Parket bij de Hoge Raad, 11-10-2022, ECLI:NL:PHR:2022:915, 21/01477

3. Welke vraag moet worden beantwoord? Deze conclusie gaat feitelijk over controle op de aanwezigheid van kinderporno in geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers en daarmee op onder meer computer, laptop, iPad, mobiele telefoon, extern geheugen en USB stick. Het gaat juridisch in de kern om de vraag of, en zo ja, op welke wijze de rechter in het kader van de strafoplegging het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden kan normeren. Een normering kan de aard en inhoud of wijze van het toezicht betreffen, maar eveneens de bevoegdheid daartoe en de frequentie en intensiteit ervan. Sinds de invoering van de voorwaardelijke veroordeling in 1915 is het openbaar ministerie belast met het toezicht.³ Bijzondere toezichtbevoegdheden kent de wet het openbaar ministerie niet toe, maar goed verdedigbaar is dat de toezichttaak geringe inbreuken op rechten en vrijheden van de veroordeelde niet uitsluit, voor zover die inbreuken tenminste rechtstreeks uit die taak voortvloeien.⁴ Over de mogelijkheid van toezicht op de naleving van de voorwaarden door de politie reppen het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering – anders dan over het toezicht door de reclassering – niet. Ondanks het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag wordt tegenwoordig doorgaans aangenomen dat de politie een rol kan vervullen in het kader van het toezicht.⁵ Dat spreekt bij toezicht op de naleving van de algemene voorwaarde (geen strafbare feiten begaan) voor zich. Opsporing van strafbare feiten is een kerntaak van de politie en wanneer de politie een strafbaar feit constateert, begaan tijdens de proeftijd van een voorwaardelijke veroordeling, ligt melding daarvan aan het openbaar ministerie in de rede. Opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet bij verdenking ter zake van een nieuw strafbaar feit. Een wettelijke basis voor inzet van bevoegdheden bij toezicht door de politie op de naleving van bijzondere voorwaarden ontbreekt.

De problematiek rondom controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers was eerder onder meer aan de orde in een arrest van de Hoge Raad uit 2016.⁶ Met dat arrest worstelt de praktijk gelet op de gesignaleerde omstandigheid dat in nadien verschenen uitspraken veel rechtbanken en hoven op de oude voet verder zijn gegaan, zonder het arrest in acht te nemen.⁷ Daaruit lijkt mij niet af te leiden dat de gerechten het gevaar dat toezicht opsporingsonderzoek is of wordt niet serieus nemen, maar wel dat de vormgeving in het bijzonder bij kinderpornografie niet eenvoudig is. Een toezichtarrangement waarbij controle in de woning op de aanwezigheid van verdovende middelen na een veroordeling ter zake van art. 2 Opiumwet wordt toegestaan, zal (vrijwel) bij iedereen op grote weerstand stuiten, maar dat ligt kennelijk anders bij (daarmee vergelijkbare) controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers na een veroordeling ter zake van art. 240b Sr. Dit, terwijl beide vormen van controle het persoonlijk leven van een justitiabele in overwegende mate kunnen blootleggen.

4. Reclasseringstoezicht. Toezicht door de reclassering werd eerst met zoveel woorden bij de ingrijpende herziening van de regeling van voorwaardelijke veroordeling op 1 april 2012 opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Eerder kon de reclassering door de rechter worden belast met het verlenen van hulp en steun bij de naleving van bijzondere voorwaarden. In de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw werd verdedigd dat die hulpverlenende taak op gespannen voet stond met toezicht ten behoeve van justitiële autoriteiten.⁸ Art. 14c, zesde lid, Sr luidt thans: “De rechter kan opdracht geven dat de reclassering toezicht houdt op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan begeleidt.” De discussie over de vraag of de reclassering toezicht kan uitoefenen ten behoeve van justitie is inmiddels volledig verstomd. In verband met de verhouding tussen openbaar ministerie en reclassering ingeval van toezicht geeft het Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in hoofdstuk 3.1 enkele regels. De reclassering moet de aanwijzingen van het openbaar ministerie opvolgen (art. 3.1), het niet naleven van voorwaarden aan het openbaar ministerie melden en daarbij ook adviseren over het daaraan te verbinden gevolg (art. 3.4).⁹ In zoverre is de reclassering dus ‘ondergeschikt’ aan het openbaar ministerie.

5. Wat houdt toezicht volgens de wet in? Alvorens nader in te gaan op de rechterlijke normering eerst iets over de wettelijke normering van het toezicht of anders gezegd over de vraag wat toezicht volgens de wet kan inhouden. Die wettelijke normering van het toezicht op de naleving van voorwaarden is zeer beperkt en in zekere zin is het toezicht daardoor nogal onbepaald. Gelet daarop is het weinig verwonderlijk dat er vragen opkomen over de nadere rechterlijke normering van het toezicht bij de voorwaardelijke straf. Enige wettelijke normering is er wel. Zo kan de rechter bepalen dat aan een bijzondere voorwaarde elektronisch toezicht kan worden verbonden (art. 14c, vierde lid, Sr). Die specificatie van het algemene toezicht tot (tevens) elektronisch toezicht is alleen mogelijk na een daartoe strekkende rechterlijke beslissing. In art. 6:3:14, derde lid, Sv is bepaald dat de veroordeelde verplicht is medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht en verder kan reclasseringstoezicht zowel huisbezoek als melding bij een reclasseringsinstelling omvatten. Duur en frequentie van het toezicht laat de wetgever kennelijk primair over aan het oordeel van de reclasseringsinstelling over de noodzaak ervan, al zijn aanwijzingen van het openbaar ministerie daaromtrent, zoals al naar voren kwam, niet uitgesloten. Het toezicht wordt in ieder geval begrensd door de duur van de proeftijd.

6. De beperkte wettelijke regeling van het toezicht staat er niet aan in de weg dat toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden meer kan omvatten dan elektronisch toezicht, huisbezoek en melding. Zowel (lagere) regelgeving als de taalkundige betekenis van het woord toezicht biedt weinig nadere invulling.¹⁰ De in Van Dale als derde gegeven betekenis van het begrip toezicht als hoede, zorg, controle is het meest toepasselijk, maar zegt weinig over de wijze van toezicht. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling in 2012 wordt het toezicht als volgt omschreven:

7. Doorgaans zal toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden plaatsvinden door het inwinnen, verzamelen en registreren van informatie om te bezien of de bijzondere voorwaarde wordt nageleefd. Het inwinnen en verzamelen van informatie zal in de praktijk onder meer geschieden doordat de toezichthouder zijn ogen en oren de kost geeft, met name in gesprekken met de veroordeelde.¹² Ook lijkt mij het incidenteel inwinnen van mondelinge inlichtingen bij derden er onder te vallen. De nadere afbakening van toezicht is vooral relevant bij een wijze van uitoefening van het toezicht die een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of een ander grondrecht binnen bereik brengt. Vrijwillige medewerking en daarmee stilzwijgend afstand van het grondrecht vindt de wetgever kennelijk nog onvoldoende basis voor een ingrijpende vorm van toezicht zoals het elektronisch toezicht. Om die reden lijkt te zijn voorzien in een wettelijke grondslag voor een rechterlijke beslissing tot toepassing van elektronisch toezicht. Kan dit worden doorgetrokken en betekent het meer in het algemeen dat bij een dreigende inbreuk op grondrechten door uit te oefenen toezicht de vaststelling van de inhoud van het toezicht ook bij het ontbreken van een wettelijke regeling niet exclusief is voorbehouden aan het openbaar ministerie of de reclassering maar dat de rechter de bevoegdheid heeft om in het kader van de strafoplegging nadere grenzen aan het toezicht te stellen? Goed verdedigbaar lijkt mij dat wanneer de wet (nog) niet voorziet in een grondslag om inbreuken op grondrechten te voorkomen er een taak voor de rechter is weggelegd. Ook de snelheid van de technische ontwikkeling van mogelijkheden om toezicht uit te oefenen kan vragen om rechterlijke inmenging om het toezicht te normeren. De wetgever zal immers op zijn minst moeite hebben om het tempo van de technische ontwikkeling bij te houden.

8. Medewerkingsplicht. De plicht om mee te werken aan toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden betekent niet dat het toezicht feitelijk afdwingbaar is.¹³ Ingeval van weigering om mee te werken aan huisbezoek ontstaat geen recht om tegen de wil van de veroordeelde een woning binnen te treden en een veroordeelde die zich niet meldt bij de reclassering kan niet met geweld worden overgebracht naar de plaats waar hij zich diende te melden. De mogelijkheid om toezicht uit te oefenen is kortom altijd afhankelijk van de medewerking van de veroordeelde. Specifieke bevoegdheden tot het houden van toezicht op bijzondere voorwaarden kent de wet aan het openbaar ministerie en de reclassering niet toe. Het elektronisch toezicht op grond van een daartoe strekkende rechterlijke beslissing neemt een bijzondere plaats in, maar ook hier geldt dat medewerking niet kan worden afgedwongen. Toezicht is geen ‘dwangmiddel’ en legitimeert ook niet zelfstandig tot het gebruik van een dwangmiddel om het toezicht te realiseren. In het verlengde hiervan ligt dat het wettelijke toezicht niet zonder meer legitimeert tot een (ingrijpende) inbreuk op een grondrecht en mag het geen inbreuk maken op belangrijke rechtsbeginselen tegen de wil van de veroordeelde. Tot die beginselen kan worden gerekend het beginsel dat de veroordeelde niet behoeft mee te werken aan opsporingsonderzoek van de politie, wettelijke uitzonderingen daargelaten.¹⁴ Verdedigbaar is, zoals al is opgemerkt, dat de toezichttaak geringe inbreuken op grondrechten omvat.¹⁵ Hoe dan ook kan niet meewerken aan toezicht ingrijpende gevolgen hebben voor de veroordeelde. Het kan immers leiden tot een bevel tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf. In zoverre is de vrijheid van de veroordeelde dus sterk beperkt. Die beperking vraagt om zorgvuldige afwegingen bij de afbakening van toezicht.

9. Controle op het toezicht door de rechter (achteraf). Het wettelijk systeem sluit bovendien rechterlijke controle op de wijze waarop het toezicht is uitgeoefend niet uit. In het kader van een bij de rechter aangebrachte vordering tot tenuitvoerlegging kan immers de wijze waarop toezicht is gehouden aan de orde komen. Overtreding van een voorwaarde die is geconstateerd in het kader van onrechtmatig uitgeoefend toezicht zal grond kunnen vormen voor afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging. Het kan en dat betekent nog niet dat de rechter die vergaande conclusie zal trekken. Ook hier zijn er alternatieven zoals een gedeeltelijke tenuitvoerlegging of een enkele constatering dat het toezicht onrechtmatig was.

10. De rechter bepaalt de inhoud van toezicht: elektronisch toezicht. Deze vorm van toezicht is voorzien van een wettelijke grondslag in art. 14c, vierde lid, Sr. De wetgever kent de rechter de bevoegdheid toe te bepalen dat elektronische toezicht wordt toegepast. Daarmee kent de wet dus een grondslag voor rechterlijke bemoeienis met de inhoud en wijze van toezicht. De noodzaak voor een dergelijke grondslag laat zich niet verklaren vanuit de bereidheid van de veroordeelde om al dan niet mee te werken aan deze vorm van toezicht. Ook hier geldt dat de enkelband kan worden geweigerd en dat deze niet met geweld mag worden aangebracht. De wettelijke grondslag laat zich vooral verklaren uit het ingrijpende karakter van deze vorm van toezicht. Met elektronische toezicht kan een ingrijpende inbreuk worden gemaakt op het persoonlijk leven (als bedoeld in art. 8 EVRM), met name indien daarvan een min of meer volledig beeld ontstaat.¹⁶ Van dat recht kan door eraan mee te werken weliswaar afstand worden gedaan, maar dat vindt de wetgever kennelijk onvoldoende om af te zien van een wettelijke grondslag. Zorgvuldig afwegen wordt aan de rechter overgelaten. Hierin kan een aanwijzing worden gelezen dat het wettelijk systeem ruimte biedt voor rechterlijke, aan de uitvoering van het toezicht voorafgaande bemoeienis ter voorkoming van te vergaand toezicht. Hoe dan ook sluit de wet zelf dus rechterlijke bemoeienis met toezicht niet volledig uit. Dat was zoals uit het schriftelijk requisitoir blijkt wel het standpunt van het openbaar ministerie voorafgaand aan het hier bestreden arrest.

11. Rechtspraak HR over nadere normering toezicht. Intussen koos de Hoge Raad al eerder voor een benadering waarin de rechter nadere inhoud kan geven aan het toezicht op een bijzondere voorwaarde door een andere bijzondere voorwaarde te stellen die een bepaalde vorm van toezicht mogelijk maakt. Er wordt daarmee dus een bijzondere toezichtvoorwaarde geïntroduceerd om naleving van een bijzondere gedragsvoorwaarde te bevorderen. Dat wringt wel enigszins. Die toezichtvoorwaarde betreft mijns inziens namelijk al snel eerder het gedrag van de toezichthouder dan, zoals art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr vereist, het gedrag van de veroordeelde.¹⁷ De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.3.3 Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid van artikel 14c Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat – voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is – een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is.”¹⁸

12. In de zojuist geciteerde overweging wordt de grondslag voor de nadere rechterlijke normering van het toezicht niet opgehelderd. Volstaan wordt immers met de mededeling dat de genoemde wettelijke regelingen daaraan niet in de weg staan. Naar de letter brengt dit mee dat de rechterlijke normering van het toezicht mag, maar niet hoeft. Hierboven ben ik enigszins verder gegaan. Bij dreiging van een (ernstige) inbreuk op grondrechten lijkt mij deze vorm van rechterlijke bemoeienis met het toezicht namelijk zelfs aangewezen. Dat is ook de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.¹⁹

13. Wat betekent de beperking tot het noodzakelijke? De voorwaarde en het toezicht daarop moeten niet verder gaan dan noodzakelijk. De noodzaak in het concrete geval staat daarbij centraal. Ter illustratie geef ik een voorbeeld waarvan ik denk dat het in de praktijk nog niet voorkomt. Inzet van een observatiecamera in het kader van een locatiegebod is op zich zelf wel toelaatbaar als bijzondere voorwaarde, maar het is niet nodig dat die camera iemand dag en nacht en steeds volledig zichtbaar in beeld brengt. Het ligt dan dus voor de hand dat de duur (per dag) en frequentie worden beperkt. Ook de wijze waarop de opnamen worden gemaakt kan aan normering onderhevig zijn en dat geldt ook voor de personen die de beelden mogen uitkijken. De noodzaak kan beperkingen meebrengen voor bijvoorbeeld de personen die het toezicht uitoefenen, voor de wijze van toezicht en voor de duur en frequentie van het toezicht. Het is aan de rechter daarover te oordelen. De rechter is daartoe niet alleen bevoegd, maar zelfs gehouden.²⁰ Het vereiste van noodzaak geeft niet slechts een algemene indicatie, maar is in het concrete geval bepalend. Dat laatste heeft niet alleen betekenis voor de formulering van het toezicht in het vonnis of arrest, maar ook voor de uitvoering van het toezicht in de praktijk. Dat kan een complicerende factor zijn. Hoeveel toezicht daadwerkelijk nodig is, kan namelijk mede afhankelijk zijn van het gedrag van de veroordeelde in de proeftijd.

14. Motivering van het oordeel over de noodzaak. De rechter beslist over de noodzaak, maar geen rechtsregel verplicht de rechter die beslissing expliciet in zijn vonnis of arrest op te nemen en daarbij zijn oordeel over die noodzaak te motiveren. Dat een voorwaardelijke straf wordt opgelegd behoeft ingevolge art. 359, tweede lid, Sv, motivering. Doorgaans geschiedt dat door heel algemeen te wijzen op de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de verdachte en zijn persoonlijke omstandigheden. Nadere motivering is niet vereist, tenzij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen. Voor het innemen van zo’n standpunt ligt de lat tamelijk hoog. De keuze van een in het vonnis of arrest nader bepaalde bijzondere voorwaarde hoeft niet te worden verantwoord en valt ook de verantwoording van de noodzaak van het stellen van die voorwaarde buiten de wettelijke motiveringsplicht daargelaten het uitzonderlijke geval dat uitdrukkelijk wordt onderbouwd dat de bijzondere voorwaarde niet aangewezen en nodig is. ²¹

15. Na de vraag die in deze conclusie moet worden beantwoord in een kader te hebben gezet, bespreek ik nu het middel.