Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:875, 21/04364
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:875, 21/04364
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2022
- Datum publicatie
- 2 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:875
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1931, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/04364
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Leeftijdsdiscriminatie. Voorwaarden vrijwillige vertrekregeling piloten; bewijs rechtvaardiging indirect onderscheid naar leeftijd.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04364
Zitting 30 september 2022
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[eiser] , eiser tot cassatie,advocaat: mr. J. de Jong van Lier
tegen
Martinair Holland N.V.,verweerster in cassatie,niet verschenen
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Martinair.
1 Inleiding en samenvatting
In verband met een krimpende luchtvrachtmarkt heeft Martinair zich rond 2014 genoodzaakt gezien haar personeelsbestand in te krimpen. In overleg met de pilotenvakbond heeft Martinair daartoe een vrijwillige vertrekregeling (VVR) vastgesteld. Deze zaak gaat over de VVR 2014-2015 van Martinair (hierna ook kortweg: de VVR). Voor deelname aan de VVR gold het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling in fiscale zin niet wordt aangemerkt als regeling voor vervroegde uittreding (hierna: RVU). Daarmee is bedoeld een overbruggingsregeling voor de periode tussen uitdiensttreding en pensioen. Indien een beëindigingsregeling voor de betrokken werknemer als RVU is aan te merken, dan moet de werkgever over de beëindigingsvergoeding een ‘pseudo-eindheffing van 52% afdragen aan de fiscus, door [eiser] in de stukken aangeduid als ‘RVU-boete’. Deze regeling moet worden gezien tegen de achtergrond van de rond 2005 tot stand gekomen wetgeving om een einde te maken aan ‘VUT-regelingen’ en die ook in fiscaal opzicht te ontmoedigen.
In het geval van [eiser] zou als gevolg van zijn leeftijd en anciënniteit de beëindigingsvergoeding op grond van de VVR uitkomen (€ 266.816,60 bruto) en zou sprake zijn van een RVU. Martinair heeft aan [eiser] voorgesteld zijn beëindigingsvergoeding vast te stellen op € 175.537,24 bruto. Het verschil tussen de beide bedragen (€ 91.279,36) is precies het bedrag dat Martinair verwachtte bij wijze van pseudo-eindheffing aan de fiscus te moeten afdragen.1 Zo kon [eiser] vrijwillig vertrekken, maar kwamen de totale kosten daarvan voor Martinair niet uit boven het bedrag van de vergoeding waarop [eiser] volgens de VVR 2014-2015 aanspraak zou hebben. Dit is tussen partijen vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, waarin zij elkaar finale kwijting hebben verleend.
Inzet van [eiser] in deze procedure is dat Martinair wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 91.279,36 (dat haar later is terugbetaald). De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie gaat het enkel nog om de vraag of het genoemde voorbehoud in de VVR (de uitsluiting van de VVR als op basis van een kwantitatieve toets sprake is van een RVU) leeftijdsdiscriminatie behelst. Het hof heeft een indirect onderscheid naar leeftijd vastgesteld en geoordeeld dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Het voorbehoud vormt daarom geen (verboden) leeftijdsdiscriminatie en er is geen sprake van een nietig beding.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1960, is van 1 september 1988 tot 1 april 2015 in dienst geweest bij Martinair. Laatstelijk vervulde [eiser] de functie van Gezagvoerder 747-400 tegen een salaris van € 16.446,05 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
In verband met een krimpende vrachtmarkt heeft Martinair te maken gekregen met overbezetting. Om deze boventalligheid op te lossen en gedwongen ontslagen te voorkomen heeft Martinair in overleg met de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) een vrijwillige vertrekregeling vastgesteld, de VVR 2014.
Op 31 december 2014 is Martinair met VNV een nieuwe vrijwillige vertrekregeling overeengekomen, de hier temporeel toepasselijke VVR 2014-2015. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald (mijn onderstreping):3
“5. RVU
a) De toekenning van deze VVR, inclusief de in artikel 2 opgenomen beëindigingsvergoeding, geldt onder het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling niet wordt aangemerkt als een Regeling voor Vervroegde Uittreding (RVU). Van een RVU is in het kader van dit protocol sprake indien niet voldaan is aan de zogenaamde kwantitatieve toets (zoals neergelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 mei 2005, nr. DGB2005/3299M). Voor de vraag of voldaan is aan de kwantitatieve toets, is een complexe berekening vereist die Martinair zal laten uitvoeren door een extern bureau.
b) Indien op grond van de hierboven omschreven toets sprake is van een RVU, kan de vlieger geen aanspraak maken op de VVR en de in artikel 2 opgenomen beëindigingsvergoeding.”
Op 4 januari 2015 heeft [eiser] aan Martinair zijn interesse kenbaar gemaakt voor deelname aan de VVR.
In de door Martinair opgestelde Q&A van 5 januari 2015 bij de VVR is onder meer het volgende vermeld (mijn onderstrepingen):4
“Vraag 2 : Wat is een RVU ?
RVU staat voor Regeling Vervroegde Uittreding. De overheid wil dat werknemers langer blijven werken en ontmoedigt daarom het vervroegd (laten) uittreden van oudere werknemers. Indien sprake is van een RVU, wordt de beëindigingsvergoeding belast met een extra heffing van 52% voor de werkgever. Om te bepalen of er sprake is van een RVU toetst de Belastingdienst aan de hand van twee toetsen, de zog. kwalitatieve en kwantitatieve toets.
Kwalitatieve toets : de Belastingdienst is op dit moment van oordeel dat de huidige VVR niet voldoet aan de kwalitatieve toets, omdat de ontslagen niet objectief worden vastgesteld (n.l. in deze situatie op basis van vrijwilligheid in plaats van via het afspiegelingsbeginsel) en hierdoor niet op voorhand te bepalen is of met name oudere werknemers uit dienst zullen treden.
Kwantitatieve toets : Voorgaande betekent dat de zogenaamde kwantitatieve toets moet worden gebruikt. (…) Bij de kwantitatieve toets wordt grofweg berekend of de ontslagvergoeding hoog genoeg is om te kunnen dienen als overbrugging tot pensioen. In ons geval wordt dit, gezien de relatief lage pensioenleeftijd, getoetst aan de hand van het 55-jaar criterium. (…)
Indien toepassing van deze VVR in een individuele situatie, op basis van de kwantitatieve toets, zal leiden tot een RVU, is de VVR niet op de vlieger van toepassing. (…)”
In een e-mail van 12 januari 2015 heeft Martinair aan [eiser] meegedeeld dat zij een extern fiscaal adviesbureau zijn persoonlijke situatie heeft laten berekenen, dat daaruit blijkt onverkorte toepassing van de VVR in zijn geval tot een RVU zal leiden, en dat hij daarom niet in aanmerking komt voor een vertrekregeling op grond van de VVR.
In een e-mail van 23 januari 2015 heeft Martinair aan [eiser] een beëindigingsvergoeding van € 175.537,24 bruto aangeboden:5
“In uw geval is helaas gebleken dat onverkorte toepassing van de VVR tot een RVU zal leiden.Onverkorte toepassing van de in het protocol opgenomen formule zou leiden tot een bedrag van 266.816,60 euro bruto (AxBxC) (…)
Echter binnen de kwantitatieve 55-jaar toets die de Belastingdienst hanteert mag uw beëindigingsvergoeding maximaal 20.607,77 euro bruto bedragen. Dit bedrag is berekend door het adviesbureau.
Om u tegemoet te komen is Martinair bereid om, als uw verzoek tot deelname wordt gehonoreerd, de vergoeding vast te stellen op 175.537,24 euro bruto. Op deze manier ontvangt u toch een (hogere) beëindigingsvergoeding en is het totaalbedrag van uw verzoek (inclusief de heffing die Martinair van de Belastingdienst zal krijgen wegens de RVU) voor Martinair kostenneutraal. (…)”
Bij brief van 6 februari 2015 heeft Martinair een ondertekende vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) opgestuurd, die was gebaseerd op de VVR 2014-20156 en waarin de beëindigingsvergoeding was vastgesteld op € 175.537,24 bruto:
“(…)c. Partijen hebben derhalve afspraken gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan, een en ander gebaseerd op het Protocol Vrijwillige Vertrekregeling Martinair-vliegers 2015-2016, verder te noemen ‘het Protocol’, zoals door Martinair is afgesloten met de VNV;
(…)
Artikel 2 Beëindigingsvergoeding
2.1 Als beëindigingsvergoeding zal Martinair aan Werknemer voldoen, een bedrag ter grootte van € 175.537,24 bruto, (…).
Artikel 3 Afwikkeling arbeidsovereenkomst
(…)
3.8 Naast het voorgaande is Martinair geen enkele andere vergoeding of compensatie aan Werknemer verschuldigd, in wat voor een vorm en uit welke hoofde dan ook en ongeacht hetgeen in de arbeidsovereenkomst, de Martinair-cao voor Vliegers, alsmede daarmee samenhangende en/of vervangende afspraken, akkoorden en protocollen (waaronder het Protocol) is bepaald, tenzij in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is overeengekomen.
(…)
Artikel 7 Finale kwijting
7.1 Met uitzondering van de verplichtingen uit de Overeenkomst, verlenen Werknemer en Martinair, waaronder de aan haar gelieerde rechtspersonen, werknemers en bestuurders, elkaar finale kwijting ter zake van alle aanspraken en vergoedingen uit de arbeidsovereenkomst, alsmede de beëindiging daarvan, alle aanspraken en vergoedingen uit de cao en eventuele pensioenaanspraken. Werknemer is de gelegenheid geboden om eventuele aanspraken die hij buiten de finale kwijting wil houden aan te geven, maar heeft uitdrukkelijk aangegeven dat deze er niet zijn en dat hij niets meer van Martinair heeft te vorderen.
7.2 Werknemer verklaart door ondertekening hierna volledig bekend te zijn met de inhoud van de Overeenkomst en de gevolgen hiervan. Werknemer is niet door Martinair onder druk gezet en is tevens in de gelegenheid gesteld om voor de ondertekening van de Overeenkomst advies in te winnen over de inhoud van deze Overeenkomst.
(…)
Artikel 9 Vaststellingsovereenkomst
9.1 Deze Overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De artikelen 7:900 tot en met 7:906 BW zijn derhalve van toepassing. (…)”
In een e-mail van 17 februari 2015 heeft [eiser] , na overleg met zijn adviseur, gevraagd een aantal punten uit de VSO op te helderen c.q. aan te passen, waaronder het verzoek om de RVU-heffing buiten de finale kwijtingsbepaling te houden.
In een e-mail van 25 februari 2015 heeft [hoofd HR] , hoofd Human Resources (HR) van Martinair (hierna: [hoofd HR]), aan [eiser] onder meer het volgende bericht:
“(…) Met de inhoud van de VSO heeft Martinair alle af te handelen zaken willen regelen. Vervolgens is het standaard binnen een VSO om dan ook namens beide partijen een finale kwijting te regelen. Hiermee is het dienstverband volledig afgewikkeld. De inhoud van de VSO wordt aan u voorgelegd en daarmee ook de toets of alle afspraken die we moeten afhandelen ook geborgd zijn. Als u nu nog zaken wenst [af te] spreken of te borgen, dan moeten we dat overeenkomen. Als u wel akkoord bent dan kunt u tekenen. (…)
Voor de volledigheid wil ik ook nog aangeven dat het protocol weliswaar niet integraal op u van toepassing is maar er zijn een aantal basisafspraken die wel van toepassing zijn, vandaar de referentie naar het protocol. Dit is derhalve slechts een referentie. (…)
Het is vervolgens aan u om wel of niet akkoord te gaan met het voorstel. (…)”
In een e-mail van 9 maart 2015 heeft [eiser] als volgt gereageerd, voor zover van belang:
“(…) Ik wil namelijk akkoord gaan met de VSO en met de finale kwijting, met uitzondering van finale kwijting voor wat betreft mijn aanspraken op de door Martinair reeds ingehouden pseudo-eindheffing vervroegde uittreding van 52% a € 91.279,36 euro (…). Daar is nu nog teveel onduidelijkheid over en deze wil ik buiten de finalekwijtingclausule houden.
Graag wil ik bovenstaande passage aangaande de uitzondering, opgenomen hebben in de VSO of indien rechtsgeldig in een side-letter van Martinair. (…)”
Daarop heeft [hoofd HR] bij e-mail van 12 maart 2015 geantwoord:
“(…) Op 12 januari 2015 hebben wij u bericht dat in uw geval sprake zou zijn van een RVU-heffing en dat u op grond daarvan dus geen aanspraak zou kunnen maken op de VVR. (…) in overleg met u zijn wij bereid geweest om u een lagere beëindigingsvergoeding voor te leggen waarbij de RVU-heffing over dat bedrag voor rekening van Martinair zou komen. Op deze wijze kunt u toch deelnemen aan de VVR en is de regeling voor Martinair kostenneutraal.
We zijn er hierbij volstrekt duidelijk over geweest dat u niet verplicht bent om dit voorstel te aanvaarden. Mocht u het voorstel echter wel aanvaarden, dan willen wij er volstrekt helder over zijn dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting ziet op alle aanspraken die partijen over en weer nog zouden hebben. Hieronder valt dus ook elke RVU-gerelateerde aanspraak die u meent te hebben. Bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst bestaat dus geen mogelijkheid meer om later in een procedure te claimen dat u alsnog recht zou hebben op het verschil tussen de aangeboden EUR 175.537,24 en het bedrag waarop u op grond van het protocol aanspraak had kunnen maken als er geen RVU-situatie is noch op enig ander bedrag. Martinair wenst hierin geen losse eindjes te hebben.
Mocht u hier niet mee willen instemmen, dan staat het u nog altijd vrij om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om middels de vaststellingsovereenkomst uit dienst te treden en kunt u in dienst blijven.
(…)”
In een e-mail van 20 maart 2015 heeft [eiser] aan [hoofd HR] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Voordat ik overga tot het tekenen van de VSO wil ik graag weten of er, in het kader van de recente ontwikkelingen en nieuwsmeldingen van gedwongen ontslagen, nog aanpassingen in de VSO voor wat betreft de pseudo-eindheffing vervroegde uittreding noodzakelijk of mogelijk zijn. (…)”
[hoofd HR] heeft daarop bij e-mail van 22 maart 2015 geantwoord dat
“(…) Martinair van mening is dat zij niet gehouden is tot uitkering van een winstdeling over het boekjaar 2013. Bovendien geldt (…) dat in de vaststellingsovereenkomst die aan u is aangeboden een bepaling met betrekking tot finale kwijting is opgenomen. Die finale kwijting is voor Martinair een essentieel onderdeel van de vaststellingsovereenkomst en ziet eveneens op de door u gestelde aanspraak op de winstdelingsregeling. Door ondertekening van de overeenkomst, doet u dus ook afstand van de door u gestelde aanspraak op de winstdelingsregeling. (…)”
Bij e-mail van 25 maart 2015 heeft [eiser] de door hem op 23 maart 2015 ondertekende vaststellingsovereenkomst naar Martinair verstuurd.7 In zijn begeleidend bericht schrijft hij:
“(…) Ik realiseer me dat ik akkoord moet gaan met het door werkgever gestelde in de vaststellingsovereenkomst, om gebruik te kunnen maken van deze vertrekregeling. Ook realiseer ik mij dat werkgever de vaststellingsovereenkomst alleen dan zal accepteren in die vorm, waarin ik o.a. akkoord ga met een door werkgever op mij verhaalde en op voorhand ingehouden pseudo-eindheffing vrijwillige vertrekregeling van € 91.279,36 op het voor mij door VNV en werkgever gebudgetteerde bedrag van €266.816,60 (…), terwijl “op dit moment” (…) nog niet duidelijk is voor zowel belastingdienst als voor Martinair, als voor mij of de op mij ingehouden pseudo-eindheffing (…) op mij van toepassing is en in de toekomst blijft. Dat zal de toekomst dus uit moeten wijzen.
Ik begrijp dat werkgever gebruik wenst te maken van het feit een zodanige vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op te stellen, waarin de werking van (semi)dwingende recht ook op voorhand wordt uitgesloten en trek hieruit mijn eigen conclusies.
Een van de conclusies is dat ik de door Martinair opgestelde vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ga tekenen (…).
Mede gezien het feit dat de belastingdienst voor het bepalen van een pseudo-eindheffing vervroegde uittreding (RVU-boete) ook kijkt naar een door mij behaald rendement over deze financiële vergoeding, wil ik graag in de toekomst, op het moment dat wetgever of Belastingdienst hierin duidelijkheid over geeft, op de hoogte gebracht worden door Martinair of deze vertrekregeling voor wetgever en de belastingdienst wel of niet kwalificeert als Regeling Vervroegde Uittreding (…).”
Op 26 maart 2015 heeft [hoofd HR] per e-mail aan [eiser] onder meer geschreven:
“(…) Zonder opnieuw in een inhoudelijke discussie te willen raken, bericht ik u voor de goede orde dat Martinair niet uw mening deelt dat de RVU-boete op u verhaald is. Er is dan ook geen sprake van een op voorhand ingehouden pseudo-eindheffing. Wij zijn van het begin af aan transparant geweest dat in geval van RVU geen aanspraak bestond op deelname aan de VVR. Wij hebben u in uiteindelijk op grond van een individuele regeling een vergoeding aangeboden ter hoogte van EUR 175.537,24 (…) en hebben daarbij inderdaad duidelijk gemaakt dat ondertekening van de vaststellingsovereenkomst betekent dat u erkent dat u niets meer van Martinair te vorderen heeft. Om uw moverende redenen heeft u besloten om hiermee in te stemmen en de overeenkomst te ondertekenen. (…)”
Bij brief van 10 mei 2015 heeft [eiser] aan Martinair meegedeeld dat volgens hem niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de VVR 2014-2015 wél als RVU kwalificeert.8
Bij brief van 25 juni 2015 heeft Martinair daarop geantwoord (mijn onderstrepingen):9
“(…) Martinair is ten tijde van het afsluiten van het protocol “Vrijwillige Vertrekregeling Martinair Vliegers 2014-2015” (…) afgegaan op het op dat moment bij haar bekende oordeel van de Belastingdienst dat deze vrijwillige vertrekregeling niet zou worden vrijgesteld van RVU-heffing. (…) Daar de regeling van 31 december 2014 gelijk was, gold ook hetzelfde fiscale regime. (…) Op dit moment is het standpunt van de Belastingdienst nog steeds dat de regeling in het protocol niet in aanmerking komt voor vrijstelling van de RVU-heffing. Martinair is het niet eens met dit standpunt en heeft hier bij een eerdere VVR bezwaar tegen gemaakt bij de Belastingdienst. Dit bezwaar is afgewezen en Martinair heeft inmiddels beroep ingesteld bij de rechtbank. (…) De meest recente VVR is op uw situatie niet van toepassing. De reden dat bij die regeling geen RVU-heffing van toepassing is, is dat de basis van de regeling wezenlijk anders is dan de VVR waar u gebruik van heeft gemaakt. De meest recente VVR kent een toewijzing op basis van afspiegeling. (…) Mocht achteraf blijken dat Martinair de voor u afgedragen RVU-heffing alsnog terugkrijgt van de Belastingdienst dan zullen wij ons opnieuw beraden. (…)”
In april 2016 heeft Martinair per e-mail aan [eiser] bericht dat zij de RVU-heffing ter hoogte van € 91.279,36 ten behoeve van [eiser] had afgedragen aan de Belastingdienst. Nadien hebben partijen nog gecommuniceerd over de RVU-status van de VVR 2014-2015 en de in de VSO opgenomen finale kwijtingsbepaling.
Tot slot wijs ik erop dat de kantonrechter als vaststaande feiten heeft genoemd (i) dat [eiser] na uitdiensttreding bij Martinair bij een andere luchtvaartmaatschappij in dienst is getreden (rov. 2.27) en (ii) dat de door Martinair voor [eiser] afgedragen RVU-heffing door de Belastingdienst is terugbetaald (rov. 2.28).10 Het hof heeft dit niet genoemd in de weergave van de feiten, maar heeft in rov. 2.1, in cassatie onbestreden, overwogen dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil zijn.
3 Procesverloop
Eerste aanleg
Bij inleidende dagvaarding van 21 maart 2018 heeft [eiser] Martinair gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, kamer voor kantonzaken, locatie Haarlem. [eiser] heeft onder meer gevorderd om Martinair te veroordelen tot betaling van € 91.279,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.11
[eiser] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat hij recht heeft op de volledige beëindigingsvergoeding van de VVR minus de vergoeding die hij reeds op grond van de beëindigingsovereenkomst uitbetaald heeft gekregen.12
Martinair heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
Bij vonnis van 3 juli 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Hoger beroep
[eiser] is van dit (eind)vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Hij heeft, onder aanvoering van negen grieven, onder meer gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. Voorts heeft hij, bij wijze van eisvermeerdering, gevorderd dat Martinair wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 91.279,36 aan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking.
Het hof heeft bij arrest van 20 juli 2021, voor zover thans van belang, het vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.13 Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.
Het hof heeft zich allereerst gebogen over de uitleg en strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting. Het hof overweegt dat het gaat om een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW en dat de uitleg ervan dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 3.9). Naar het oordeel van het hof kan uit de bewoordingen van de VSO redelijkerwijs worden afgeleid dat hiermee is vastgelegd dat partijen hebben beoogd een algehele en finale regeling te treffen van alle mogelijke tussen partijen bestaande en toekomstige geschillen over de arbeidsrelatie. Een eventuele naderhand opkomende RVU-claim is expliciet aan de orde geweest bij de onderhandelingen, zodat [eiser] niet redelijkerwijs mocht verwachten dat dit niet in het finale kwijtingsbeding was verdisconteerd. Ook volgt het hof niet de stelling van [eiser] dat (het de bedoeling van partijen was dat) de VVR 2014-2015 integraal, ook wat betreft de berekening van de beëindigingsvergoeding, op de VSO van toepassing zou zijn. Het was voor [eiser] ook duidelijk, althans dat had het moeten zijn, dat hij geen recht had op een volledige vergoeding voortvloeiende uit die regeling (rov. 3.10).
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het beroep op dwaling en bedrog (voor zover [eiser] op dit laatste een beroep heeft willen doen) niet slaagt (rov. 3.14). Het heeft het betoog van [eiser] dat Martinair onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de toepasselijkheid van de RVU-regeling verworpen (rov. 3.16). Ook heeft het hof het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen (rov. 3.18 en 3.21).
Vervolgens is het hof toegekomen aan het betoog van [eiser] dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. Het hof heeft dat betoog als volgt weergegeven:
“3.22. Met de grieven 6 en 7 betoogt [eiser] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie. [eiser] stelt dat sprake is van verboden onderscheid naar leeftijd omdat alleen oudere werknemers geraakt kunnen worden door de kwantitatieve toets. Ouderen die niet aan de 55 jaar-toets voldeden konden niet deelnemen aan de collectieve regeling van de VVR 2014-2015 en kregen door de inhouding van de RVU-heffing een lagere beëindigingsvergoeding dan werknemers die wel aan dit criterium voldeden. Volgens [eiser] legitimeert het doel van Martinair het leeftijdsonderscheid niet en is het middel hiertoe niet passend en noodzakelijk, omdat er ook gekeken moet worden naar de alternatieven. Een volledige toetsing aan de kwantitatieve toets (de 55 jaar toets en de 70% toets), het aanvragen van een beschikking bij de Belastingdienst over de RVU-status van de VVR 2014-2015 en het nadien aanleveren van aanvullende gegevens aan de Belastingdienst over andere vrijwillige vertrekkers op basis van deze regeling, waren alternatieven geweest om geen leeftijdsonderscheid te maken. Volgens [eiser] heeft Martinair dat nagelaten en daardoor het afspiegelingsbeginsel in de RVU wet- en regelgeving omzeild.”
Het hof heeft het volgende overwogen:
“3.23. Op grond van de artikelen 3 en 7 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: de WGBLA) is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding verboden tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De WGBLA dient mede ter implementatie van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
3.24. Eerst is de vraag aan de orde of de VVR 2014-2015 een direct of een indirect onderscheid naar leeftijd maakt. In artikel 5 van de VVR 2014-2015 is bepaald dat toekenning van de beëindigingsvergoeding op grond van de VVR 2014-2015 alleen geldt onder het voorbehoud dat de individuele beëindigingsregeling niet wordt aangemerkt als een RVU. Van een RVU is sprake indien niet voldaan is aan de zogenaamde kwantitatieve toets zoals neergelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 mei 2005, nr. DGB2005/3299M. In dit besluit is bepaald dat de vraag of een ontslagvergoeding als een RVU wordt aangemerkt, moet worden beantwoord aan de hand van een kwalitatieve en een kwantitatieve benadering. Niet is in geschil dat de kwantitatieve benadering, bestaande uit de 70% toets en de 55 jaar toets, een leeftijdscriterium bevat. Op basis van de 55 jaar toets (en dus op basis van leeftijd) wordt bepaald of de beëindigingsregeling van een individuele vlieger een RVU-heffing tot gevolg heeft en daarmee of deze vlieger kan deelnemen aan de VVR 2014-2015. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een indirect onderscheid naar leeftijd.
3.25. Vervolgens is de vraag aan de orde of het door Martinair gemaakte leeftijdsonderscheid objectief is gerechtvaardigd. Daarbij is allereerst van belang om vast te stellen of het uitsluiten van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets een legitiem doel dient. Martinair heeft in dit verband gesteld dat het doel is om zoveel mogelijk vliegers via een vrijwillige vertrekregeling te laten vertrekken om gedwongen ontslagen te voorkomen. Om hoge boetes te voorkomen en om binnen het budget te blijven dat voorhanden was voor een vrijwillige vertrekregeling, heeft Martinair de kwantitatieve toets gehanteerd. [eiser] betwist dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof van de legitimiteit van dit doel zal uitgaan. De doelstelling voldoet aan de zwaarwegende behoefte van Martinair om vanwege de overbezetting door een krimpende vrachtmarkt bij voorkeur tot vrijwillige vertrekregelingen met haar personeel te komen. Door uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets blijven de financiële gevolgen voor Martinair (en het personeel dat in dienst blijft) beperkt zodat zo min mogelijk werknemers met gedwongen ontslag worden geconfronteerd.
3.26. Vervolgens is van belang om vast te stellen of uitsluiting van de VVR 2014-2015 op basis van de kwantitatieve toets een passend en noodzakelijk middel is om het legitieme doel te bereiken. Martinair heeft in dit verband toegelicht dat het middel om vliegers die voldeden aan de kwantitatieve toets uit te sluiten van de VVR 2014-2015 passend is omdat het Martinair in staat stelt de kosten te beheersen. Het is volgens Martinair ook noodzakelijk omdat zij bij betaling van de RVU-heffing over de VVR-vergoeding het beschikbare budget ruimschoots zou overschrijden. Dat kon Martinair zich gelet op haar financiële positie destijds niet veroorloven. Naar het oordeel van het hof is het gekozen middel daarmee niet alleen passend, maar ook noodzakelijk. Het middel gaat bovendien niet verder dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel (kostenbeheersing) en het doet geen excessieve afbreuk aan de belangen van in dit geval [eiser] aangezien hij, door zich voor een vrijwillig vertrek aan te melden, alsnog een in algemene zin royale vergoeding van € 175.537,24 bruto ontvangt (in plaats van € 266.816,60 bruto). Het nadeel dat voor hem aan deze maatregel kleeft is daarom beperkt, - mede in acht genomen de omstandigheid dat [eiser] zich vrijwillig voor vertrek aanmeldde - terwijl het voordeel van de maatregel voor de gehele organisatie van Martinair (het voorkomen van gedwongen ontslagen) groot is. Ook acht het hof van belang dat de VVR 2014-2015 (en de kwantitatieve toets die daaruit voortvloeit) het resultaat is van onderhandelingen tussen de vakbond VNV en Martinair. Zijn stelling dat bij toepassing van de door [eiser] genoemde alternatieven geen sprake zou zijn van (indirect) leeftijdsonderscheid doordat het afspiegelingsbeginsel zou worden toegepast, heeft [eiser] niet voldoende onderbouwd.
3.27. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in de VVR 2014-2015 een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond. Dit betekent dat de grieven 6 en 7 falen.”
In rov. 3.28-3.30 is het hof tot slot ingegaan op de door [eiser] voor zijn vordering aangevoerde grondslagen van ongerechtvaardigde verrijking en handelen in strijd met goed werkgeverschap. Van beide is geen sprake. Een en ander betekent dat er geen grond is voor toewijzing van het gevorderde bedrag bij wijze van schadevergoeding (rov. 3.31).
[eiser] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Tegen Martinair is verstek verleend. Het is middel is schriftelijk toegelicht.