatst op het moment van indiensttreding en stijgt op de lijst wanneer hoger geplaatste vliegers uitstromen. De senioriteit wordt hoofdzakelijk bepaald door de anciënniteit, het aantal jaren dat de vlieger in dienst is. Tegen deze door het hof gehanteerde begripsuitleg zijn geen klachten gericht.

De bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming is geregeld in art. 7:662 e.v. BW. Deze regeling vormt de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn)⁵, die de opvolger is van de eerdere richtlijnen 98/50/EG⁶ en 77/187/EEG.⁷ De Richtlijn strekt ertoe ‘de handhaving van de rechten van de werknemers te verzekeren bij een verandering in de persoon van de ondernemer, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven’.⁸ Het doel van de Richtlijn bestaat er tevens in een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en die van de verkrijger.⁹

Art. 3 lid 1 van de Richtlijn luidt als volgt:

De Richtlijn definieert niet wat onder ‘rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 3 lid 1 moet worden verstaan, zodat de vraag of senioriteit als recht kwalificeert dat werknemers bij overgang van onderneming behouden, niet op basis van de tekst van de Richtlijn kan worden beantwoord. Het HvJEU heeft zich over deze vraag nog niet uitdrukkelijk uitgelaten. Wél heeft het HvJEU in een aantal arresten geoordeeld over de status van anciënniteit – het aantal opgebouwde dienstjaren – in het kader van overgang van onderneming. In het arrest Collino heeft het Hof overwogen:

Anciënniteit is dus geen recht dat overgaat bij overgang van onderneming. De verkrijger is, zo volgt uit punt 51 van het arrest Collino, wel gehouden de anciënniteit van de overgegane werknemer in acht te nemen bij de berekening van rechten van financiële aard, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van de werknemer met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden.

In het arrest Collino heeft het Hof overwogen dat de verkrijger rekening moet houden met de anciënniteit van de werknemer bij de berekening van financiële rechten, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van deze werknemer met de vervreemder. Hierop heeft het HvJEU in het arrest Scattolon een nuancering aangebracht. Ook wanneer de vervreemder niet verplicht was om het aantal dienstjaren samen te tellen bij de berekening van financiële rechten, kan de verkrijger gehouden zijn de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit gedeeltelijk te erkennen. Dit is het geval wanneer de werknemer als gevolg van het feit dat zijn dienstjaren niet mee overgaan een wezenlijk salarisverlies lijdt; de verkrijger moet dit verlies dan bij benadering compenseren.¹²

In de arresten Collino en Scattolon ging het om aan anciënniteit verbonden rechten van de werknemers die financieel van aard waren, namelijk de vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de bezoldiging. Naar aanleiding van deze arresten is in de literatuur de vraag opgeworpen of de verkrijger ook gehouden kan zijn om de anciënniteit in acht te nemen wanneer deze medebepalend is voor bepaalde rechten van de werknemers die niet- financieel van aard zijn.¹³ Uit het arrest Unionen kan worden afgeleid dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De verwijzende rechter heeft in deze zaak aan het HvJEU de vraag voorgelegd of de verkrijger bij de bepaling van de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst ook het aantal dienstjaren moet meetellen dat de werknemer bij de vervreemder heeft vervuld.¹⁴ Het HvJEU heeft overwogen dat de gevorderde verlenging van de opzegtermijn met zes maanden recht gaf op betaling van zes maanden loon en dat het recht op een opzegtermijn daarom moest worden beschouwd als een financieel recht.¹⁵ Daarom was de verkrijger op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn verplicht om de anciënniteit die de werknemer had opgebouwd bij de vervreemder mee te nemen bij de bepaling van de opzegtermijn.¹⁶ Hoewel in de literatuur kritiek is geuit op de argumentatie van het HvJEU¹⁷, volgt uit het arrest dat het Hof het begrip ‘financieel recht’ ruim opvat en dat het een zelfstandige betekenis heeft. Uit het arrest volgt dat de verkrijger geen rekening behoeft te houden met de anciënniteit wanneer deze bepalend is voor niet-financiële rechten.

Uit de besproken rechtspraak van het HvJEU volgt dat er geen grond bestaat om in het kader van overgang van onderneming een verschil te maken tussen de behandeling van senioriteit en die van anciënniteit. Dat betekent dat senioriteit op zich geen recht is dat een overgegane werknemer tegenover de verkrijger geldend kan maken. De verkrijger moet echter wel rekening houden met deze senioriteit als feitelijke omstandigheid¹⁸ voor zover de senioriteit bij de vervreemder medebepalend was voor bepaalde financiële rechten van de werknemers én voor zover dit nodig is om die rechten op dezelfde voet te handhaven. Er is geen reden te veronderstellen dat het HvJEU de vraag inzake senioriteit bij overgang van onderneming anders zal beantwoorden dan de reeds beantwoorde vraag naar anciënniteit bij overgang van onderneming. In zoverre is sprake van een ‘acte éclairé’. Bij deze stand van zaken is de Hoge Raad niet gehouden tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 1.2. Zoals gezegd, klaagt het onderdeel in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de bij de vervreemder opgebouwde senioriteit als recht van de werknemer moet worden beschouwd dat ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger voor zover hieraan financiële rechten zijn gekoppeld. Uit de besproken arresten van het HvJEU volgt dat de bij de vervreemder verworven senioriteit op zich geen recht is dat een overgegane werknemer geldend kan maken bij de verkrijger. De verkrijger is slechts gehouden senioriteit als feitelijke omstandigheid mee te nemen bij de berekening van financiële rechten die aan senioriteit zijn gekoppeld, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de vervreemder en voor zover dit nodig is voor de handhaving van die rechten. De klacht gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.

Het onderdeel klaagt nog dat het hof heeft miskend dat senioriteit in het verlengde van anciënniteit kwalificeert als een voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers.

Het hof heeft overwogen dat de vrachtvliegers hebben gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat zij met behoud van hun bij Martinair geldende senioriteit op de senioriteitslijst van KLM worden geplaatst in algemene zin dan wel in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid (rov. 4.33) en dat zij hiertoe hebben gesteld dat in ieder geval geldt dat senioriteit een financieel recht inhoudt dat op grond van de rechtspraak van het HvJEU mee overgaat in geval van overgang van onderneming (rov. 4.34).¹⁹ Deze rechtsoverwegingen zijn in cassatie niet bestreden. De vraag die bij het hof voorlag, was dus of senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat op grond van art. 7:663 BW overgaat bij de overgang van onderneming. Het hof heeft deze vraag in rov. 4.37 ontkennend beantwoord en hieraan de conclusie verbonden dat de vrachtvliegers geen recht hebben op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014. De vrachtvliegers hebben niet gesteld dat senioriteit, in het verlengde van anciënniteit, kan kwalificeren als een voor overgang vatbare hoedanigheid wanneer deze medebepalend is voor bepaalde financiële rechten. Dat het hof zich niet (expliciet) over deze kwestie heeft uitgelaten, betekent dus niet dat het hof heeft miskend dat senioriteit als zodanig kan worden aangemerkt.

Daarbij komt dat het hof in rov. 4.36 heeft overwogen dat het HvJEU zich nog niet heeft gebogen over senioriteit, maar dat de anciënniteit die de werknemer heeft opgebouwd bij de vervreemder op zich geen recht is dat de werknemer te gelden kan maken bij de verkrijger. Is de anciënniteit echter medebepalend voor bepaalde financiële rechten, dan dient de verkrijger de anciënniteit bij de berekening van die financiële rechten mee te nemen en die rechten zullen door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. In rov. 4.37 heeft het hof overwogen dat ‘gelet op het voorgaande’ senioriteit geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij overgang van onderneming. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat hetgeen het HvJEU betreffende anciënniteit heeft overwogen, ook geldt voor senioriteit, en dat de stelling van de vrachtvliegers dat senioriteit een aan anciënniteit verbonden financieel recht is, daarom onjuist is.

De klacht dat het hof heeft miskend dat senioriteit in het verlengde van anciënniteit kwalificeert als een voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover de senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, mist dus feitelijke grondslag en faalt daarmee.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat de senioriteit als recht in de zin van art. 7:663 BW kwalificeert omdat daaraan financiële rechten zijn gekoppeld, waaronder de verschuldigde ontslagvergoeding.

Het onderdeel bouwt voort op het vorige onderdeel en deelt hetzelfde lot. Bovendien miskent het onderdeel dat een rechtsoordeel niet met vrucht kan worden bestreden met een motiveringsklacht.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is. Het onderdeel wijst hierbij op verschillende stellingen van de vrachtvliegers waaruit dit zou blijken en stelt dat het hof in ieder geval op deze stellingen had moeten responderen.

Dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 1.5 klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat senioriteit (ook) als (aan anciënniteit) gekoppeld recht in de zin van art. 7:663 BW kwalificeert indien daaraan andersoortige, niet (zuiver) financiële rechten zijn verbonden.

Ook dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof miskent dat ook niet zuiver financiële rechten waarvoor senioriteit dan wel anciënniteit medebepalend zijn, op de voet van art. 7:663 BW wel als zodanig overgaan op de verkrijger en/of door de verkrijger jegens de werknemer op dezelfde voet als de vervreemder moeten worden gehandhaafd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende navolgbaar gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat zij verschillende niet zuiver financiële rechten hebben waarvoor hun senioriteit medebepalend is en het hof niet op dat betoog is ingegaan.

Het door het hof in rov. 4.37 gegeven oordeel dat de vorderingen van de vrachtvliegers betreffende de plaatsing op de senioriteitslijst moeten worden afgewezen, wordt reeds zelfstandig gedragen door de tevergeefs bestreden grond dat senioriteit geen aan anciënniteit verbonden (financieel) recht is dat op de voet van art. 7:663 BW overgaat. Ten overvloede merk ik op dat uit het HvJEU-arrest Unionen volgt dat de verkrijger op grond van de Richtlijn niet gehouden is rekening te houden met anciënniteit wanneer deze bepalend is voor rechten die niet-financieel van aard zijn. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 1.7 betoogt dat onvoldoende begrijpelijk is waarom het hof tot de conclusie komt dat de verklaring voor recht met betrekking tot de eventuele boventalligheid of overtolligheid moet worden afgewezen. Die vordering vindt haar grondslag immers in de door de vrachtvliegers gestelde aan de senioriteit verbonden ontslagvolgorde, dat een aan senioriteit verbonden recht is dat moet worden gekwalificeerd als zowel financieel als niet-financieel.

In rov. 4.34 heeft het hof – in cassatie onbestreden – overwogen dat de vrachtvliegers ten aanzien van hun vorderingen inzake een verklaring voor recht betreffende plaatsing op de senioriteitslijst van KLM in algemene zin en in het kader van eventuele boventalligheid en overtolligheid bij KLM, hebben gesteld dat senioriteit een aan anciënniteit verbonden (financieel) recht is. Het onderdeel gaat, als ik het goed zie, uit van een grondslag voor de vordering die de vrachtvliegers in de feitelijke instanties niet hebben gesteld en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 4.31, waarin het hof heeft overwogen dat het hof Amsterdam in zijn arrest van 1 mei 2018 heeft vastgesteld dat anciënniteit bepalend is voor de volgorde van ontslag en dat partijen deze vaststelling niet hebben bestreden.

Onderdeel 1.8 klaagt dat, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de vrachtvliegers enkel hebben aangevoerd dat de senioriteit dan wel de daaraan gekoppelde rechten bestaan uit betere promotiekansen en salaris, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken die bovendien innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 4.32 heeft vastgesteld dat senioriteit consequenties heeft voor uitzending, stationering, plaatsing op de IPB-lijst en detachering.

Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang om dezelfde reden als onderdeel 1.6. Daarbij komt dat uit rov. 4.32 blijkt dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de vrachtvliegers enkel hebben aangevoerd dat de senioriteit dan wel de daaraan gekoppelde rechten bestaan uit betere promotiekansen en salaris. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt dus.

Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan het doel van de Richtlijn, dat werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren, niet is voldaan als enkel de per de overdrachtsdatum bestaande salarisaanspraken (gefixeerd) gehandhaafd blijven. Ook het verlies van, of de vermindering van, mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, de verminderde mogelijkheid van tewerkstelling op bepaalde vliegtuigtypen, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding na de overgang, hetgeen het gevolg zou zijn van het niet-respecteren van de bij de vervreemder opgebouwde senioriteit, betekent immers dat de werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet motiveert waarom het verlies, of de vermindering, van voornoemde rechten niet tot gevolg heeft dat de vrachtvliegers in een slechtere positie komen te verkeren ten opzichte van hun positie bij Martinair, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.37 overwogen dat het doel van de Richtlijn is een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst en te verzekeren dat de werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Het doel is niet een positieverbetering. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de promotiekansen bij KLM op basis van de bij KLM gehanteerde senioriteitslijst gunstiger zijn dan de promotiekansen bij Martinair op basis van de daar geldende senioriteitslijst. De klacht dat het hof heeft miskend dat aan het doel van de Richtlijn niet is voldaan als enkel de per de overdrachtsdatum bestaande salarisaanspraken (gefixeerd) gehandhaafd blijven, mist dus feitelijke grondslag en faalt daarom.

Het hof heeft niet geoordeeld dat wanneer de vrachtvliegers níet op de senioriteitslijst van KLM zouden worden geplaatst met behoud van hun bij Martinair opgebouwde senioriteit, zij mogelijkheden van, onder andere, salarisdoorgroei of promotie verliezen of dat deze mogelijkheden worden verkleind. Kennelijk heeft het hof de daartoe strekkende stellingen van de vrachtvliegers, die door verweerders zijn betwist, niet bewezen geacht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een verlies of vermindering van, onder andere, mogelijkheden van promotie, ertoe kan leiden dat een werknemer als gevolg van overgang van onderneming in een minder gunstige positie kan verkeren, mist ook feitelijke grondslag en faalt.

De vraag of loopbaanverwachtingen van de werknemer, zoals mogelijkheden van promotie naar een andere functie, kunnen kwalificeren als een recht dat mee overgaat na overgang van onderneming, kan daarmee buiten beschouwing blijven. Ten overvloede wijs ik erop dat de Richtlijn er slechts toe strekt de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven.²⁰ Met deze doelstelling is moeilijk verenigbaar dat verwachtingen van de werknemer ten aanzien van het maken van promotie naar een andere functie kwalificeren als een voor overgang vatbaar recht. Dit geldt in het bijzonder wanneer, zoals in deze zaak, promoties niet louter afhangen van de senioriteit, maar ook van gebleken geschiktheid²¹ en de functies bij de vervreemder en verkrijger, en daarmee ook de promotiekansen, verschillen.²²

Nu het hof niet heeft geoordeeld dat het niet-respecteren van de door de vrachtvliegers bij Martinair opgebouwde senioriteit leidt tot een verlies of vermindering van de mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, faalt ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof heeft miskend dat reeds sprake is van een situatie dat een werknemer ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komt te verkeren, als zonder overgang van de senioriteit, althans de daaraan verbonden (financiële) rechten, het gevaar bestaat dat de werknemer in een minder gunstige positie komt te verkeren dan die waarin hij vóór die overgang verkeerde. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere, ontbrekende motivering valt namelijk niet in te zien waarom het verlies of de vermindering van mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, de verminderde mogelijkheid van tewerkstelling op bepaalde vliegtuigtypen, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding na de overgang als gevolg van het verlies van senioriteit niet ten minste het gevaar inhoudt dat de vrachtvliegers in een slechtere positie komen te verkeren dan waarin zij bij Martinair verkeerden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel gaat er, evenals het voorgaande onderdeel, ten onrechte vanuit dat het hof heeft vastgesteld dat de overgang van onderneming leidt tot een verlies of vermindering van mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding voor de vrachtvrachtvliegers als gevolg van verlies van senioriteit. Het onderdeel faalt daarmee wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Deze overweging, die nauw verweven is met de omstandigheden van het concrete geval, levert op zichzelf onvoldoende bewijs voor de stelling dat de werknemer als gevolg van de overgang van onderneming reeds in een minder gunstige positie komt te verkeren, wanneer daarvoor alleen al het gevaar bestaat. Dan bestaat immers ook de mogelijkheid dat de werknemer na de overgang in dezelfde positie of zelfs in een gunstiger positie komt te verkeren. Die mogelijkheid deed zich in het arrest Correia Moreira niet voor. Ook in de andere uitspraken van het HvJEU over de Richtlijn zijn geen aanwijzingen te vinden dat ‘het gevaar om in een ongunstigere positie te komen te verkeren’ al voldoende is. Het HvJEU heeft bij herhaling overwogen dat de Richtlijn tot doel heeft te verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen – en niet: kunnen komen – te verkeren.²⁵ Het onderdeel gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt ook op die grond.

Onderdeel 1.11 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.32 tot uitgangspunt zou hebben genomen dat (het hof Amsterdam in rov. 2.18 van zijn arrest van 1 mei 2018 heeft geoordeeld dat) senioriteit niet van belang is voor ontslag bij inkrimping, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan rov. 2.18 van het arrest van het hof Amsterdam. Volgens het onderdeel wordt ontslag bij inkrimping ook door senioriteit bepaald. Dit vloeit voort uit (i) het feit dat senioriteit in hoofdzaak wordt bepaald door anciënniteit, (ii) het door de vrachtvliegers aangevoerde art. 5.3 van de Martinair CAO, waarin wordt bepaald dat (onder meer) heraanstelling na ontslag ten gevolge van overtolligheid plaatsvindt op grond van senioriteit en (iii) dat KLM bij ontslag bij reorganisatie de omgekeerde senioriteit hanteert.

Het hof Den Haag heeft deze rechtsoverweging integraal overgenomen in rov. 4.32 van het bestreden arrest en hieraan toegevoegd dat geen van de partijen de juistheid van deze vaststelling heeft bestreden. Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts anciënniteit en niet senioriteit bepalend is voor ontslag ten gevolge van inkrimping, is dat oordeel in het licht van het bovenstaande voldoende begrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. Van een onbegrijpelijke uitleg van rov. 2.18 van het arrest van het hof Amsterdam is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.

In de schriftelijke toelichting doen de vrachtvliegers nog een beroep op feiten die zij niet in de feitelijke instanties hebben aangevoerd.²⁶ Zij miskennen aldus dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova (art. 419 lid 2 Rv).